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G r ü n d e :

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I. Der Kläger betreibt in seinem Wohnhaus auf dem Grundstück T.--------weg 33 in M1. eine Ölbrennwertfeuerstätte der Firma Vetter, Typ "Veritherm 25". Unter dem 6. Oktober 1997 zeigte der Bezirksschornsteinfeger dem Beklagten an, dass eine Bauzustandsbesichtigung der Heizungsanlage durch den Kläger verweigert worden sei.

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Daraufhin forderte der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 17. Oktober 1997 auf, bis zum 10. November 1997 eine Bescheinigung gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW, eine Fachunternehmerbescheinigung auf Grund der Überwachungsverordnung zur Heizungsanlagen-Verordnung und eine Unternehmerbescheinigung gem. § 66 BauO NRW vorzulegen. Er untersagte ferner unter Androhung der sofortigen Vollziehung die Nutzung der Anlage bis zur vollständigen Vorlage der angeforderten Bescheinigungen.

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Unter dem 10. November 1997 legte der Kläger eine Fachunternehmer- und eine Unternehmerbescheinigung, jeweils ausgestellt vom Aufsteller der Anlage, Herrn Walter N. , vor.

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Am 30. Januar 1998 forderte der Beklagte den Kläger erneut auf, die noch fehlende Bescheinigung gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW vorzulegen, wonach der Kläger die Heizungsanlage am 1. April 1998 durch den Bezirksschornsteinfeger begutachten ließ. Dieser stellte nachfolgend eine Bescheinigung gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW aus. In der Bescheinigung wurden Mängel der Anlage aufgeführt. Danach fehlen im Keller und im Dach des Wohnhauses für die Überprüfung der Anlage erforderliche Reinigungs- und Prüföffnungen.

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Unter dem 8. April 1998 forderte der Beklagte den Kläger unter Hinweis auf die festgestellten Mängel auf, diese unverzüglich beseitigen zu lassen und den Bezirksschornsteinfeger nachfolgend mit einer neuen Überprüfung zu beauftragen. Der Beklagte wies ferner darauf hin, dass die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 noch Bestand habe und die Feuerstätte nicht benutzt werden dürfe, bevor der Bezirksschornsteinfeger die Mängelbeseitigung bestätigt habe.

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Bereits am 7. April 1998 hatte ein Herr Helmut N. in einem Parallelverfahren (T1. ) Widerspruch gegen einen dort ergangenen Bescheid eingelegt. In der Widerspruchsbegründung wurde auch das Verfahren des Klägers erwähnt.

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Der Landrat des Kreises M. wertete das Schreiben auch als Widerspruch des Klägers und wies diesen mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2000 wegen Verfristung als unzulässig zurück.

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Die hiergegen gerichtete Klage hat der Kläger am 20. November 2000 zurückgenommen. Mit Beschluss vom 20. November 2000 - 9 K 1046/00 - hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt.

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Unter dem 14. Dezember 2000 forderte der Beklagte den Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes zur Vorlage einer "mängelfreien" Bescheinigung gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW auf. Hiergegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 2. Januar 2001. Unter dem 5. Januar 2001 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung seines Bescheides an. Einen am 8. Januar 2001 gerichtlich anhängig gemachten vorläufigen Rechtsschutzantrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. Januar 2001 (9 L 15/01) abgelehnt.

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Unter dem 5. Februar 2001 beantragte der Kläger über Herrn Helmut N. das Verfahren bezüglich der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 gem. § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW wieder aufzugreifen mit der Begründung, der Bescheid sei rechtswidrig.

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Mit Bescheid vom 13. Februar 2001 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte er aus, dass keine Änderung der Sach- und Rechtslage erkennbar sei und die Vorlage der Bescheinigung gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW rechtmäßig erfolgt sei. Hiergegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 5. März 2001.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2001 wies der Landrat des Kreises M. sämtliche Widersprüche des Klägers zurück. Zur Begründung der Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens führte er aus, dass weder die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW noch die der §§ 48, 49 VwVfG NRW vorlägen. Der Kläger habe seine gegen die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 gerichtete Klage freiwillig zurückgezogen. Der Einbau von Prüf- und Reinigungsöffnungen sei zudem mit geringem finanziellem Aufwand machbar. Die im Übrigen verfügte Nutzungsuntersagung sei rechtmäßig und stelle, auch weil die Forderungen leicht zu erfüllen seien, keine unerträgliche Beeinträchtigung dar.

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Am 25. Juni 2001 hat der Kläger gegen alle ablehnenden Bescheide, so auch gegen den Bescheid vom 14. Dezember 2000 (Zwangsgeldandrohung) sowie gegen die mit Bescheid vom 13. Februar 2001 erfolgte Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens Klage erhoben.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Bescheide des Beklagten vom 17. Oktober 1997, vom 14. Dezember 2000 und vom 5. Januar 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises M. vom 18. Mai 2001 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 13. Februar 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2001 zu verpflichten, das Verfahren bezüglich der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 wieder aufzugreifen und den Bescheid aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führte er aus, dass der Veritherm-Heizkessel zur Verrußung führe, so dass eine konkrete Gefahr bestehe. Die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 habe sich zu den Ziffern 2. und 3. auch nicht erledigt. Die jeweils von Herrn X. N. ausgestellten Fachunternehmer- und Unternehmerbescheinigungen reichten nicht aus, da dieser laut einer Auskunft der Handwerkskammer zum Einbau der streitbefangenen Anlage nicht berechtigt sei.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage wegen des Bescheides vom 14. Dezember 2000 (Zwangsgeldandrohung) stattgegeben und den Beklagten im Übrigen verpflichtet über den Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; die weitere Klage wurde abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

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Der Beklagte hat gegen das ihm am 30. August 2002 zugestellte Urteil am 27. September 2002 die Zulassung der Berufung beantragt. Unter dem 26. November 2004 hat der Beklagte den Zulassungsantrag auf die mit dem Urteil ausgesprochene Verpflichtung zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens beschränkt.

22

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2004, dem Beklagten zugestellt am 21. Dezember 2004, hat der Senat das Zulassungsverfahren eingestellt, soweit der Beklagte den Antrag betreffend die Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 14. Dezember 2000 zurückgenommen hat. Der Senat hat die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten und die weitere Berufung zugelassen. Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung mit am 12. Januar 2005 eingegangenen Schriftsatz vor: Die Forderungen aus der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 seien bis heute nicht erledigt. Der Vorlage einer Unternehmer- und einer Fachunternehmerbescheinigung sei der Kläger nicht nachgekommen. Die Nutzungsuntersagung sei entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts auch nicht ermessensfehlerhaft. Solange der ordnungsgemäße Anschluss der Heizungsanlage vom Schornsteinfeger oder einem anderen Sachverständigen nicht bescheinigt worden sei, sei es gerechtfertigt, die Nutzung der Anlage zu untersagen. Er, der Beklagte, habe insoweit dargelegt, dass es ohne die geforderten Prüf- und Reinigungsöffnungen zu erheblichen Ablagerungen von Ruß und Ablösungen aus dem Brennraum komme, die sich zu einer Gefahr entwickeln könnten.

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Der Beklagte beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil zu ändern, soweit der Beklagte durch dieses verpflichtet worden ist, den Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und macht geltend, dass die Feuerungsanlage in jeder Hinsicht betriebssicher sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie mit dem nunmehr noch anhängigen Antrag des Beklagten auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind vorher zu dieser Entscheidungsform angehört worden.

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Die Berufung des Beklagten, die ausschließlich gegen seine Verpflichtung gerichtet ist, den Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 neu zu bescheiden, ist begründet.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich des mit der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens. Der dies ablehnende Bescheid des Beklagten vom 13. Februar 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises M. vom 18. Mai 2001 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 i.V.m. Abs. 1 VwGO).

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Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ergibt sich nicht aus § 51 VwVfG NRW, dessen Voraussetzungen das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt hat. Insoweit wird auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen. Ein solcher Anspruch folgt indes auch nicht aus § 48 VwVfG NRW. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde auch bei unveränderter Sach- und Rechtslage im Fall einer ursprünglich unrichtigen Gesetzesanwendung nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob sie das Verfahren wiederaufgreift. Die Befugnis aus § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW steht selbstständig neben § 51 VwVfG NRW. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens erfolgen soll, steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Der Betroffene hat bei unveränderter Sach- und Rechtslage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 51 VwVfG NRW folglich nur das formelle subjektive Recht auf fehlerfreie Ausübung behördlichen Ermessens.

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Als Ermessensentscheidung ist die Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens im Rahmen von § 114 VwGO gerichtlich zu überprüfen.

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Eine Verpflichtung der Behörde zum Wiederaufgreifen ist anerkannt, wenn besondere Umstände vorliegen, nach denen das behördliche Ermessen fehlerfrei nur durch erneuten Eintritt in die Sachbehandlung ausgeübt werden kann. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Ein Anspruch auf erneute Sachbehandlung wäre nur zu bejahen, falls die Aufrechterhaltung des streitigen Bescheides - hier die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 - schlechthin unerträglich wäre,

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1967 - III C 123.66 -, BVerwGE 28, 122 (127) m.w. Nachweisen zur höchtsrichterlichen Rechtsprechung,

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oder Umstände ersichtlich sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit des Bescheides als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1967 - I C 30.67 -, DVBl 1968, 918 und Beschluss vom 23. Februar 2004 - 5 B 104/03 -, juris.

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Die behauptete Rechtswidrigkeit der unanfechtbar gewordenen Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 allein gibt keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen. Sie ist lediglich Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung der Behörde.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2004 - 5 B 104/03 -, m.w.N. auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, juris.

41

Es sind auch weder Umstände vorgetragen noch sonst ersichtlich, die das Beharren des Beklagten auf der Unanfechtbarkeit der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 als Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten erscheinen lassen. Ebensowenig liegt ein Fall vor, in dem die Aufrechterhaltung des Bescheides schlechthin unerträglich wäre.

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Zum einen hat sich, entgegen der anderslautenden Behauptung des Klägers, die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 gerade noch nicht erledigt. Gemäß Ziffer 1 der Verfügung ist dem Kläger aufgegeben worden eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegers gem. § 43 Abs. 7 BauO NRW vorzulegen. Die Vorschrift dient der Gefahrenabwehr und soll sicherstellen, dass sich die Heizungsanlage bei Inbetriebnahme in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet. Hier hat die Kontrolle der Anlage durch den Bezirksschornsteinfeger am 1. April 1998 ergeben, dass im Keller und im Dach des Wohnhauses des Klägers Reinigungs- und Prüföffnungen fehlen, die nach der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des Deutschen Instituts für Bautechnik für den ordnungsgemäßen Betrieb der Heizungsanlage erforderlich sind.

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Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2004 - 10 A 1191/03 - und Beschluss vom 13. März 2003 - 7 A 1189/03 -.

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Der Beklagte hat hierauf in Ergänzung seiner Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 mit Schreiben vom 8. April 1998 reagiert und dem Kläger aufgegeben, die Mängel beseitigen zu lassen und den Bezirksschornsteinfeger mit einer neuen Überprüfung der Anlage zu beauftragen. Der Kläger hat zwischenzeitlich weder die Mängel beseitigt, noch eine neue Überprüfung der Heizungsanlage in Auftrag gegeben. Soweit dem Kläger außerdem die Vorlage einer Fachunternehmererklärung nach der Heizungsanlagenverordnung (Ziffer 2.) und einer Unternehmerbescheinigung nach § 66 BauO NRW (Ziffer 3.) aufgegeben worden ist, hat sich die Ordnungsverfügung ebenfalls noch nicht erledigt und ist der Nachweis auch im Übrigen, wegen der Zweifel an der ordnungsgemäßen Ausführung der Feuerungsanlage, berechtigt. Die vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen des Heizkesselaufstellers X. N. sind zur Nachweisführung nicht geeignet, weil dieser laut Handwerkskammer zur Aufstellung der hier streitgegenständlichen Anlage nicht berechtigt war.

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Die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 kann auch nicht ohne weiteres als rechtswidrig betrachtet werden. Das gilt auch für die in der Verfügung enthaltene Nutzungsuntersagung.

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Es spricht zunächst alles dafür, dass die mit der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 ausgesprochene Nutzungsuntersagung mit dem Schreiben des Beklagten vom 8. April 1998 eine neue Gestalt erhalten hat. Mit diesem Schreiben hat der Beklagte den Kläger - wie dargestellt - unter Bezugnahme auf die Begutachtung des Bezirksschornsteinfegers vom 1. April 1998 aufgefordert, die festgestellten Mängel (fehlende Prüf- und Reinigungsöffnungen im Keller und Dach des Wohnhauses) zu beseitigen und abschließend darauf hingewiesen, dass die Verfügung vom 17. Oktober 1997 nach wie vor Bestand hat und die Feuerstätte nicht benutzt werden darf, bevor der Bezirksschornsteinfeger die Mängelbeseitigung bestätigt hat.

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Gem. § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ist der Beklagte befugt, die Benutzung einer Feuerungsanlage zu untersagen, wenn Verstöße gegen materiell-rechtliche Vorschriften vorliegen, insbesondere solche, die - wie hier - der Gefahrenabwehr dienen.

48

Vgl. hierzu auch Gädtke/Temme/Heintz, Kommentar zur Bauordnung für das Land NRW, 10. Aufl. 2003, § 66 Rn 15.

49

Da sich ohne die vom Beklagten geforderten Prüf- und Reinigungsöffnungen Ruß und Ablösungen aus dem Brennraum im Inneren des Kessels ablagern können und die Anlage insoweit nicht betriebssicher ist, liegt eine konkrete Gefahr vor, die den Beklagten zum bauordnungsrechtlichen Einschreiten berechtigt hat. Vor diesem Hintergrund war der Beklagte vor einer Mängelbeseitigung durch den Kläger nicht verpflichtet, den Antrag des Klägers zum Anlass zu nehmen, das Verfahren wegen der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 wiederaufzugreifen. Der Kläger hat es im Übrigen selbst in der Hand, mit geringem Aufwand den Forderungen sowohl aus der Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 als auch den nachfolgenden Forderungen des Beklagten mit Schreiben vom 8. April 1998 zur Mängelbeseitigung nachzukommen und damit der ausgesprochenen Nutzungsuntersagung ihre Grundlage zu entziehen.

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Sonstige Fehler im Ermessensgebrauch lassen sich nicht feststellen.

51

Bei seinen Ermessenserwägungen hat sich der Beklagte insbesondere an dem Grundgedanken des Rechts auf Wiederaufgreifen orientiert, wonach es um die Lösung des Konflikts zwischen dem Grundsatz der Gerechtigkeit und dem der Rechtssicherheit geht. Danach ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den Belangen der Bestandskraft und damit der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden Vorrang gegenüber dem Interesse des Klägers einräumt. Die Ablehnung einer Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts ist in der Regel ermessensfehlerfrei, wenn der Betroffene - wie hier der Kläger - zur Begründung seines Begehrens nur solche Umstände vorträgt, die er bei fristgerechter Einlegung des zulässigen Rechtsbehelfs vorzubringen in der Lage gewesen wäre.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. August 2001 - 9 A 4475/98 -, m.w.N.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 und 2 VwGO; im Ergebnis unterliegt der Beklagte lediglich hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Bescheid vom 14. Dezember 2000). Da er den Zulassungsantrag hinsichtlich dieses Begehrens hat fallen lassen, schätzt der Senat sein Unterliegen im Verfahren auf 10 % des wirtschaftlichen Interesses des Klägers am gesamten Streitgegenstand.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 anzuwendenden Fassung (§ 72 Nr. 1 GKG n.F.). Bei der Bemessung des Streitwerts sind für das erstinstanzliche Verfahren die vom Kläger angefochtene Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997, die Zwangsgeldandrohung mit Bescheid vom 14. Dezember 2000 und die Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens mit Bescheid vom 13. Februar 2002 zu berücksichtigen. Die Wertfestsetzung für das Zulassungsverfahren beschränkt sich auf den Gegenstand der Zulassungsberufung, nämlich die Bescheide vom 14. Dezember 2000 und 13. Februar 2002. Für das Berufungsverfahren ist ausschließlich die Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wertmäßig in Ansatz zu bringen. Der Senat hat die Bauordnungsverfügung vom 17. Oktober 1997 und die Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (Bescheid vom 13. Februar 2002) jeweils mit dem Regelstreitwert (8.000,-- DM = 4.090,33 EUR) bewertet und für den Bescheid vom 14. Dezember 2000 die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 2.000,-- DM (= 1.022,58 EUR) berücksichtigt.

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Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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