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Gründe:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 27. April 2004 wiederherzustellen,

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hat Erfolg. Die Ordnungsverfügung ist jedenfalls ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so dass kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung während der Dauer eines Hauptsacheverfahrens besteht.

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Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Nutzung und der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden; sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Insbesondere können sie eine - ggf. sofort vollziehbare - Nutzungsuntersagung aussprechen, wenn eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt, ohne dass die erforderliche Genehmigung erteilt ist, keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit bei gestelltem Genehmigungsantrag anzunehmen ist und auch keine sonstigen Ermessensgründe gegen den Erlass einer derartigen Ordnungsverfügung sprechen.

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Vgl. m.w.N. Boeddinghaus / Hahn / Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, § 61 Rn. 79a.

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Eine Nutzungsuntersagung kann das Gebot, eine unzulässige Nutzung einzustellen, ebenso umfassen wie das Verbot, eine unzulässige und bereits eingestellte Nutzung wieder aufzunehmen und ein Verbot, die betroffenen Räume zu dem vom Verbot umfassten Zweck zu vermieten,

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OVG NRW, Urteil vom 27. April 1998 - 7 A 3818/96 -, Beschluss vom 27. August 2002 - 10 B 1233/02 -, BauR 2003, 677.

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Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner indes nicht geklärt, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung - genehmigungspflichtige Nutzungsänderung - überhaupt vorliegen; die Entscheidung, dennoch eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, ist deshalb ermessensfehlerhaft.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2004 - 10 B 2076/04 -.

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Hiervon unabhängig spricht trotz des Umstands, dass weder ein Antrag auf Genehmigung der freiberuflichen Nutzung der betroffenen Wohnungen gestellt noch erst recht eine entsprechende Genehmigung erteilt worden ist, Einiges für die Annahme, dass die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung nicht gegeben sind. Denn die vom Antragsgegner im Jahre 2001 vorgefundene Nutzung der Räume stellt - legt man die Rechtslage zum Zeitpunkt der Einrichtung der Arztpraxis zu Grunde - möglicherweise gegenüber der ursprünglich genehmigten Nutzung keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, sondern bewegt sich innerhalb der Bandbreite der erteilten Genehmigung vom 27. Oktober 1950 und war deshalb u.U. nicht formell illegal. Demgegenüber geht der Antragsgegner in der Begründung zu der angegriffenen Ordnungsverfügung zu Unrecht davon aus, dass eine nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. Diese Annahme ist durch nichts belegt; der Antragsgegner hat sich mit den gegen sie sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Hinweisen der Antragstellerin in der Begründung zur Ordnungsverfügung überhaupt nicht und im Verwaltungsverfahren im Übrigen jedenfalls nicht hinreichend beschäftigt.

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Das Gebäude I.-----straße 54 ist durch Bauerlaubnisschein vom 13. September 1905 genehmigt worden; aus den maßgeblichen Bauvorlagen ergibt sich, dass lediglich Wohnräume geplant waren und genehmigt worden sind. Diesem Rechtszustand entspricht auch die der damaligen Eigentümerin erteilte Baugenehmigung vom 7. Oktober 1950, die die Grundlage für den Wiederaufbau des kriegszerstörten Gebäudes bildete; nach der zu Grunde liegenden Baubeschreibung vom 13. Januar 1950 und den im Genehmigungsverfahren eingereichten Bauzeichnungen waren ebenfalls lediglich Wohnräume vorgesehen, und zwar insgesamt neun Wohnungen. Spätestens seit dem Jahre 1954 wurden jedoch die gesamte Wohnung im Erdgeschoss des Gebäudes sowie die kleinere von zwei Wohnungen des ersten Obergeschosses als Arztpraxis genutzt. Die von der Antragstellerin behauptete Nutzung als Praxis für Allgemeinmedizin seit 1952 erscheint bisher allein mit dem vorgelegten Auszug aus dem Düsseldorfer Adressbuch nicht hinreichend belegt, da die dort vorliegende Angabe auch lediglich als Hinweis auf die Privatwohnung eines anderswo praktizierenden Arztes verstanden werden könnte; diese Frage bedürfte - sollte sie entscheidungserheblich sein - näherer Prüfung in einem Hauptsacheverfahren. Die Aufnahme einer freiberuflichen Nutzung war indes möglicherweise nicht genehmigungspflichtig, weil sie von der erteilten Baugenehmigung gedeckt war.

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Maßgebliche Vorschrift ist nach dem zutreffenden rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts § 1 Buchstabe A. d) der Bauordnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 1. April 1939 in der Fassung der 4. Abänderung vom 13. März 1953, wonach Veränderungen in der Benutzungsart baulicher Anlagen der Baugenehmigung bedürfen, soweit für die Räume in ihrer neuen Zweckbestimmung besondere baupolizeiliche Vorschriften bestehen. Dies ist jedoch vorliegend - soweit im Rahmen des Eilverfahrens erkennbar - möglicherweise nicht der Fall. Besondere baupolizeiliche Anforderungen sind nach der zitierten Vorschrift namentlich für die Einrichtung von Räumen zum dauernden Aufenthalt von Menschen und für die Einrichtung gewerblicher Betriebsstätten, für Garagen sowie für weitere große Räume und Gebäude zu beachten. Insbesondere die Umwidmung von Räumen, die nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, in Räume, die künftig diese Zweckbestimmung erfüllen, sollte nach dieser Vorschrift präventiver Kontrolle unterliegen, daneben die Nutzung von Baulichkeiten für große öffentliche Menschenmengen (Theater, Versammlungsräume, Lichtspieltheater, Warenhäuser) oder für potenziell gefährliche Zwecke (Garagen, Lagerung entzündlicher Stoffe). Darüber hinaus können sich zusätzliche Anforderungen an eine veränderte Benutzungsart im Sinne des § 1 Buchstabe A. d) der Bauordnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf auch aus solchen Vorschriften ergeben, die nach heutigem Rechtsverständnis dem Bauplanungsrecht zuzuordnen wären.

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Vgl. OVG Hamburg, Urteil 20. August 1964 - Bf. II 45/64 -, BRS 15 Nr. 85.

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Im vorliegenden Fall ist keine dieser Fallgruppen und Normzwecke erkennbar gegeben. Insbesondere ist mit der Einrichtung einer Arztpraxis in den betroffenen Räumen keine nicht bereits vorher gegebene Nutzung für den dauernden Aufenthalt von Menschen aufgenommen worden. Aus den Bauvorlagen ergibt sich, dass in der Erdgeschosswohnung vier Wohnräume, Küche, Bad und Diele und in der Wohnung im ersten Obergeschoss ein Wohnraum mit Küche, Bad und Diele genehmigt worden sind. Nach § 26 Abs. 1 Buchst. a) sind nicht nur Wohnräume, sondern auch Küchen, Arbeits- und Geschäftsräume, Büros, Werkstätten und Versammlungsräume als Räume zum dauernden Aufenthalt von Menschen einzustufen. Deshalb führte die Umwidmung der bisherigen Wohnräume in freiberuflich genutzte Praxisräume nicht zu erhöhten baupolizeilichen Anforderungen unter dem Gesichtspunkt der besonders strengen Anforderungen an Räume, die dem dauernden Aufenthalt von Menschen dienen. Nichts anderes dürfte für die als Badezimmer und Dielen genehmigten Räumlichkeiten gelten, die nicht den Anforderungen an Räume zum dauernden Aufenthalt entsprechen mussten. Ohne nähere Aufklärung des Sachverhalts ist davon auszugehen, dass diese Räume im Rahmen des Praxisbetriebs in derselben Weise wie zuvor genutzt wurden, so dass keine erhöhten baupolizeilichen Anforderungen entstanden sind. Ob die zu den beiden Wohnungen gehörenden Kellerräume - die ebenfalls nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen genehmigt waren - schon 1954 als Laborräume eingerichtet und genutzt wurden, ist im Verfahren bisher nicht aufgeklärt, so dass offen bleiben kann, ob sich daraus gegebenenfalls rechtlich relevante Folgerungen ableiten lassen. Andere Vorschriften - etwa gesundheits- oder seuchenpolizeilicher Art -, die besondere Anforderungen an die ehemaligen Wohnräume hätten stellen können, sind nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch nicht geltend gemacht; insbesondere die strengen Vorschriften über Anlage, Bau und Einrichtung von Kranken-, Heil- und Pflegeanstalten sowie von Entbindungsanstalten und Säuglingsheimen gelten nicht für die Einrichtung freiberuflicher Arztpraxen.

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Vgl. Baltz-Fischer, preußisches Baupolizeirecht, unveränderter Nachdruck 1954, Nr. 39 (S. 485ff.); vgl. auch von Rönne, Bau-Polizei des Preußischen Staates, 3. Aufl. (1872), 2. Teil, 1. Abteilung, 1. Kapitel, 1. Titel, 3. Unterabteilung V. (baupolizeiliche Vorschriften in sanitätspolizeilicher Beziehung), S. 779-787.

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Danach bewegte sich die Einrichtung einer freiberuflichen Nutzung der vorliegenden Art in den als Wohnungen genehmigten Räumen vor dem In-Kraft- Treten der BauO NRW wohl noch innerhalb der Bandbreite einer zu Wohnzwecken erteilten Baugenehmigung, so dass mit dem In-Kraft-Treten der BauO NRW eine formell legale Nutzung bestanden haben mag; da diese - soweit der Antragsgegner den Sachverhalt ermittelt hat - auch später nicht in relevanter Weise geändert worden ist, liegt eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht vor. Allerdings wird gegebenenfalls zu prüfen sein, in welcher bauplanungsrechtlichen Situation die Nutzungsänderung im Jahre 1954 oder 1952 vorgenommen worden ist und ob auf Grund dessen eine Genehmigungsbedürftigkeit entgegen der - auf den Sachverhaltsermittlungen durch den Antragsgegner zur Begründung seiner Ermessensentscheidung beruhenden - Annahme des Senats vorgelegen hat. Der Umstand, dass die seinerzeitige Eigentümerin unter dem 27. Oktober 1956 eine Bescheinigung gemäß § 10 des 1. WoBauG erhalten hat, aus der sich ergibt, dass es sich um ein Wohngebäude - nicht um ein gemischt genutztes Gebäude - handelte, spricht nicht gegen die vorstehenden Annahmen. Zwar werden beide betroffenen Wohnungen ausdrücklich als für Wohnzwecke genutzt erfasst. Aus dieser für grundsteuerliche Zwecke beantragten und erstellten Bescheinigung lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass die im Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen über die Nutzung der Wohnungen als Arztpraxis falsch sind; ebenso denkbar ist es, dass die Bescheinigung auf teilweise falschen Angaben der damaligen Eigentümerin beruht. Im Übrigen erfasst die Wohnnutzung nach dem Text der Bescheinigung eine gleichzeitige gewerbliche oder berufliche "Mitnutzung" der Räume; die rechtliche Bewertung des Falles würde sich selbst dann nicht ändern, wenn tatsächlich am 27. Oktober 1956 noch keine freiberufliche Nutzung stattgefunden hätte, weil die Bescheinigung die Zeit ab 1957 nicht abdeckt und deshalb nicht den Schluss zulässt, dass die Nutzung der Räumlichkeiten als Zahnarztpraxis erst unter der Geltung der BauO NRW - ab 1962 - erfolgt sei.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 72 Nr. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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