Oberverwaltungsgericht NRW, 11 A 241/02

G r ü n d e :

Die Anträge haben keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind entweder nicht gegeben oder sie werden nicht gemäß den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung des Beklagten dringt mit dem allein geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht durch. Mit der Bestimmung des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wird der Zugang zur Rechtsmittelinstanz mit Blick auf das prognostizierte Ergebnis des angestrebten Rechtsmittels eröffnet. Sie soll die Richtigkeit im Einzelfall gewährleisten; die maßgebliche Frage geht also dahin, ob die Rechtssache richtig entschieden worden ist. Diese Vorschrift will dem gemäß den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils in einem Berufungsverfahren in den Fällen eröffnen, in denen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist. Das gilt für die Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts ebenso wie für die darauf bezogene Rechtsanwendung. Entscheidend ist die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung.

BVerwG, Beschlüsse vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 490 (491), und vom 12. November 2002 - 7 AV 4.02 -, n. v., Langtext in Juris.

Nach diesen Grundsätzen bedarf die Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Lichte der vom Beklagten vorgetragenen Einwände jedenfalls im Ergebnis keiner weiteren Prüfung in einem Berufungsverfahren.

a) Der Beklagte rügt, ernstliche Zweifel bestünden, was die Zulässigkeit der Fortset-zungsfeststellungsklage anbelange, da ein Feststellungsinteresse wegen offenbarer Aussichtslosigkeit eines nachfolgenden Amtshaftungsprozesses fehle. Dieser Einwand greift nicht durch.

Zutreffend ist, dass ein sogenanntes Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht gegeben ist, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts dazu dienen soll, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, ein Amtshaftungsprozess aber offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Fortsetzungsfeststellungsklage sind an das Vorliegen der "Offensichtlichkeit" allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Eine offensichtliche Aussichtslosigkeit kann nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins Detail gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 14. Januar 1980 – 7 C 92.79 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95, S. 27, vom 18. Oktober 1985 – 4 C 21.80 -, NJW 1826 (1827) – insoweit nicht in BVerwGE 72, 172 abgedruckt -, und vom 29. April 1992 – 4 C 29.90 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247, S. 90.

Von einer solchen "offensichtlichen Aussichtslosigkeit" eines zivilrechtlichen Entschädigungsprozesses kann vorliegend keine Rede sein.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, kann durchaus ein zur Entschädigung verpflichtender Eingriff in einen Gewerbebetrieb vorliegen, wenn die Baupolizeibehörde für die Dauer eines Neubaus die Erlaubnis erteilt, auf dem Fußweg einer dem Gemeingebrauch gewidmeten Straße oder auf einem zwischen Gehweg und Fahrweg dieser Straße gelegenen Grünstreifen Verkaufsbaracken aufzustellen, und sich der Gewerbebetrieb neben der Baustelle an dieser Straße befindet.

BGH, Urteil vom 28. Januar 1957 – III ZR 141/55 -, BGHZ 23, 157 ff.

b) Der weitere Vortrag des Beklagten, die Sondernutzungserlaubnis sei für die Schließung der Gaststätte im Haus des Klägers nicht kausal geworden, ein Partyservice sei noch später betrieben worden und mögliche Immissionen stünden nicht im Zusammenhang mit der Sondernutzungserlaubnis, zeigt ebensowenig auf, dass ein zivilrechtliches Entschädigungsverfahren "offensichtlich aussichtslos" wäre.

Es kann offen bleiben, ob der Restaurantbetrieb mit Publikumsverkehr bereits vor dem Beginn der Bauarbeiten eingestellt worden ist. Insoweit bedarf es auch keiner ins Detail gehenden Prüfung, ob eine Einstellung des ursprünglichen Gaststättenbetriebes kausal auf die Ausnutzung der Sondernutzungserlaubnis durch die Beigeladene, insbesondere das Aufstellen der Container unmittelbar vor dem Gaststättenlokal, zurückzuführen war. Denn es fand – wie zwischen den Beteiligten insoweit unstreitig - jedenfalls während des größten Teils des Bauzeitraumes in dem Lokal keine

Bewirtschaftung statt. Die Gaststätte war/ist vom Kläger an die E. B. Braue-rei vermietet, welche die Räumlichkeiten ihrerseits unterverpachtet. Wie vom Kläger insoweit unbestritten vorgetragen, hatte dieses Unternehmen ab Juni 1998 die Mietzinszahlungen mit der Begründung eingestellt, wegen der Bauarbeiten könne keine Unterpächterin gefunden werden (vgl. Schreiben vom 10. Juni 1998, Bl. 53 der Gerichtsakte). Die Einstellung der Mietzinszahlungen erscheint zivilrechtlich zumindest nicht völlig unberechtigt, da Bauarbeiten, welche den Zugang zu einem gewerblich vermieteten Ladenlokal behindern, sogar die Kündigung des Gewerberaummietver-trages rechtfertigen können.

Vgl. etwa OLG Dresden, Urteil vom 18. Dezember 1998 – 5 U 1774/98 -, ZMR 1999, 241 f.

Der Kläger dürfte also zumindest im Zeitraum von Juni 1998 bis zum Ende der Ausnutzung der Sondernutzungserlaubnis durch die Beigeladene Vermögenseinbußen zu verzeichnen gehabt haben. Es kann auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Unmöglichkeit der Weiterverpachtung in einem Ursachenzusammenhang mit dem behinderten Zugang zu den Räumlichkeiten der Gaststätte und dem fast völlig verhinderten werbenden Kontakt nach außen in Verbindung steht.

c) Soweit der Beklagte "zur Begründetheit der Klage" anmerkt, "der Sichtbarkeit des Geschäftslokals (komme) offensichtlich keine so hohe Bedeutung zu", handelt es sich nur um Mutmaßungen, die keine Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung erster Instanz begründen. Gleiches gilt für die Frage der Abwägung der widerstreitenden Interessen, insbesondere was das Angewiesensein der Beigeladenen auf die Inanspruchnahme der Straßenflächen der H. straße anbelangt. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte, obwohl selbst eines seiner Fachämter Bedenken geäußert hatte (vgl. Bl. 24 der Beiakte Heft 1), offenbar die nicht konkret belegten Behauptungen der Beigeladenen zur Unmöglichkeit alternativer Baustelleneinrichtungen (vgl. Bl. 17 f. und 24 der Beiakte Heft 1) unkritisch in seine Überlegungen übernommen.

2. Der Zulassungsantrag der Beigeladenen hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Beigeladene stützt ihren Antrag ebenfalls auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und macht zusätzlich besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 VwGO) sowie Verfahrensmängel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) geltend. Keiner dieser Zulassungsgründe verfängt.

a) Die Beigeladene verneint die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage und stützt ihren Zulassungsantrag auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Ziffer III. 1) i. V. m. Ziffer II. 1) der Zulassungsschrift. In dieser Hinsicht fehlt es bereits an einer den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Darlegung eines konkreten Verfahrensfehlers. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. In der Sache rügt die Beigeladene nicht eine verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung durch das Verwaltungsgericht, sondern eine vermeintlich fehlerhafte Sachentscheidung.

Unabhängig davon hat der Senat Folgendes erwogen: Soweit die Beigeladene die Zulässigkeit des Übergangs zum Feststellungsantrag in Abrede stellt, weil sie "eine gerichtliche Förderung des Prozesses" verneint, geht ihre Argumentation fehl. Jedenfalls in Fällen einer – wie hier - nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon "Früchte" erbracht hat. Ein berechtigtes Interesse für den Feststellungsantrag eines Klägers darf deshalb nicht verneint werden darf, weil das Verfahren "noch gar nicht richtig in Gang gekommen" ist. Es genügt, dass der Kläger seine Klage vor dem erledigenden Ereignis erhoben und damit das Verfahren gemäß § 75 VwGO in zulässiger Weise begonnen hatte.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295 (298 f.).

Ferner macht die Beigeladene geltend, ein Rechtsschutzinteresse für die Fortset-zungsfeststellungsklage fehle, weil diese keine präjudizierende Wirkung habe. Auch dieser Einwand greift nicht. Was eine "offensichtliche Aussichtslosigkeit" eines nachfolgenden Entschädigungsprozesses anbelangt, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Vorstehend unter 1. a) Dargelegte Bezug.

Der Einwand der Beigeladenen, der Kläger sei nur Grundstückseigentümer und Vermieter, nicht aber ein zum Schadensersatz berechtigter Gewerbetreibender gewesen, lässt eine fehlende präjudizielle Wirkung im Sinne einer "offensichtlichen Aussichtslosigkeit" eines späteren Entschädigungsprozesses nicht erkennen. Eine bloße formelle Differenzierung zwischen dem Kläger als Vermieter einerseits und der

E. B. Brauerei als Mieterin andererseits würde den jeweiligen Rechtsstel-lungen und wirtschaftlichen Bindungen nicht gerecht. Im Ergebnis war der Kläger infolge der Einstellung der Mietzinszahlungen durch die E. B. Brauereinämlich in seinem Vermögen und damit in seinem Gewerbe betroffen. Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb des Klägers war/ist nämlich gerade die Vermietung der Gaststätte.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 27. November 1996 – 11 A 100.95 -, Buchholz 442.09 § 18 AEG Nr. 18, S. 72, und BGH, Urteil vom 15. November 1982 – II ZR 206/81 -, BGHZ 86, 152 (154).

b) Die Beigeladene macht ferner geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Ermessensfehler bei der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis festgestellt und stützt ihr Zulassungsbegehren insoweit auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO (Ziffer III. 2) i. V. m. Ziffer II. 2) des Zulassungsantrages).

Die Argumente der Beigeladenen begründen keine Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung, insbesondere soweit sie abstrakte Ausführungen zum Gemeingebrauch macht. Hier geht es nicht um einen Gemeingebrauch im Sinne des § 14 StrWG NRW, sondern um die Rechtsposition als Anlieger im Sinne des § 14a StrWG NRW. Dass der Anliegergebrauch nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht keinen Anspruch auf die Beibehaltung vorteilhafter Verkehrsverbindungen sowie die Bequemlichkeit und Leichtigkeit des Zugangs gewährleistet, hat das Verwaltungsgericht unter Zugrundelegung der einschlägigen Senatsrechtsprechung nicht in Abrede gestellt (Urteilsabdruck S. 20 f.). Auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles war allerdings bei dem gewerblich genutzten Grundstück des Klägers dem durch das Anliegerrecht geschützten "Kontakt nach außen" besondere Aufmerksamkeit zu schenken, worauf das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung auch maßgeblich abgestellt hat (Urteilsabdruck S. 22 f.). Hierauf geht die Beigeladene nicht ein.

Der im Übrigen in diesem Zusammenhang geltend gemachte Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) wird nicht im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt. Es fehlen in den Ausführungen der Beigeladenen substantiierte Ausführungen, welche das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes aufzeigen würden.

c) Soweit die Beigeladene – im Ergebnis ebenso wie der Beklagte – unter Hinweis auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine fehlende Kausalität der Sondernutzungserlaubnis für die Einstellung des Gastronomiebetriebes ins Feld führt (Ziffer III. 3) i. V. m. Ziffer II. 3) des Zulassungsantrages), begründet dieser Vortrag keine Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung erster Instanz. Der Senat verweist in dieser Hinsicht zur Vermeidung von Wiederholungen auf das vorstehend unter 1. b) Ausgeführte.

d) Schließlich rügt die Beigeladene in Ziffer III. 4) und 5) i. V. m. Ziffer II. 4) und 5) der Zulassungsschrift eine fehlende Berücksichtigung ihres Sachvortrages zur Kausalität als Verfahrensfehler einer unzulässigen Tatsachenunterstellung und unterlassenen Ermittlung im Sinne der §§ 124 Abs. 5, 86 VwGO. Die entsprechenden Ausführungen der Beigeladenen zeigen allerdings nicht auf, dass der Verfahrensfehler vorliegt und die angefochtene Entscheidung hierauf beruhen kann.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil (vgl. Urteilsabdruck S. 23) die Ermessensfehlerhaftigkeit der Sondernutzungserlaubnis insbesondere mit der fehlenden Berücksichtigung des Anliegerrechtes unter dem Gesichtspunkt des "Kontaktes nach außen" begründet, der auf Grund der zwei- bzw. dreigeschossigen Aufstellung von Baustellencontainern unmittelbar vor dem hierdurch fast vollständig verdeckten Gaststättenanbau nicht mehr gegeben war. Demgegenüber hat es das Verwaltungsgericht als unerheblich angesehen, ob die Gaststätte zum Zeitpunkt der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis noch tatsächlich betrieben wurde. Die Ausführungen erster Instanz, dass der Kläger eine bedarfsgerechte Nutzung jedenfalls ab Juli 1998 bis zum Ende der Bauarbeiten infolge mangelnder Vermietbarkeit nachvollziehbar dargelegt hat, sind nur sog. obiter dicta. Ob zwischen der Ausübung der Sondernut-zungserlaubnis und der fehlenden Vermietbarkeit im schadensrechtlichen Sinne ein Zusammenhang bestanden hat, ist nicht im vorliegenden Verwaltungsprozess, sondern in einem gegebenenfalls nachfolgenden Entschädigungsverfahren zu klären.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 VwGO.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.