Oberverwaltungsgericht NRW, 10 B 2397/03

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Dass das Verwaltungsgericht die im Verfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Interessenabwägung zu Lasten des Antrag- stellers vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, auf der Grundlage der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage lasse sich nicht feststellen, dass die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 10. März 2003 in der Fassung vom 17. Oktober 2003 (Bauherrnwechsel) zur Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Südwind S 70 auf dem in C. , Gemarkung M. , Flur 6, gelegenen Flurstück 121 gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße, die auch dem Schutz des Antragstellers zu dienen bestimmt seien.

Diese Annahme des Verwaltungsgerichts - auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird insoweit Bezug genommen - wird durch die in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, nicht widerlegt.

Insbesondere verhelfen die Einwände, mit denen der Antragsteller die Annahmen und Berechnungen der der Baugenehmigung zu Grunde liegenden Immissionsprognose in Frage zu stellen sucht, der Beschwerde nicht zum Erfolg. Die Immissionsprognose geht davon aus, dass bei einer Reduzierung der elektrischen Leistung auf höchstens 850 kW im Nachtbetrieb ein Schallleistungspegel von 98,9 dB(A) nicht überschritten und am maßgeblichen Immissionspunkt IP6 auf dem Grundstück des Antragstellers ein maximaler Schalldruckpegel von 45 dB(A) eingehalten wird. Die Baugenehmigung schreibt durch die Nebenbestimmung Nr. 29 vor, dass der Nachtbetrieb nur in der leistungs- und schallgeminderten Form erfolgen darf.

Am 4. Februar 2004 wurden vom TÜV S. Geräuschmessungen in Bezug auf die bereits errichtete Windenergieanlage des Beigeladenen durchgeführt und in einem Bericht dokumentiert. Als Ergebnis der Geräuschmessungen und der darauf fußenden Beurteilung ist in dem Bericht festgehalten, dass unter Berücksichtigung von Messunsicherheiten der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) am maßgeblichen Immissionspunkt IP6 bei einem Betrieb mit reduzierter Leistung (maximal 850 kW) nicht überschritten und der prognostizierte Immissionsanteil der Anlage von etwa 43,2 dB(A) eingehalten werde. Bei der Beurteilung - die die Richtigkeit der Immissionsprognose im Wesentlichen bestätigt - ist kein Messabschlag von 3 dB(A) nach Nr. 6.9 TA Lärm vorgenommen worden. Eine Ton- oder Impulshaltigkeit der von der Windenergieanlage verursachten Geräusche haben die TÜV-Gutachter nicht wahrgenommen.

Im Hinblick auf die Messergebnisse und die darauf gestützten Berechnungen ist jedenfalls für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen, dass die Windenergieanlage des Beigeladenen - soweit es den Antragsteller angeht - auf der Grundlage der angefochtenen Baugenehmigung nachbarverträglich betrieben werden kann und auch betrieben wird. Vor allem sind die Behauptungen des Antrag- stellers hinreichend sicher widerlegt, wonach die Immissionsprognose im Hinblick auf die zu geringen Zuschläge wegen Messunsicherheiten, die zu kurze Dauer der für die Bestimmung des Schallleistungspegels herangezogenen Referenzmessung und die nicht berücksichtigte Richtwirkung der Schallabstrahlung unsicher sei.

Die Kritik, die der Antragsteller mit der Beschwerde hinsichtlich der Geräuschmessungen durch den TÜV S. geäußert hat, vermag deren Plausibilität nicht zu erschüttern.

Soweit er geltend macht, den Messergebnissen sei ein Zuschlag von 6 dB(A) für die Tonhaltigkeit der Anlagengeräusche hinzuzufügen, besteht nach Aktenlage für die Berücksichtigung eines solchen Zuschlags im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kein Anlass. Die sachkundigen, unabhängigen und in der Bewertung von Geräuschen erfahrenen TÜV-Gutachter haben keine Tonhaltigkeit der Anlagengeräusche festgestellt. Die mit eidesstattlichen Versicherungen versehenen gleichlautenden Äußerungen verschiedener Anlieger, wonach insbesondere beim An- und Auslaufen der Anlage beziehungsweise bei niedrigen Umdrehungszahlen ein deutlich hörbares und lautes Nebengeräusch auftrete, geben für die Einordnung dieses "Nebengeräusches" als tonhaltig nichts her und vermögen die gegenteilige Einschätzung der TÜV-Gutachter nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Allein der Umstand, dass ein Geräusch - wie von den Anliegern vorgetragen - subjektiv als "störend" empfunden wird, sagt über die Tonhaltigkeit dieses Geräusches nichts aus. Ebenso wenig ergibt sich die Tonhaltigkeit eines Anlagengeräusches daraus, dass sich das Geräusch mit wechselndem Betriebszustand der Anlage verändert. Maßgeblich für die Tonhaltigkeit ist vielmehr, dass aus den zu beurteilenden Geräuschimmissionen ein oder mehrere Töne hervortreten (Ziffer A.2.5.2 des Anhangs zur TA Lärm) und - beispielsweise - als Brummen, Quietschen, Heulen oder Pfeifen wahrnehmbar sind. Das Auftreten derartiger, aus dem Anlagengeräusch hörbar hervortretender Einzeltöne wird von den Anliegern nicht beschrieben.

Die weiter gehende Behauptung, durch die mechanischen Vorgänge im Zusammenhang mit der Leistungsbegrenzung würden zusätzliche Geräusche verursacht, die ebenfalls ton- oder impulshaltig sein könnten, ist in keiner Weise substanziiert und stellt sich als bloße Vermutung dar, die eine Aussetzung der angegriffenen Baugenehmigung nicht rechtfertigt.

Wenn der Antragsteller eine Übertragung der am Tag vorgenommenen Messungen des TÜV S. auf den Nachtbetrieb im Hinblick auf die "nächtliche Lärmsteigerung wegen der Stabilität der Atmosphäre" für unzulässig hält, ist ihm entgegenzuhalten, dass bei der hier durchgeführten Berechnung nach dem alternativen Verfahren (DIN ISO 9613-2) die Ausbreitungsbedingungen in der Nacht berücksichtigt worden sind. Das Verfahren nach der DIN ISO 9613-2 zur Berechnung der Dämpfung des Schalls bei der Ausbreitung im Freien dient zur Berechnung von Geräuschimmissionspegeln, die in einem bestimmten Abstand von verschiedenen Schallquellen auftreten. Bei der Berechnung wird von schallausbreitungsgünstigen Witterungsbedingungen in Mitwindrichtung oder - gleichwertig - bei gut entwickelter, leichter Bodeninversion ausgegangen, wie sie üblicherweise nachts auftritt (DIN ISO 9613-2, Abschnitt 1 "Anwendungsbereich"). Damit hat das Verfahren gerade die günstigere Schallausbreitung zur Nachtzeit im Blick.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -.

Dass die TÜV-Gutachter den Ersatzmesspunkt für die Immissionsmessungen am IP6 fehlerhaft bestimmt haben, ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht. Die TA Lärm sieht im Anhang A.1.3 vor, dass die Bestimmungen nach DIN 45645-1, Ausgabe Juli 1996, Abschnitt 6.1 zu Ersatzmessorten sowie zur Mikrofonaufstellung und Messdurchführung ergänzend gelten. An diesen Bestimmungen haben sich die TÜV-Gutachter nach Ziffer 6.2 ihres Berichtes orientiert. Sie haben nachvollziehbar begründet, aus welchen Gründen die Wahl eines Ersatzmesspunktes erforderlich war und mit Schreiben vom 11. März 2004 in Erwiderung der vom Antragsteller an der Messung geäußerten Kritik nochmals bekräftigt, dass die Messergebnisse am Ersatzmessort die Geräuschimmissionen am IP6 eindeutig abbilden. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Angaben und damit die Korrektheit der Immissionsmessung zu bezweifeln. Einen solchen Anlass vermag insbesondere nicht der Eindruck zu bieten, den die bei der Messung anwesende Ehefrau des Antragstellers nach dessen Vorbringen im Hinblick auf die Stärke der windinduzierten Nebengeräusche durch die Abdeckplane eines Getreidesilos gewonnen hat. Dieser Eindruck, wonach "eine ordnungsgemäße Messung kaum möglich" gewesen sei, ist derart vage, dass er die gegenteilige Einschätzung der sachkundigen TÜV-Gutachter nicht erschüttern kann. Die Behauptung, dass am Ersatzmessort reflexionsbedingte Pegelerhöhungen fehlten, die am eigentlichen Messort zu erwarten seien, ist durch nichts belegt und stellt die Wahl des Ersatzmessortes ebenfalls nicht in Frage.

Sofern der Antragsteller unter Berufung auf die DIN 45645 2 die von den TÜV- Gutachtern vorgenommene Fremdgeräuschkorrektur bemängelt, hat er damit die Unverwertbarkeit der Immissionsmessungen nicht dargetan. In ihrem oben erwähnten Schreiben vom 11. März 2004 haben die TÜV-Gutachter ergänzend zur Fremdgeräuschkorrektur ausgeführt, dass ihr Bericht auf eine Kombination der simultan durchgeführten Emissions- und Immissionsmessungen abstelle. Die DIN 45645-2, auf die sich der Antragsteller berufe, sei im Rahmen der TA-Lärm nicht anwendbar und werde ausdrücklich nur zur Bestimmung des Beurteilungspegels am Arbeitsplatz herangezogen. Das Auswerteverfahren orientiere sich an der Technischen Richtlinie zur Bestimmung der Leistungskurve, der Schallemissionswerte und der elektrischen Eigenschaften von Windenergieanlagen (FWG-Richtlinie, Rev. 15, Januar 2004), um eine einheitliche Behandlung der Emissions- und Immissionsdaten zu erreichen. Die Plausibilität dieser Ausführungen wird durch das Beschwerdevorbringen nicht widerlegt. Der Antragsteller hat zur Begründung der vermeintlich mängelbehafteten Fremdgeräuschkorrektur im Wesentlichen aus einer Stellungnahme des Landesumweltamtes zitiert, die einen Einzelfall betraf. Ohne Kenntnis der diesen Einzelfall bestimmenden konkreten Umstände, vermag der Senat weder die inhaltliche Richtigkeit und Relevanz dieser Äußerungen des Landesumweltamtes zu überprüfen, noch deren Übertragbarkeit auf den vorliegenden Fall festzustellen. Der Einwand des Antragstellers, dass die Regelung der Leistungsbegrenzung in der Baugenehmigung allenfalls die Einhaltung des vorgegebenen nächtlichen Immissionswertes von 45 dB(A) als Mittelwert sicherstelle, weil die Anlage erst bei Erreichen einer Leistung von 850 kW reagiere und ihre Trägheit zu permanenten Überschreitungen des vorgegebenen Wertes führe, findet in der angefochtenen Genehmigung keine Grundlage. Nach deren Nebenbestimmung Nr. 29 darf die Windenergieanlage in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr nur in leistungsreduzierter Betriebsweise mit maximal 850 kW betrieben werden. Kann die Einhaltung dieses Maximalwertes - etwa wegen der Trägheit der Mechanik - nur in der Weise garantiert werden, dass die Leistungsbegrenzung bereits einsetzt, wenn die Anlage eine Leistung erreicht, die unterhalb der zulässigen Maximalleistung von 850 kW liegt, muss die Anlage entsprechend eingestellt werden, um den Anforderungen der Baugenehmigung zu entsprechen. Dass eine Leistungsreduzierung auf maximal 850 kW nicht möglich ist, ergibt sich weder aus den vorliegenden Gutachten noch aus dem Beschwerdevorbringen. Wird der Betrieb auf eine Leistung von maximal 850 kW begrenzt, werden nach dem TÜV-Gutachten am maßgeblichen Immissionspunkt weder der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) noch der errechnete Immissionsanteil von 43,2 dB(A) überschritten.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die angefochtene Baugenehmigung betreffe eine von insgesamt sieben in engem räumlichen Zusammenhang genehmigten Windenergieanlagen, sodass statt des Baugenehmigungsverfahrens ein immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Senat hat in der Vergangenheit entschieden, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes über das vereinfachte Genehmigungsverfahren gemäß § 19 BImSchG und die Vorschriften, die die Zuständigkeit für die Erteilung einer diesbezüglichen Genehmigung regeln, keinen Nachbarschutz vermitteln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2003 - 10 B 2088/02 - m.w.N.

Der ebenfalls mit Bausachen befasste 22. Senat des erkennenden Gerichts hat entschieden, dass bei der im Rahmen der §§ 80, 80a VwGO erforderlichen Interessenabwägung die verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 10 BImSchG allein keine Rechtsposition des Nachbarn gegen die baurechtliche Genehmigung einer Windenergieanlage begründeten, da § 10 BImSchG nicht zu den Verfahrensvorschriften gehöre, bei denen ausnahmsweise Nachbarschutz allein auf Grund der Möglichkeit gewährt werden müsse, dass infolge des verkürzten Verfahrens der erforderliche Nachbarschutz nicht sichergestellt sei. Auch aus den Vorschriften über das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung sei kein nachbarliches Abwehrrecht herzuleiten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -.

Die grundsätzliche Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der "Windfarm",

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235,

an diesen bisher vertretenen Rechtsansichten der Bausenate festzuhalten ist, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Für den Antragsteller ergibt sich durch die Aussparung der besagten Fragenkomplexe im Eilverfahren letztlich kein unzumutbarer Nachteil, da angesichts der oben geschilderten Messergebnisse Anhaltspunkte für eine unzulässige Beeinträchtigung des dem Antragsteller gehörenden Wohngrundstücks nicht ersichtlich sind.

Schließlich rechtfertigt auch die optisch bedrängende Wirkung, die eine Windenergieanlage der hier in Rede stehenden Art unter Umständen auf bewohnte Nachbargrundstücke ausüben kann, im vorliegenden Eilverfahren keine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers. Die umstrittene Windenergieanlage ist bereits errichtet worden. Ihre Beseitigung kann der Antragsteller im Rahmen des Eilverfahrens nicht erreichen, sodass er die negativen optischen Wirkungen, die von der Bausubstanz der Anlage ausgehen, ohnehin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinnehmen muss. Eine durch das ständige Drehen der Rotorblätter möglicherweise eintretende Verstärkung dieser von der Bausubstanz der Anlage ausgehenden Wirkungen erscheint dem Antragsteller und seinen Mitbewohnern jedenfalls für die Dauer des Hauptsacheverfahrens aus folgenden Gründen zumutbar: Ob eine Windenergieanlage wegen ihrer optisch bedrängenden Wirkung einem benachbarten Wohngrundstück gegenüber rücksichtslos ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und nicht zuletzt von dem Abstand zwischen der Anlage und dem Wohnbereich ab. Der Senat neigt dazu, jedenfalls bei einem Abstand jenseits der 300 m insoweit keinen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme anzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -.

Dieses Maß ist hier bei einem Abstand von 280 m zwischen Windenergieanlage und Wohnhaus des Antragstellers nur geringfügig - nämlich um 20 m - unterschritten. Zudem sind die negativen optischen Wirkungen, die der Antragsteller abwenden will, im Wesentlichen mit der Bausubstanz der Anlage selbst verbunden. Eine Aussetzung der Baugenehmigung allein zu dem Zweck, dem Beigeladenen die Grundlage für den Betrieb der Windenergieanlage zu entziehen und damit ein Drehen der Rotorblätter im Hinblick auf eine denkbare Verstärkung negativer optischer Wirkungen vorläufig zu unterbinden, wäre nach den vorstehenden Ausführungen nicht interessengerecht.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 72 GKG in der Fassung des KostRMoG).