Oberverwaltungsgericht NRW, 10 D 144/02.NE

Tatbestand:

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass eine - inzwischen außer Kraft getretene - Satzung, mit der für ein im Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin dargestelltes Vorranggebiet für Windkraftanlagen eine Veränderungssperre erlassen wurde, nichtig war.

Der Rat der Antragsgegnerin beschloss am 25. Februar 1999 die Änderung Nr. 140 des Flächennutzungsplans ("Vorrangflächen für Windkraftanlagen"), mit der vier Vorranggebiete für Windkraftanlagen dargestellt wurden. Die Bekanntmachung der Änderung des Flächennutzungsplans erfolgte am 10. Mai 2000. Die Änderung trat mit Vollzug der Bekanntmachung in Kraft.

Die vier Vorranggebiete sind auf das Stadtgebiet verteilt. Das Vorranggebiet "Nördlich von O. " liegt im westlichen Stadtgebiet im Ortsteil O. westlich der L 945 (Q. Straße) auf einer Fläche für die Landwirtschaft. Es wird in zwei Bereiche geteilt, weil eine Freileitung das Plangebiet von Südwesten nach Nordwesten durchquert. Das Vorranggebiet hat eine Flächengröße von ca. 11,5 ha westlich der Freileitung und ca. 4 ha östlich der Freileitung. Die West-Ost- Ausdehnung beträgt ca. 700 m und die Nord-Süd-Ausdehnung im Durchschnitt 250 m. Ein zweites, nördlich der geschlossenen Ortslage gelegenes Vorranggebiet ("Westlich vom N. ") hat eine Flächengröße von ca. 7,6 ha. Das dritte Vorranggebiet ("Östlich von B. ") ist ca. 1,7 ha groß und liegt am östlichen Rand des Stadtgebietes. Das vierte Vorranggebiet ("Südlich vom S. Berg") liegt im südlich gelegenen Ortsteil I. und hat eine Flächengröße von ca. 13,8 ha.

Am 20. März 2001 beantragte die Firma G. & C. GbR, bei deren Gesellschaftern es sich um die Geschäftsführer der Antragstellerin handelt, bei der Bauaufsichtsbehörde die Erteilung von Baugenehmigungen für zunächst fünf, später vier Windkraftanlagen des Typs Enercon E-66 (Anlagen 1, 2, 3 und 5) mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m auf der Vorrangfläche Nr. 1 ("Nördlich von O. "). Die Anlagen stehen in einem Abstand von ca. 260 m bis ca. 450 m voneinander entfernt. Die Standorte der Anlagen 1, 2 und 3 befinden sich westlich der Freileitung, die Anlage 5 soll östlich der Freileitung errichtet werden.

Am 28. November 2001 nahm der Stadtentwicklungsausschuss der Antragsgegnerin im Rahmen der Vorlage zur Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens die Anträge zur Kenntnis.

Am 29. April 2002 wurde hinsichtlich der beiden am westlichen Rand der Vorrangfläche vorgesehenen Anlagen 1 und 2 ein Bauherrenwechsel angezeigt. Bauherrin war nunmehr die Antragstellerin.

Am 18. Juli 2002 fasste der Stadtentwicklungsausschuss der Antragsgegnerin den Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan 22-07 "Windkraftanlagen O. ". Der Aufstellungsbeschluss betrifft im Wesentlichen das im Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin dargestellte Vorranggebiet für Windkraftanlagen, Teilfläche Nr. 1 ("Nördlich von O. "). Die Fläche ist insgesamt 17,7 ha groß und liegt zwischen dem Golfplatz P. , der M. Straße, der Q. Straße und der Straße V. . Ziel der Aufstellung des Bebauungsplanes ist es, Möglichkeiten zur planerischen Steuerung im Rahmen des bauleitplanerischen Verfahrens hinsichtlich konkreter Festsetzungen zur Erschließung, zur Lage und zur Höhe zukünftiger Windkraftanlagen zu eröffnen. Im Rahmen eines verbindlichen Bauleitplanverfahrens soll eine mit anderen Belangen verträgliche Entwicklung zukünftiger Windkraftanlagen sichergestellt werden. Die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses erfolgte am 26. Juli 2002.

Ebenfalls am 18. Juli 2002 beschloss der Rat der Antragsgegnerin die Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans 22-07 "Windkraftanlagen O. ". Anlass für die Veränderungssperre waren nach den Sitzungsvorlagen die bereits genannten Bauanträge zur geplanten Errichtung von vier Windenergieanlagen.

Die am 26. Juli 2002 bekannt gemachte Satzung hat folgenden Inhalt: § 1 bezeichnet den Bebauungsplan, für dessen Geltungsbereich die Veränderungssperre erlassen wird und verweist auf einen Flurkartenauszug, der das Satzungsgebiet festlegt. § 2 zählt die Rechtswirkungen der Veränderungssperre auf unter Nennung der nicht zulässigen Vorhaben und der Möglichkeit einer Ausnahme. § 3 bestimmt die von der Veränderungssperre nicht berührten Vorhaben. § 4 regelt das In-Kraft-Treten und das Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre.

Am 19. Dezember 2002 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gegen die Satzung über die Anordnung der Veränderungssperre gestellt. Zur Begründung trägt sie vor: Sie sei antragsbefugt. Sie habe für zwei Windkraftanlagen jeweils einen Bauantrag gestellt. Aufgrund von Nutzungsverträgen habe sie sich die Rechte zur Aufstellung der Windkraftanlagen gesichert. Die Veränderungssperre scheide als Sicherungsinstrument von vornherein aus. Mit dem Ende der Aussetzungsmöglichkeiten für Entscheidungen über die Zulässigkeit von Windkraftanlagen nach § 245 b BauGB mit Ablauf des 31. Dezember 1998 sei es nicht zu vereinbaren, ähnliche Wirkungen durch Aufstellung eines Bebauungsplans und Sicherung der Planung durch eine Veränderungssperre hervorzurufen. Da auch die gemeindliche Zustimmung zu dem von ihr beantragten Vorhaben längst vorgelegen habe, setze sich die Antragsgegnerin in Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten. Auch stehe einem Erlass der Veränderungssperre die in der Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB innewohnende Beschleunigungsmaxi-me (Zweimonatsfrist) entgegen. Selbst wenn man hier die Veränderungssperre als Instrument zur Sicherung anerkennen wolle, fehle es an der städtebaulichen Erforderlichkeit. Wie die Teilfläche Nr. 1 anders als durch die Bauanträge beabsichtigt beplant werden solle, erschließe sich für sie nicht. Auch liege der Veränderungssperre kein hinreichend konkretes Plankonzept zugrunde. Schließlich werde durch die eingeleitete Bebauungsplanung das Konzept des Flächennutzungsplanes insgesamt in Frage gestellt.

In seiner Sitzung vom 24. Juni 2004 lehnte der Rat der Antragsgegnerin die Verlängerung der Veränderungssperre ab. Die Veränderungssperre trat somit am 27. Juli 2004 außer Kraft.

Am 17. August 2004 hat die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin die Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt. Für die Windkraftanlagen 3 und 5 hat das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz Ostwestfalen-Lippe im November 2004 die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erteilt.

Die Antragstellerin hatte ursprünglich beantragt, die Satzung der Antragsgegnerin über die Veränderungssperre für nichtig zu erklären. Nach Außer- Kraft-Treten der Veränderungssperre ändert sie ihr Begehren dahin, festzustellen, dass die Ver- änderungssperre unwirksam gewesen sei. Ihr Interesse an dieser Feststellung begründet die Antragstellerin mit der Absicht, den durch Erlass der Verände-rungssperre entstandenen Schaden wegen verzögerter Bearbeitung ihrer Bauanträge im Wege einer Klage vor dem Zivilgericht geltend machen zu wollen. Als Vorfrage sei die Unwirksamkeit der Veränderungssperre zu prüfen.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des Bebauungsplanes 22-07 (Windkraftanlagen O. ) unwirksam war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Das auf eine Feststellungsklage umgestellte Begehren der Antragstellerin sei mangels eines berechtigten Interesses unzulässig. Im Übrigen gebe es auch keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Veränderungssperre. Ein Bebauungsplanverfahren mit dem Ziel der Feinsteuerung von Windenergieanlagen im Vorranggebiet sei grundsätzlich durch eine Veränderungssperre sicherungsfähig. § 245 b BauGB stehe dem nicht entgegen. Die danach gegebene Aussetzungsmöglichkeit sei erforderlich gewesen, weil Windenergieanlagen aufgrund der Aufnahme in den Katalog der privilegierten Vorhaben im Außenbereich grundsätzlich an jedem Standort im Außenbereich möglich gewesen wären. Das Mittel der Veränderungssperre sei zur Sicherung der Planung eingesetzt worden. Die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB und der Erlass einer Veränderungssperre stellten zwei unterschiedliche städtebauliche Instrumente dar, die nicht miteinander vermischt werden dürften. Die Aufstellung des Bebauungsplanes zur Steuerung der Nutzung der Windenergie sei städtebaulich gerechtfertigt. Mit der Konkretisierung der Vorgabe des Flächennutzungsplans verfolge sie - die Antragsgegnerin - ein zulässiges Planungsziel. Bei der Ausweisung von Windvorrangflächen durch den Flächennutzungsplan habe sie zunächst grundsätzlich bestimmte Flächen im Stadtgebiet für die Nutzung mit Windenergieanlagen ausgewählt. Der Flächennutzungsplan treffe allerdings keine konkreten Angaben über Höhen und Typen von Windenergieanlagen. Die Erkenntnis, dass eine planerische Steuerung der Nutzung der Windenergievorrangflächen erforderlich sei, sei erst anhand der konkreten Bauvorhaben erwachsen. Erst anhand der Bauanträge habe man erkennen können, dass eine geordnete städtebauliche Entwicklung in Bezug auf die Nutzung von Windenergie nur durch ein Bebauungsplanverfahren erfolgen könne. Insofern sei ihr Verhalten weder widersprüchlich noch konzeptlos.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Aufstellungsvorgänge der Antragsgegnerin und der sonstigen von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen und Pläne ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Normenkontrollantrag ist mit dem nunmehr von der Antragstellerin verfolgten Feststellungsbegehren unzulässig.

Tritt eine Veränderungssperre während der Anhängigkeit eines - wie hier - nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO zulässigen Antrags auf Feststellung ihrer Unwirksamkeit außer Kraft,

vgl. zur Antragsbefugnis eines obligatorisch Berechtigten: OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2003 - 7 a D 131/02.NE -,

kann die Feststellung begehrt werden, dass die Veränderungssperre unwirksam war, wenn der Antragsteller durch die Veränderungssperre oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.

Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrages nach Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz eines möglicherweise durch die Norm erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass diese unwirksam war.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.

So liegt es hier. Insbesondere kann die von der Antragstellerin begehrte Feststellung keine präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit des behördlichen Verhaltens im Zusammenhang mit der Bescheidung der Bauanträge und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben. Ein entsprechender Schadensersatzprozess mit dem Ziel, einen Verzögerungsschaden wegen verspäteter Bescheidung der Bauanträge geltend zu machen, hätte offensichtlich keinen Erfolg.

Vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.

Die Antragstellerin hatte schon vor der am 26. Juli 2002 in Kraft getretenen Veränderungssperre keinen Anspruch auf Erteilung von Baugenehmigungen für die Errichtung von insgesamt zwei Windkraftanlagen. Die Veränderungssperre war folglich nicht kausal für das an der vermeintlich verzögerten Bearbeitung festgemachte behördliche Fehlverhalten. Die unter dem 20. März 2001 beantragten Vorhaben, um deren Verwirklichung es ging, waren baurechtlich nicht zulassungsfähig, da sich ihre Zulassung bereits seit dem 3. August 2001 nach Immis- sionsschutzrecht richtete und auch vor diesem Zeitpunkt begonnene Verwaltungsverfahren nach den Vorschriften des Immissionsschutzrechts zu Ende zu führen waren. Soweit die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin am 17. Au- gust 2004 jeweils Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt hat, sind diese zu Unrecht erfolgt und damit rechtswidrig. Für Windenergieanlagen, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, kann mangels Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde im laufenden Baugenehmigungsverfahren eine Baugenehmigung nicht erteilt werden. Für die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens war neben dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren von Rechts wegen kein Raum mehr.

Dass die Windkraftanlagen 1 und 2 einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurften folgt aus § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG- Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) wonach die Errichtung und der Betrieb einer Windfarm mit mindestens drei Windkraftanlagen seit dem 3. August 2001, dem Tag des In-Kraft-Tretens des Gesetzes (vgl. Art. 25), einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen. Verfahren, die - wie hier - vor dem 3. August 2001 begonnen aber noch nicht beendet waren, sind - bzw. waren - gem. § 67 Abs. 4 BImSchG nach den Vorschriften des Bundesimdesimmissionsschutzgesetzes und den auf dieses Gesetz gestützten Rechtsvorschriften unter Einschluss der 4. BImSchV zu Ende zu führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C 3.04 - juris.

Die Bauanträge der Antragstellerin zur Errichtung der von ihr geplanten zwei Windkraftanlagen unterfallen auch der Rechtsänderung, die der Gesetzgeber mit dem Gesetz vom 27. Juli 2001 vorgenommen hat. Zwar liegt die immissionsschutzrechtliche Relevanzschwelle auch nach der Neuregelung - wie dargestellt - bei drei Windenenergieanlagen. Hinter dieser Mindestzahl bleiben die Bauanträge indes nur scheinbar zurück. Die beiden Windkraftanlagen 1 und 2 können nicht isoliert betrachtet werden. Sie bilden zusammen mit den von der Firma G. & C. GbR beantragten Windkraftanlagen 3 und 5, mit denen sie ursprünglich als "Ensemble" auf der Fläche des Vorranggebietes Nr. 1 ("Nördlich von O. ") errichtet werden sollten, eine Windfarm im Sinne von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImschV. Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist nicht, ob die Windkraftanlagen auf ein- und demselben Betriebsgelände liegen und mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sind. Auch der Betreiberfrage ist keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Eine Mehrzahl von Betreibern - wie hier - schließt eine Anwendung der Nr. 1.6 des Anhangs nicht aus. Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist vielmehr der räumliche Zusammenhang der einzelnen Anlagen. Von einer Windfarm ist mithin dann auszugehen, wenn drei oder mehr Windkraftanlagen einander räumlich so zugeordnet werden, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 - juris.

Davon ist angesichts der geplanten Standorte für die Windkraftanlagen, die sich ausschließlich auf der Fläche des Vorranggebietes ("Nördlich von O. ") verteilen und deren Abstände zueinander teilweise unter 300 m liegen, auszu- gehen. Ob die das Plangebiet durchquerende Freileitung und der Standort der Windkraftanlage 5 östlich der Freileitung zu einer Unterbrechung des Zusammen- hangs führen, kann dahinstehen. Jedenfalls die westlich der Freileitung vorgese- henen Standorte der Windkraftanlagen 1, 2 und 3, und damit insgesamt drei An- lagen, hängen räumlich derart zusammen, dass die Anlagen eine Windfarm im Sinne von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV bilden. Bei dieser eindeutigen Sachlage gibt das vorliegende Verfahren keinen Anlass, den Begriff der "Wind-farm" weiter zu problematisieren.

Vgl. dazu Schmidt-Eriksen, Die Genehmigung von Windkraftanlagen nach dem Artikelgesetz, NuR 2002, 648 (653).

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Absicht hatte, das begonnene Genehmigungsverfahren nach Immissionsschutzrecht zu beenden, liegen nicht vor. Bis zum Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre hatte die Antragstellerin weder - wie im Gesetz vorgesehen - die Erteilung einer immissionsschutzrechtli-chen Genehmigung beantragt noch, wie der Bauherrenwechsel augenfällig do-kumentiert, beabsichtigt. Seitens der Bauordnungsbehörde konnte eine Abgabe der Bauantragsunterlagen an die zuständige Immissionsschutzbehörde nicht automatisch, sondern allenfalls mit Zustimmung der Antragstellerin erfolgen. Eine solche lag bis zum In-Kraft-Treten der Veränderungssperre ebenfalls nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.