Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 4694/03

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine bauordnungsbehördliche Verfügung, mit der ihm der Rückbau von Um- und Erweiterungsbaumaßnahmen aufgegeben wird, die er ohne Baugenehmigung auf dem Grundstück E. Straße 22 (Gemarkung A. , Flur 10, Flurstück 18) in E1. vorgenommen hat.

Das insgesamt etwa 110 m tiefe und 17 m breite Grundstück liegt unmittelbar östlich der E. Straße (B 9). Es ist mit einem etwa 35 m von der E. Straße zurückversetzten Wohnhaus mit zwei Wohneinheiten bebaut. Das Gebäude wurde vermutlich gegen Ende des Zweiten Weltkrieges zunächst als Übergangsheim für Ausgebombte errichtet. In den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts erfolgte ein Erweiterungsbau mit Anbau sowie einer Aufstockung. Eine Baugenehmigung für das Gebäude liegt nicht vor. Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Bereits in den siebziger Jahren war in der Siedlung "O. ", in dem sich auch das streitgegenständliche Grundstück befindet, ein über den Altbestand hinaus errichteter Schwarzbau Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Ende der sechziger Jahre war nordwestlich des streitgegenständlichen Grundstücks, auf der gegenüberliegenden Seite der E. Straße, an das heutige Gebäude E. Straße 15 ein eingeschossiges Wohnhaus mit etwa 90 m² Wohnfläche ohne die erforderliche Baugenehmigung angebaut worden. Die gegen die Beseitigungsverfügung vom 9. Juni 1969 gerichtete Klage wurde vom Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 15. Mai 1970 (4 K 2243/69) abgewiesen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (X A 977/70) verpflichtete sich der Kläger des dortigen Verfahrens im Vergleichswege, den Bau spätestens bis zum 31. Dezember 1973 zu beseitigen. Im Juli 1982 wurde das Gebäude schließlich durch den damaligen Eigentümer vollständig entfernt.

Unmittelbar nördlich des hier streitgegenständlichen Grundstücks befinden sich vier Wohngebäude (E. Straße 24, 26, 28, 30). Im weiteren Verlauf der E. Straße folgen drei weitere Wohngebäude (E. Straße 46, 48, 50). Dazwischen liegt eine Freifläche von etwa 140 m. Weiter in nördlicher Richtung folgen auf eine - bis auf ein kleines Wohnhaus - unbebaute Fläche von etwa 350 m ein Reitplatz sowie verschiedene Hofgebäude. Südlich des streitgegenständlichen Grundstücks liegen ebenfalls sechs Wohngebäude (E. Straße 2, 6, 14, 16, 18, 20). Weiter in südlicher Richtung, jenseits der Kreisstraße 12 schließen sich landwirtschaftlich genutzte Flächen an. Der östlich des streitgegenständlichen Grundstücks gelegene Bereich ist ebenfalls durch ausgedehnte landwirtschaftliche Flächen gekennzeichnet; nordnordöstlich ist ein Baggersee. Auf der Westseite der E. Straße, schräg gegenüber des streitgegenständlichen Grundstücks, befindet sich eine landwirtschaftliche Hofstelle. Jenseits der etwa 150 m südlich der Hofstelle gelegenen Kreisstraße 12 beginnt ein Gewerbegebiet. In Richtung Norden grenzt an die Hofstelle zunächst eine Freifläche von etwa 130 m an. Danach finden sich zwei weitere Wohngebäude (E. Straße 15 und 17). Jenseits einer weiteren Freifläche von knapp 50 m stehen sechs Wohngebäude (E. Straße 27, 31, 33, 35, 37, 39). Zwischen den Gebäuden E. Straße 27 und 31 ist ein Gewächshaus errichtet. Etwa 200 m westlich der E. Straße sind die Gebäude einer Gärtnerei. Die übrigen, sich an die Bebauung anschließenden Flächen werden landwirtschaftlich genutzt.

Für das streitgegenständliche Grundstück sowie für die umliegenden Grundstücke stellt der Flächennutzungsplan der Stadt E1. Flächen für die Landwirtschaft dar. Die weiter nördlich gelegenen Flächen sind als Flächen für die Land- und Forstwirtschaft dargestellt. Das Grundstück liegt ausweislich des Landschaftsplans des Kreises Neuss, Teilabschnitt II - E1. -, 3. Änderung im Landschaftsschutzgebiet 6.2.2.1 Rheinaue mit Altarmen und Vorland". Unter der Ordnungsnummer 6.2.2 Nr. II. 1. trifft der Landschaftsplan für Landschaftsschutzgebiete folgende Festsetzung: Verboten ist insbesondere, bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen zu errichten sowie die Außenseite bestehender baulicher Anlagen zu ändern, auch wenn das Vorhaben keiner bauaufsichtlichen Genehmigung bedarf [...]."

Im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 28. Juli 2000 stellten Mitarbeiter des Beklagten an dem streitgegenständlichen Gebäude ungenehmigte Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen im Dachgeschoss fest und versiegelten die Baustelle.

Am 21. September 2000 beantragte der Kläger eine Baugenehmigung zum Anbau und zur Dacherneuerung. Ausweislich der Bauzeichnungen sollte das Gebäude auf der Ostseite über die gesamte Schmalseite vom Keller bis zum Dachgeschoss um etwa 5 m verlängert werden. Zudem waren die Neuerrichtung des Dachstuhls einschließlich des Einbaus von insgesamt vier Dachgaupen, die teilweise Erneuerung der Giebelwände sowie der Ausbau des Dachgeschosses zu einer weiteren Wohneinheit geplant. Im Bereich der Treppenhäuser sollten an der Nord- und Südfassade Vorbauten errichtet werden.

Bei einer erneuten Ortsbesichtigung am 29. September 2000 stellten Mitarbeiter des Beklagten den Bruch des Siegels sowie weitere Ausbaumaßnahmen fest.

Die beantragte Baugenehmigung zum Umbau und zur Erweiterung des Wohnhauses lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 3. Januar 2001 ab. Das Vorhaben befinde sich im Außenbereich und beeinträchtigte öffentliche Belange, weil es den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche und zu einer Verfestigung der in diesem Bereich der Bundesstraße 9 bereits vorhandenen Splittersiedlung führe. Darüber hinaus stelle es einen Berufungsfall mit negativer Vorbildwirkung dar.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 legte der Kläger Widerspruch ein, zu dessen Begründung er ausführte, in dem Bereich der Bundesstraße 9 sei bereits seit Jahrzehnten eine Splittersiedlung vorhanden und eine weitere Verfestigung nicht zu befürchten. Vielmehr stelle die Streubebauung dort die herkömmliche Siedlungsform dar. Das Vorhaben diene der zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz. Die Erweiterung sei im Verhältnis zum bereits vorhandenen Wohngebäude angemessen und stelle eine Anpassung an gewandelte Lebensverhältnisse dar.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 teilte der Architekt des Klägers dem Beklagten mit, dass der Versagungsbescheid vom 3. Januar 2001 seitens des Antragstellers akzeptiert und der gegen diesen Bescheid vorgebrachte Widerspruch hiermit zurückgezogen wird". Neben dem Architekten hatte auch der Kläger das Schreiben unterzeichnet. Mit demselben Schreiben überreichte der Kläger abgeänderte Bauzeichnungen, wonach das Obergeschoss nun statt für eine weitere Wohneinheit als Hobby- und Fitnessraum mit WC und Loggia sowie als Speicher genutzt werden sollte. Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 22. August 2001 mit, dass auch die geänderte bauliche Nutzung nicht genehmigungsfähig sei.

Im Rahmen einer weiteren Ortsbesichtigung am 2. Oktober 2001 stellten Mitarbeiter des Beklagten den Abschluss der Heizungs- und Sanitärrohrinstallation sowie der Fenstermontage im Dachgeschoss fest. Der Innenausbau des Dachgeschosses war ebenfalls fast abgeschlossen. Vereinzelte Zargen waren noch nicht montiert.

Mit Ordnungsverfügung vom 23. November 2001, dem Kläger zugestellt am 29. November 2001, forderte der Beklagte den Kläger auf, die ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zurückzubauen. Im Einzelnen seien folgende Forderungen zu erfüllen: 1. Entfernung der Dachgaupen, 2. Entfernung der Trennwände für die beabsichtigten Nutzungen Diele, Schlafen, Kochen, Bad/WC." Für den Fall, dass der Kläger der Ordnungsverfügung nicht nachkomme, drohte der Beklagte ein Zwangsgeld von 2.000,-- Euro für jede nicht entfernte Dachgaupe und von 500,-- Euro für jede nicht entfernte Trennwand an. Die zu entfernenden Trennwände waren in einer der Ordnungsverfügung beigefügten Skizze gelb markiert. Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Ausbau des Dachgeschosses zu einer dritten Wohneinheit, u. a. Errichtung von Dachgaupen und Einziehen von Trennwänden, bedürfe einer Baugenehmigung, die jedoch mit Bescheid vom 3. Januar 2001 bestandskräftig versagt worden sei.

Mit Schreiben vom 25. Dezember 2001 legte der Kläger Widerspruch ein und führte aus, in der unmittelbaren Nachbarschaft sei eine Vielzahl von Häusern, (z. B. E. Straße 18, 24, 31, 33 und 50) mit zum Teil über die gesamte Hausbreite reichenden Dachgaupen zu finden, so dass die Dachgaupen auf seinem Gebäude keinen erstmaligen Berufungsfall für Nachbarn darstellten. Aus diesem Grunde widerspreche die Ablehnung eines entsprechenden Baugesuches Art. 3 GG.

Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 reichte der Kläger weitere Bauzeichnungen nach, ausweislich derer das Dachgeschoss nun als Trockenboden und Speicher genutzt werden sollte.

Unter dem 4. Juli 2002 wies der Landrat des Kreises O. den Widerspruch zurück, weil das formell illegale Vorhaben auch die notwendigen Abstandflächen nicht einhalte. Bereits vor dem Dachausbau habe die Abstandfläche auf dem Gebäude der Nachbarparzellen 167 und 166 gelegen. Durch den Bau der Dachgaupen unmittelbar auf dem Mauerwerk werde die Außenwand verlängert, so dass sich die notwendige Abstandfläche noch erhöhe. Das Vorgehen gegen die Erweiterungsbauten sei ermessensfehlerfrei; insbesondere stünden keine milderen Mittel zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zur Verfügung, da die Nutzung des derzeitigen Dachausbaus mit den Dachgaupen als Trockenboden nicht genehmigungsfähig sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor, da bezüglich der Größe und Kubatur des Dachausbaus keine Vergleichsfälle in der näheren Umgebung vorhanden seien und dort auch kein Abstandflächenproblem bestehe. Schließlich seien rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Gebäuden vorlägen, nicht stets flächendeckend" zu bekämpfen. Die Behörde könne auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken.

Am 2. August 2002 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, das Bauvorhaben sei weder formell noch materiell illegal. Diesem stünden weder planungsrechtliche noch bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen. Es füge sich in den im Zusammenhang bebauten Ortsteil ein. Auch bauordnungsrechtlich sei das Bauvorhaben offensichtlich rechtmäßig, da es keine Abstandflächen verletze. Es handele sich um ein historisch gewachsenes, zunächst als Übergangswohnheim für Flüchtlinge errichtetes Bauwerk. Die Abstandflächenverletzungen könnten ohne weiteres beseitigt werden, da er - der Kläger - auch Eigentümer des Nachbargrundstücks (Flurstück 166) sei. Es könnten Baulasterklärungen abgegeben oder die Baukörper auf den benachbarten Grundstücken durch bauliche Veränderungen verbunden werden. Ferner sei das Gebäude in den 1950er Jahren als Flüchtlingshaus mit Wissen und Wollen und mit Unterstützung des Beklagten und der Widerspruchsbehörde errichtet worden. Auch der Erweiterungsbau in den 1960er Jahren habe der Aufnahme von Flüchtlingen gedient und sei mit Zustimmung oder jedenfalls Duldung des Beklagten und der Widerspruchsbehörde erfolgt. Nach der Feststellung des Erweiterungsbaus im Jahr 2000, habe der damalige Amtsleiter des Bauordnungsamtes ihn (den Kläger) aufgefordert, einen Bauantrag zu stellen, der allerdings abgelehnt worden sei. Nach Gesprächen zwischen Mitarbeitern des Beklagten, der Kreisverwaltung, dem Architekten und ihm (dem Kläger), sei schließlich eine Genehmigung in Aussicht gestellt worden, wenn eine Reduzierung auf zwei Wohneinheiten stattfinde und auf eine Wohnnutzung im Dachgeschoss verzichtet werde. Er habe entsprechende Austauschpläne beibringen sollen. Für den Fall, dass seinem Begehren entsprochen worden wäre, hätte er den eingelegten Widerspruch zurückgezogen. Da die Baugenehmigung aber auch für das geänderte Vorhaben nicht erteilt worden sei, habe er entgegen der Ansicht des Beklagten mit seinem Schreiben vom 20. Juli 2001 den Widerspruch nicht zurückgenommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. November 2001 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises O. vom 4. Juli 2002 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ausgeführt, die Versagung der beantragten Baugenehmigung sei in der Zwischenzeit bestandskräftig geworden, weil der Kläger den Widerspruch gegen den Versagungsbescheid mit Schreiben vom 20. Juli 2001 zurückgenommen habe. Nach den am 7. Mai 2002 eingereichten Plänen sollten die Erweiterungsbauten nicht als Wohnung, sondern als Trockenboden und Speicherräume verwendet werden. Ein Austausch von Bauvorlagen sei aber nicht aber mehr in Frage gekommen, allenfalls hätte ein neuer Bauantrag gestellt werden können. Die Räume im Dachgeschoss dürften nach wie vor nicht als Aufenthaltsräume genutzt werden. Die Baumaßnahmen des Klägers seien formell und materiell baurechtswidrig. Eine baurechtliche Genehmigung für das Wohnhaus E. Straße 22 liege nicht vor. Die Schaffung einer dritten Wohneinheit führe zu einer Verfestigung der Splittersiedlung im Bereich der E. Straße. Die seitens des Klägers angeregte Eintragung einer Baulast zur Beseitigung des Abstandflächenverstoßes komme nicht in Betracht, da der Kläger weder Eigentümer des Grundstücks E. Straße 22 noch des benachbarten Flurstücks 166 sei, sondern die Erbengemeinschaft S. , J. C. (Mutter des Bauherrn).

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 18. September 2003, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Gegen das dem Kläger am 15. Oktober 2003 zugestellte Urteil hat dieser am 13. November 2003 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 19. Januar 2005, dem Kläger zugestellt am 24. Januar 2005, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Mit seiner am 21. Februar 2005 eingegangenen Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, es handele sich nicht um eine Splittersiedlung, sondern die Örtlichkeit sei als nicht beplanter Innenbereich zu werten. Die etwa 15 bis 20 entlang der Bundesstraße vorhandenen Bauwerke verfügten über eine innere Erschließung durch eine zum Teil asphaltierte Straße. Nach dem Krieg sei die Örtlichkeit auch durch die Stadt E1. für Übergangswohngelegenheiten genutzt worden. Das Vorhaben des Klägers füge sich in den im Zusammenhang bebauten Ortsteil ein. Innerhalb des bebauten Ortsteils seien Dachgeschossnutzung und die Errichtung zusätzlicher Dachgaupen vorherrschend. Die Ordnungsverfügung sei zudem in Bezug auf den Rückbau der Dachgaupen zu unbestimmt. Sie sei nicht umzusetzen, ohne hierdurch einen bauordnungswidrigen Zustand zu erzeugen, da bei Entfernung der Dachgaupen das Dach geöffnet und den Witterungseinflüssen ausgesetzt bleibe. Ferner sei festzulegen, in welcher Weise das Dach wieder zu verschließen sei. Auch die Anordnung der Entfernung von Trennwänden sei rechtswidrig, da die Entfernung zur Verhinderung einer bestimmten Nutzung nicht erforderlich sei. Die bloße Nutzungsuntersagung würde ausreichen. Da der Beklagte der Auffassung zu sein scheine, dass nur die Errichtung einer weiteren Wohneinheit unzulässig sei, sei die untergeordnete Mitnutzung der Flächen im Dachgeschoss, z. B. durch den Mieter des ersten Obergeschosses bauordnungsrechtlich völlig unbedenklich und nicht zu unterbinden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. November 2001 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises O. vom 4. Juli 2002 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berichterstatterin des Senats hat am 27. Juli 2005 eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll (Bl. 149 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. November 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Rückbauverfügung des Beklagten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich- rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 61 BauO NRW stellt eine verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 GG) dar.

Vgl. zu der entsprechenden Regelung des § 81 LBO Rheinland-Pfalz: BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen an dem Gebäude E. Straße 22 sind zwar formell und materiell illegal (1.). Die Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte keine zur Beseitigung der Rechtsverstöße geeigneten Maßnahmen angeordnet hat (2.).

(1.) Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen am Gebäude E. Straße 22 verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Sie sind formell illegal und auch nicht genehmigungsfähig. Die Bauarbeiten sind ohne die gem. § 63 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung durchgeführt worden (§ 75 BauO NRW). Der Ausbau des Dachgeschosses unterliegt bereits wegen der vollständigen Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls und Teilen der Giebelwände sowie des Einbaus von Dachgaupen der Genehmigungspflicht. Auch der Erweiterungsbau über sämtliche Geschosse - gegen den der Beklagte mit der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung allerdings nicht vorgeht - stellt eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme dar. Zudem hätte es für die Baumaßnahmen einer den vorhandenen Bestand einschließenden Baugenehmigung bedurft. Allein die Genehmigung der Erweiterungs- und Umbauarbeiten oder nur des Dachausbaus wäre unzulässig, da ein derartiger Torso keine mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu vereinbarende Gebäudeeinheit darstellen kann. Stellt sich die Genehmigungsfrage insgesamt, können aus dem einheitlichen Baukörper nicht einzelne - für sich möglicherweise genehmigungsfreie - Bauteile herausgelöst werden.

Vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 64.

Eine Baugenehmigung liegt weder für das Gesamtvorhaben noch für die von der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung aufgegriffenen Baumaßnahmen vor. Möglicherweise abgegebene mündliche Äußerungen durch Mitarbeiter des Beklagten, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Genehmigungsfähigkeit des Dachgeschossausbaus in Betracht komme, vermögen die erforderliche Baugenehmigung ebenso wenig zu ersetzen wie der Antrag auf Erteilung Baugenehmigung. Vor diesem Hintergrund ist es auch ohne Belang, ob der Kläger seinen Widerspruch gegen den die beantragte Baugenehmigung ablehnenden Bescheid vom 3. Januar 2001 mit Schreiben vom 20. Juli 2001 zurückgenommen hat.

Die formelle Legalität des hier in Rede stehenden Vorhabens kann auch nicht aus einem möglicherweise genehmigten Altbestand - der Kläger verweist insoweit darauf, der Beklagte habe die Errichtung als Behelfsheim sowie den ersten Erweiterungsbau in den 1960er Jahren "unterstützt" oder geduldet - hergeleitet werden.

Sollte für das ursprünglich auf dem Grundstück E. Straße 22 errichtete Gebäude gegen Ende des Zweiten Weltkriegs eine sogenannten Baukarte für Behelfsheime - im Regelfall 20 m² große Unterkünfte an vor feindlichen Bombenangriffen sicheren Standorten, vornehmlich im Außenbereich - erteilt worden sein, wäre die damit begründete formelle Legalität spätestens im Jahr 1965 mit der Aufhebung der Wohnraumbewirtschaftung weggefallen.

Vgl. HessVGH, Urteil vom 5. September 1967 - OS IV 159/66 -, BRS 18 Nr. 154; OVG Lüneburg, Urteil vom 4. Oktober 1979 - VI A 45/76 -, BRS 36 Nr. 103; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 25. November 1991 - 1 L 115/91 -, BRS 54 Nr. 206; sowie zur Erteilung von Baukarten und deren Geltungsdauer: Schulte, in: Reichel/ Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, München 2004, S. 52 f.

Im Übrigen konnte der Kläger weder eine solche Baukarte, noch eine Genehmigung für die Erweiterungsmaßnahmen in den 1960er Jahren oder zumindest die Annahme einer aktiven Duldung der Baumaßnahmen stützende Unterlagen vorlegen. Beruft sich jedoch der Bürger gegenüber einer Beseitigungsverfügung darauf, das Bauwerk sei genehmigt und deshalb formell rechtmäßig, ist er für das Vorliegen einer Baugenehmigung beweispflichtig. Dasselbe gilt für die Beweislast hinsichtlich eines behaupteten Bestandsschutzes.

Vgl. BVerwG Urteil vom 23. Februar 1979 - 4 C 86.76 -, BRS 35 Nr. 206, Beschluss vom 19. Februar 1988 - 4 B 33.88 -; OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1993 - 11 A 3625/91 -, Beschluss vom 18. Januar 2001 - 10 B 1898/00 -, BRS 64 Nr. 161; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 58 a.

Aber selbst wenn eine den Altbestand legitimierende Baugenehmigung vorgelegen haben sollte, wäre diese spätestens mit den im Jahr 2000 vorgenommenen Anbau- und Erweiterungsmaßnahmen erloschen. Denn der mit diesen Maßnahmen vorgenommene Eingriff in den Bestand - Neuerrichtung des Daches einschließlich Dachgaupen und Teilen der Giebelwände sowie Erweiterungsbau - ist so intensiv, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und eine statische Neuberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21. März 2001 - 4 B 18.01 -, BRS 64 Nr. 90; Schulte, in: Reichel/Schulte, a.a.O., S. 60 f.

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen der baulichen Anlage sind nicht genehmigungsfähig, da sie dem materiellen Baurecht widersprechen. Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung ist das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt.

BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 4 C 17.91 -, BRS 55 Nr. 72 und Beschluss vom 4. Februar 2000 - 4 B 106/99 -, BRS 63 Nr. 172.

Es liegt ein Verstoß gegen die Vorschriften des Bauplanungsrechts vor. Die Beurteilung des im Außenbereich gelegenen Vorhabens richtet sich nach § 35 BauGB. Als sonstiges Vorhaben ist es nicht zulässig, weil seine Ausführung öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB) und die Erschließung nicht gesichert ist (§ 35 Abs. 1 BauGB).

Das Grundstück liegt weder im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 BauGB noch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB.

Einen Ortsteil in diesem Sinne bildet ein solcher Bebauungskomplex einer Gemeinde, der nach Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt. Ein Bebauungszusammenhang im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB reicht nur so weit, wie die vorhandene Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist.

BVerwG, Urteile vom 6. November 1968 - IV C 31.66 -, BRS 20 Nr. 36, vom 12. Oktober 1973 - IV C 3.72 -, BRS 27 Nr. 56 und vom 17. Februar 1984 - IV C 55.88 -, BRS 42 Nr. 94.

Ausgehend von diesen Vorgaben nimmt das Grundstück E. Straße 22 nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem Senat vermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial einschließlich des Luftbildes zum Ausdruck kommt, nicht am Eindruck geschlossener und zusammengehöriger Bebauung des südlich gelegenen Ortsteils E1. -J. teil. Der Bebauungszusammenhang endet vielmehr mit der gewerblichen Bebauung südlich der Kreisstraße 12 und westlich der L. Straße, der südlichen Verlängerung der E. Straße. Die sich daran anschließenden Freiflächen lassen die in etwa 120 m bis 130 m Entfernung vorzufindenden Gebäude der Siedlung O. nicht mehr am Eindruck der Geschlossenheit teilnehmen. Das Gebäude E. Straße 2 ist ein kleines Wohnhaus, dem nicht das bauliche Gewicht zukommt, den Bebauungszusammenhang über eine Distanz von 130 m aufrecht zu erhalten. Die Hofstelle westlich der E. Straße wird von drei Seiten durch landwirtschaftliche Flächen umschlossen und stellt sich als dem Außenbereich zugehörig dar, so dass sie ebenfalls keinen Bebauungszusammenhang zum südlich gelegenen Gewerbegebiet vermittelt. Die Bebauung entlang der E. Straße ist vielmehr eine Splittersiedlung im Außenbereich. Die Siedlung O. besteht in dem hier in Rede stehenden Bereich im wesentlichen aus den Gebäudegruppen E. Straße 6 bis 30 mit etwa zehn Gebäuden und E. Straße 27 bis 50 mit etwa elf Gebäuden. Die Anordnung der Baukörper lässt keine geordnete Siedlungsstruktur erkennen. Die Gebäude sind völlig regellos, teilweise unmittelbar an der freien Strecke der E. Straße (B 9), teilweise bis zu 70 m von der Verkehrsfläche zurücktretend errichtet.

Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sind die Änderungsmaßnahmen des Klägers unzulässig, weil sie öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen.

Das Bauvorhaben steht im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) der Stadt E1. , der für den hier in Rede stehenden Bereich Flächen für die Landwirtschaft darstellt. Von einer Funktionslosigkeit des Flächennutzungsplans ist trotz der vorhandenen Siedlungssplitter nicht auszugehen, da diese qualitativ und quantitativ nicht das Gewicht besitzen, dass sie den Planungsabsichten der Gemeinde in erheblichem Maße zuwiderlaufen.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. März 1967 - IV C 205.65 -, BVerwGE 26, 287, Beschlüsse vom 1. April 1997 - 4 B 11.97 -, BRS 59 Nr. 75 und vom 31. Oktober 1997 4 B 185.97, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 333.

Bei den vorhandenen Gebäuden handelt es sich in der Mehrzahl um geringdimensionierte Wohngebäude, zwischen denen sich großzügige, zum Teil landwirtschaftlich genutzte Freiflächen befinden. Die gesamte Splittersiedlung ist von ausgedehnten, landwirtschaftlich genutzten Flächen umgeben.

Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen widersprechen zudem den Darstellungen des Landschaftsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB). Das Gebäude E. Straße 22 liegt im Gebiet des Landschaftsschutzgebiets 6.2.2.1 S. mit Altarmen und Vorland" des Landschaftsplans des Kreises O. , Teilabschnitt II, -E1. -, 3. Änderung, in dem neben der Errichtung baulicher Anlagen auch die Änderung der Außenseite bestehender baulicher Anlagen verboten ist.

Darüber hinaus lässt das fragliche Vorhaben die Erweiterung oder jedenfalls die Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB). Durch den das vorhandene Gebäude nach Westen um 5 m erweiternden Anbau erfolgt eine zusätzliche Ausdehnung der Bebauung. Zudem kommt dem Vorhaben eine die weitere Verfestigung befürchten lassende Vorbildwirkung,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. August 1998 - 4 C 13.97 -, BRS 60 Nr. 92,

zu. Ausweislich eines Aktenvermerks des Beklagten haben die Baumaßnahmen des Klägers bereits zu entsprechenden Bauwünschen in der Nachbarschaft geführt. Die Verfestigung der Splittersiedlung ist auch unerwünscht. Eine Ausnahme liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor.Die hier im Bereich desnVorhabens des Klägers vorzufindende Streubebauung stellt nicht die in der Umgebung herkömmliche Siedlungsform dar.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1985 - 4 C 29.81 -, DÖV 1985, 832.

Die verschiedenen Ortsteile der Stadt E1. (E2. , E3. , H. , I. , I1. , O1. , S1. , T. , T1. , A. ) weisen vielmehr eine organische, gegliederte Siedlungsstruktur mit zusammenhängender Bebauung auf.

Die beeinträchtigten Belange können dem Vorhaben auch entgegen gehalten werden. Mit dem Hinweis, dass es sich um eine im Verhältnis zum vorhandenen Wohngebäude angemessene Erweiterung handele, strebt der Kläger offensichtlich die Beurteilung als begünstigtes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB an. Die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen liegen jedoch offensichtlich nicht vor, da das Gebäude - wie bereits dargestellt - ohne Baugenehmigung und dem zufolge nicht zulässigerweise errichtet worden ist.

Darüber hinaus ist nach § 35 Abs. 2 BauGB die Erschließung nicht gesichert. Das Vorhaben ist entgegen § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG außerhalb des zur Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teils der Ortsdurchfahrt über eine Zufahrt unmittelbar an die Bundesstraße 9 (E. Straße) angeschlossen. Für das Vorliegen einer Ausnahme gem. § 9 Abs. 8 FStrG sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch hat der Kläger entsprechendes dargelegt.

Das Vorhaben verstößt auch gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts, weil es die erforderlichen Abstandflächen gem. § 6 BauO NRW nicht einhält. Die südliche Außenwand erreicht im Bereich der neu errichteten Dachgaupen Wandhöhen bis zu 8,60 m,

vgl. zur Berücksichtigung von auf der Gebäudeaußenwand aufstehenden Bauteilen bei der Bemessung der Wandhöhe OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2004 - 10 B 1811/03 -,

und unterschreitet den gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW erforderlichen Mindestabstand von 3 m deutlich. Auf etwa 16 m der insgesamt 18,63 m langen Außenwand wird lediglich ein Grenzabstand zwischen 1 m und unter 3 m eingehalten.

Eine Gestattung geringerer Tiefen der Abstandflächen gem. § 6 Abs. 15 BauO NRW - der Kläger verweist darauf, dass es sich um ein "historisch gewachsenes Bauwerk" handele - scheidet aus. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 15 BauO NRW liegen bereits deshalb nicht vor, weil durch die Verlängerung des Baukörpers um etwa 5 m die den nördlichen und südlichen Nachbargrenzen zugekehrten Wände erheblich verlängert worden sind. Zudem ist das Gebäude nicht bestandskräftig genehmigt.

Der Abstandflächenverstoß kann auch nicht - wie der Kläger meint - durch Eintragung einer Baulast ausräumt werden. Denn der Eintragung einer Abstandflächenbaulast gem. §§ 83, 7 Abs. 1 BauO NRW steht entgegen, dass ein Teil der dafür erforderlichen Fläche auf dem Nachbargrundstück (Flurstück 167) bereits mit dem nur 0,60 m Abstand zur Grenze einhaltenden Gebäude E. Straße 18 überbaut ist. Im Übrigen hat der Kläger die erforderlichen Baulasterklärungen sämtlicher Miteigentümer nicht vorgelegt.

(2.) Die Beseitigungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft. Der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.

Die Beseitigungsverfügung des Beklagten ist nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel bauordnungsbehördlichen Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115.

Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BauO NRW, die gerade die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen soll. Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich aus.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Mit der Ordnungsverfügung des Beklagten werden keine rechtmäßigen Zustände erreicht. Die geforderte Entfernung der Dachgaupen und Trennwände ändert nichts an der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebäudes insgesamt. Dem im Außenbereich nicht privilegierten Wohngebäude stehen auch nach dem Rückbau die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Nrn. 1, 2 und 7 BauGB entgegen. Auch der seitens des Beklagten zur Begründung des Einschreitens herangezogene Abstandflächenverstoß gem. § 6 BauO NRW wird durch die Ordnungsverfügung nicht beseitigt. Zwar wird die Höhe der Wandabschnitte im Bereich der Dachgaupen durch deren Rückbau verringert. Da der zwischen 1 m und 3 m betragende Grenzabstand jedoch nicht verändert wird, findet nach wie vor eine erhebliche Unterschreitung des gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW einzuhaltenden Mindestabstandes statt. Insbesondere der bauplanungsrechtliche Verstoß kann nur durch die vollständige Beseitigung des Baukörpers erreicht werden.

Der Rückbau ist kein milderes Mittel, da er zur Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht (gleich) geeignet ist.

Auch im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Ermessensfreiheit der Bauaufsichtsbehörde ist es - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens im Wege einer Rückbauverfügung regelmäßig nicht ausreichend, wenn durch die angeordneten Maßnahmen lediglich eine Milderung oder Reduzierung des Rechtsverstoßes erreicht werden kann. Daraus, dass die Behörde grundsätzlich die Möglichkeit hat, von einem Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände ganz abzusehen, kann nicht zwingend gefolgert werden, dass es dann erst recht in ihrem Ermessen stehen müsse, anstelle einer zur völligen Beseitigung des Zustandes geeigneten Maßnahme eine weniger scharfe, den Rechtsverstoß lediglich mildernde Maßnahme zu ergreifen.

So aber wohl VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Mai 1973 - III 1362/72 -, BRS 27 Nr. 200.

Die Behörde wirkt mit Erlass einer zur Herstellung rechtmäßiger Zustände ungeeigneten Teilabriss- oder Rückbauverfügung - anders als im Fall des rein passiven Absehens von einem Einschreiten - aktiv an der Beibehaltung oder Veränderung rechtswidriger Zustände mit. Die Verfügung eines Teilabrisses oder Rückbaus zieht in aller Regel erhebliche finanzielle Aufwendungen für den Verpflichteten nach sich. Haben die verfügten Rückbaumaßnahmen aber zur Folge, dass der verbleibende Baukörper keinerlei rechtliche Sicherung beanspruchen kann, sei es in Form einer (diesen Zustand abdeckenden) Baugenehmigung oder zumindest einer bestehenden Genehmigungsfähigkeit oder aktiven Duldung, stellen sich solche, nicht zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands dienenden Maßnahmen als unverhältnismäßig dar.

Bei der mit der angefochten Verfügung angeordneten Entfernung der vier Dachgaupen mit einer Gesamtbreite von nahezu 20 m verbliebe zudem ein so nicht sinnvoll existenzfähiger Torso des Daches.

Vgl. OVG Saarl., Beschluss vom 22. Oktober 1996 - 2 W 30/96 -, BRS 58 Nr. 146; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 66.

Weitere Maßnahmen zur Beseitigung dieses Zustandes scheiden aus Rechtsgründen aus, weil dem Verpflichteten nicht eine bestimmte Form des Gebäudes aufgedrängt werden darf.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23. Oktober 1995 - 10 A 958/92 - und vom 22. Januar 1996 - 10 A 673/94 -, Beschluss vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 -, BRS 59 Nr. 209 und Urteil vom 12. November 2003 - 7 A 3663/99 -; sowie zu einem abweichenden Einzelfall: OVG NRW, Beschluss vom 1. August 1997 - 10 A 6445/97 -.

Maßnahmen, die lediglich auf eine (erhebliche) Reduzierung des Rechtsverstoßes hinwirken,

vgl. zur teilweisen Beseitigung von Gefahren im Polizeirecht und im allgemeinen Ordnungsrecht Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage 1986, § 25, 5., S. 421,

können sich nur in Ausnahmefällen als ermessensgerecht darstellen, wenn der Verpflichtete in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen darf, dass die Behörde nicht die vollständige Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verfolgen werde. Unter derartigen besonderen Umständen des Einzelfalles kann die Anordnung der vollständigen Beseitigung eine unangemessene Belastung des Verpflichteten bedeuten, weil kein die Eigentümerposition überwiegendes öffentliches Interesse an der Beseitigung gegeben ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Allein die faktische Duldung, die sich durch ein länger andauerndes Hinnehmen des illegalen Zustandes durch die Behörde auszeichnet, vermag allerdings keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu begründen.

OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1997 - 10 A 6105/95 - und Urteil vom 20. April 1998 - 7 A 1195/96 -.

Dafür bedürfte es vielmehr einer sogenannten aktiven Duldung, und zwar des mit der Ordnungsverfügung geforderten Zustandes.

Vgl. zur aktiven Duldung auch OVG Berlin, Urteil vom 14. Mai 1982 - 2 B 57.79 -, BRS 39 Nr. 207 und zur Baugenehmigung für einen unselbstständigen Teil eines ansonsten nicht genehmigten Gebäudes BayVGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143.

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 1994 - 10a D 104/93.NE -. Aber auch in Fällen einer aktiven Duldung ist die Behörde an diese Duldung nicht mehr gebunden, wenn die bauliche Anlage dergestalt geändert wird, dass sie eine neue und andersartige Identität erhält. Denn damit ist ein auf den "Altbestand" und dessen Nutzung bezogener Vertrauenstatbestand untergegangen.

OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1997 - 10 A 6105/95 -; anders bei ganz geringfügigen und leicht rückgängig zu machenden baulichen Veränderungen: BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

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Der im vorliegenden Fall verfügte Rückbau ist auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben nicht ermessensgerecht, weil keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes die nur teilweise Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes in dem verfügten Umfang gebieten.

101

Kein relevanter Vertrauenstatbestand kann darin erblickt werden, dass der Beklagte nach Angaben des Klägers der Errichtung des Behelfsheims und den Ausbaumaßnahmen in den 1960er Jahren möglicherweise zugestimmt" hat. Denn selbst wenn darin eine aktive Duldung zu sehen gewesen wäre - was nicht der Fall ist -, wäre diese durch die umfangreichen Ausbaumaßnahmen im Jahr 2000 obsolet.

102

Der streitgegenständlichen Rückbauverfügung kann ebenfalls keine einen Vertrauenstatbestand begründende aktive Duldung der nach dem Rückbau verbleibenden baurechtswidrigen Zustände entnommen werden. Allein die Anordnung der Beseitigung (nur) eines Teils der baurechtswidrigen Zustände, hat nicht den darüber hinausgehende Aussagegehalt, dass die verbleibenden Rechtsverstöße auf Dauer hingenommen werden sollen. Ob eine derartige Kombination von Teilabriss und aktiver Duldung überhaupt in Frage kommt, kann hier offen bleiben. Jedenfalls müsste dann der Wille der Behörde zum dauerhaften Erhalt des verbleibenden Teils ausdrücklich und unmissverständlich in der Verfügung zum Ausdruck kommen. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte mit dem verfügten Rückbau der Dachgaupen und der Entfernung der Trennwände im Dachgeschoss nur einen Teil der im Jahr 2000 illegal durchgeführten Baumaßnahmen aufgegriffen hat, hätte es einer eindeutigen Erklärung bedurft, dass damit die ebenfalls bei der Erweiterung errichteten Bauteile - Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls, teilweise Erneuerung der Giebelwände, Vorbauten in den beiden Treppenhausbereichen, Erweiterung des vorhandenen Baukörpers vom Keller bis ins Dachgeschoss um einen 7,50 m breiten und etwa 5 m tiefen Anbau - auf Dauer auf der Grundlage einer aktiven Duldung bestehen bleiben dürften.

103

Aus dem vom Kläger angeführten Gespräch zwischen der (damaligen) Leiterin des Bauaufsichtsamtes, dem (damaligen) Leiter des Planungsamtes, dem Architekten des Klägers und dem Kläger selbst, in dem seitens des Beklagten in Aussicht gestellt worden sei, dass bei einem Verzicht von Wohnnutzung im Dachgeschoss eine Genehmigungsfähigkeit hergestellt werden könne, ergibt sich nichts anderes. Nur mündlich gegebene Zusagen sind nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Zudem wäre der Beklagte daran jedenfalls nicht mehr gebunden. Denn Grundlage für die mögliche Duldung war der Verzicht auf die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken. Der Kläger hat in der Folgezeit den Ausbau zu Wohnzwecken (Einbau der Badewanne, Fliesenlegearbeiten usw.) jedoch weiter fortgeführt.

104

Ein berechtigtes Vertrauen des Klägers, dass der Beklagte gegen illegale Erweiterungsbauten nicht vorgehen werde, kann nicht aus der Verwaltungspraxis des Beklagten i. V. m. dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet werden. Für eine solche, eine Ermessensbindung herbeiführende Verwaltungspraxis ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Beklagte im Jahr 1982 die Beseitigung des Ende der sechziger Jahre schräg gegenüber dem streitgegenständlichen Grundstück errichteten Bungalows aufgrund eines vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (X A 977/70) geschlossenen Vergleichs durchgesetzt.

105

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Beklagten ist außer aus den bereits dargelegten Gründen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil nicht nachvollziehbar ist, weshalb gegen einen Teil der Umbauten eingeschritten wird, hingegen der umfangreiche illegale Anbau nicht einmal erwähnt wird. Auch insoweit hat der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Soll - wie hier - gegen die illegale Erweiterung einer bauliche Anlage eingeschritten werden, bedarf es konkreter Feststellungen zum Altbestand und zu den neu hinzugekommenen Bauteilen sowie der Berücksichtigung dieser Feststellungen im Rahmen des anschließenden Tätigwerdens.

106

Vgl. zum Fall der Nutzungsuntersagung auch OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2004 - 10 B 2076/04 -.

107

Für eigene Ermittlungen des Beklagten zur exakten Feststellung des Umfangs der im Jahr 2000 neu errichteten Gebäudeteile sowie des zuvor vorhandenen Altbestandes lässt sich den Verwaltungsvorgängen nichts entnehmen. Lediglich an Hand der vom Kläger zum Bauantrag vom 21. September 2000 eingereichten Bauzeichnungen lassen sich der Gebäudezustand vor und nach den Erweiterungsmaßnahmen des Klägers im Jahr 2000 entnehmen. Ob und inwieweit der Beklagte den tatsächlichen Umfang der Erweiterungsmaßnahmen im Einzelnen erkannt hat, ist nicht sicher nachvollziehbar. In der angefochtenen Ordnungsverfügung ist lediglich die Rede von ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss". Nach den konkretisierten Forderungen der Ordnungsverfügung sind nur die Dachgaupen und Trennwände im Dachgeschoss zu entfernen. Der Beklagte greift damit nur einen Teil der illegal vorgenommenen Bauarbeiten auf. Völlig unberücksichtigt bleiben die umfangreichen weiteren Baumaßnahmen. Die ebenfalls vorgenommene vollständige Neuerrichtung des Dachstuhls und teilweise Erneuerung der Giebelwände, die Errichtung des großzügigen (Grundfläche etwa 5 m x 7,50 m), vom Keller bis ins Dachgeschoss reichenden Anbaus und die Erweiterungen in den nördlichen und südlichen Treppenhausbereichen finden in der Ordnungsverfügung keine Erwähnung.

108

Für die sachgerechte Ermessensausübung des Beklagten hätte es einer umfassenden Aufnahme des in der Siedlung O. tatsächlich vorhandenen Gebäudebestandes bedurft, um die planungsrechtliche Beurteilung als Splittersiedlung im Außenbereich sicher vornehmen zu können. Dies ist erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgt. Die ebenfalls im Ermessen der Behörde stehende Auswahl des Störers hätte darüber hinaus die Ermittlung der Eigentumsverhältnisse sowie deren Berücksichtigung im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens erfordert.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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