Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1212/04

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27. Mai 2004 hat Erfolg.

Die Beschwerde ist von beiden Beschwerdeführern fristgerecht eingelegt worden und genügt auch den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Zwar entsprach die vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 00.00.0000 eingelegte Beschwerde nicht dem Vertretungserfordernis des § 67 Abs. 1 VwGO, denn der Unterzeichner der Beschwerdeschrift, Leitender Polizeidirektor U. , gehört nicht zu dem nach § 67 Abs. 1 VwGO vertretungsberechtigten Personenkreis. Dieser Mangel wirkt sich jedoch auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht aus, weil der Antragsgegner innerhalb der Beschwerdefrist eine weitere Beschwerdeschrift eingereicht hat, die dem Formerfordernis des § 67 Abs. 1 VwGO genügt. Die weitere Beschwerdeschrift vom 00.00.0000 ist von Herrn U1. , einem nach § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO vertretungsberechtigten Beamten, unterzeichnet. Sie ist vorab per Telefax am 00.00.0000, also innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses (2. Juni 2004), beim Verwaltungsgericht eingegangen.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Antragsteller und der Beigeladene verrichten als Oberkommissare der Besoldungsgruppe A 10 BBesO Dienst beim Polizeipräsidium C. . Die Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erfolgte beim Antragsteller am 00.00.0000 und beim Beigeladenen am 00.00.0000. Die letzten dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 00.00.0000 haben das Beurteilungsergebnis "Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte). Die vorangegangenen Regelbeurteilungen zum Beurteilungsstichtag 00.00.0000 unterscheiden sich im Beurteilungsergebnis. Der Antragsteller, damals schon Kriminaloberkommissar, erhielt das Beurteilungsergebnis "Die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Dem Beigeladenen wurde im damaligen Rang des Polizeikommissars das Beurteilungsergebnis "Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) zuerkannt.

Das Polizeipräsidium C. beabsichtigt, den Beigeladenen auf einer für 00.00.0000zugewiesenen Planstelle zum Polizeihauptkommissar (A 11) zu ernennen. Es sieht den Beigeladenen nach den Ergebnissen der Vorbeurteilungen als noch höher qualifiziert als den Antragsteller an. In der Gewichtung der zurückliegenden Regelbeurteilungen zum Stichtag 00.00.0000 werde der im Vergleich zur Gesamtnote um zwei Punkte besseren Beurteilung des Beigeladenen ein höherer Wert zugemessen. Die Beurteilung des Antragstellers mit der Gesamtnote 3 Punkte in einem höheren Statusamt sei nach der Einschätzung des Polizeipräsidiums C. durch die Beurteilung des Beigeladenen mit der Gesamtnote 5 Punkte mehr als ausgeglichen.

Auf den Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner durch den angefochtenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium C. zum 00.00.0000 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass ihm neben einem Anordnungsgrund auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch zustehe. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen begegne bei summarischer Überprüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil der Antragsgegner sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Die Annahme des Polizeipräsidiums C. , aus einem Vergleich der Regelbeurteilungen zum Stichtag 00.00.0000 ergebe sich ein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen, sei rechtlich nicht tragfähig. Die vom Polizeipräsidium C. in seiner "Regelung der zukünftigen Beförderungsauswahlkriterien" unter Nr. 3 vorgenommene allgemeine Festlegung, dass frühere Beurteilungen sich zwar grundsätzlich auf dasselbe statusrechtliche Amt beziehen müssten, dass jedoch auch Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt Berücksichtigung fänden, aber nur dann gleich stünden, wenn sie in der Gesamtnote eine um mindestens einen Punktwert höhere Bewertung aufwiesen, erscheine rechtlich bedenklich. Das Polizeipräsidium C. verfälsche durch die generelle Ausgleichsmöglichkeit des Gesamturteils von 5 Punkten eines Beamten in der Besoldungsgruppe A 9 gegenüber der Beurteilung mit 4 Punkten eines Beamten in der Besoldungsgruppe A 10 das Ergebnis der Regelbeurteilungen zum Nachteil der Inhaber der höheren statusrechtlichen Ämter und verstoße damit letztlich gegen den Grundsatz der Bestenauslese. Bei dieser Vorgehensweise finde die besondere Bedeutung dienstlicher Regelbeurteilungen für das weitere Fortkommen des Beamten keine ausreichende Beachtung mehr. Es sei fehlerhaft, die einmal getroffene Standortbestimmung bezogen auf das erteilte Gesamturteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung neu zu bewerten. Vielmehr müsse der bei der dienstlichen Beurteilung anzulegende Maßstab auch bei der Würdigung des Gesamturteils im Rahmen der Bewertung der Leistungsentwicklung aus früheren Gesamturteilen seine Gültigkeit behalten. Auch in diesem Zusammenhang müsse das Gesamturteil weiterhin maßstabsbezogen, d. h. hier statusamtsbezogen gewürdigt und bei einer vergleichenden Betrachtung entsprechend eingeordnet werden. Eine vergleichende Betrachtung und Gewichtung der Gesamturteile verschiedener Statusämter scheide damit jedenfalls für die hier zu beurteilende Konkurrenz innerhalb derselben Säule der Polizei aus. Sie würde im vorliegenden Fall auch der in der Vergangenheit gegebenen positiveren Leistungsentwicklung des Antragstellers nicht gerecht, die sich darin äußere, dass er bereits zum 00.00.0000 zum Kriminaloberkommissar befördert worden sei, während die Beförderung des Beigeladenen zum Polizeioberkommissar erst am 00.00.0000 erfolgt sei.

Die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung, welche auf die mit der Beschwerde dargelegten Gründe beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO), führt zu einem Erfolg des Rechtsmittels. Ein Anordnungsanspruch des Antragstellers ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu verneinen. Die Entscheidung des Antragsgegners, die dem Polizeipräsidium C. zum 00.00.0000 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist nach der in Verfahren der vorliegenden Art vorzunehmenden summarischen Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden.

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen steht mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2003, 200; Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,

im Einklang. Hiernach sind für Auswahlentscheidungen in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche Beurteilungen können daneben als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen keine Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Sie können im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Das gilt auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Zwar muss nach der Rechtsprechung des Senats bei einer Auswahlentscheidung nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 - , vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 - und vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -.

Diesen Maßgaben genügt die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung.

Der Antragsgegner leitet einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen gegenüber seinem Konkurrenten, dem Antragsteller, aus einem wertenden Vergleich der den aktuellen Beurteilungen vorausgegangenen Regelbeurteilungen her. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen mit dem gleichen Beurteilungsergebnis abschließen und sich eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen nach Aktenlage nicht aufdrängt, rechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hält sich die durch das Polizeipräsidium C. vorgenommene Bewertung, die mit dem Beurteilungsergebnis von 5 Punkten abschließende Beurteilung des Beigeladenen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 sei gegenüber der 3-Punkte-Beurteilung des Antragstellers im Amt der Besoldungsgruppe A 10 als besser zu bewerten, im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums. Im gedanklichen Ausgangspunkt hat der Antragsgegner die 5-Punkte-Beurteilung des Beigeladenen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 rechtlich bedenkenfrei einer Beurteilung mit 4 Punkten im statusrechtlich höheren Amt der Besoldungsgruppe A 10 gleichgestellt und daraus die Höherwertigkeit der Beurteilung des Beigeladenen gegenüber der 3-Punkte- Beurteilung des Antragstellers abgeleitet. Den hiergegen erhobenen Einwand des Verwaltungsgerichts, eine vergleichende Betrachtung und Gewichtung der Gesamturteile verschiedener Statusämter scheide jedenfalls für die hier zu beurteilende Konkurrenz innerhalb derselben Säule der Polizei aus, hält der Senat nicht für stichhaltig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im Allgemeinen ein größeres Gewicht zu. Dieses kann im Einzelfall durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das angestrebte Amt ausgeglichen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. April 1996 - 6 B 709/96 -, vom 2. Oktober 1997 - 6 B 1661/97 -, vom 24. Juni 1998 - 6 A 416/96 -, vom 31. März 2000 - 6 B 357/99 -, vom 26. Oktober 2000 - 6 B 1281/00 -, vom 19. Dezember 2001 - 6 B 1408/01 - und vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -.

Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen im Blick auf das innegehaltene Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist. Sobald der Beamte befördert ist, fällt er ohne Rücksicht darauf, wie kurz die danach bis zum Beurteilungsstichtag verbleibende Zeit ist, aus dem Kreis der vor der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten aus und tritt in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes ein. Das Anlegen eines höheren Maßstabes wird, wenn der beförderte Beamte seine Leistungen nicht mehr gesteigert hat, regelmäßig dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen, niedriger eingestuften Amt.

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Teil B, Rdnr. 255.

Kommt somit der Beurteilung aus dem höherwertigen statusrechtlichen Amt gegenüber einer gleichlautenden dienstlichen Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt wegen des unterschiedlichen Beurteilungsmaßstabes im Allgemeinen eine höhere Wertigkeit zu, so rechtfertigt dies auch die Annahme, dass die in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erzielte Beurteilung gegenüber einer Beurteilung aus dem höheren statusrechtlichen Amt gleich oder sogar stärker zu gewichten sein kann, wenn sie mit einem besseren Gesamturteil abschließt. Ausgehend von diesem Ansatz ist die in der "Regelung der zukünftigen Beförderungsauswahlkriterien" getroffene Festlegung des Antragsgegners, dass Beurteilungen aus einem um eine Besoldungsgruppe niedrigeren statusrechtlichen Amt nur dann gleich stehen, wenn sie in der Gesamtnote eine um mindestens einen Punktwert höhere Bewertung aufweisen, rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Senat vermag die vom Verwaltungsgericht hiergegen aufgezeigten Bedenken nicht zu teilen. Gerade dadurch, dass das Beurteilungsergebnis bezogen auf das Statusamt gewürdigt und bei einer vergleichenden Betrachtung entsprechend eingeordnet wird, behält der bei der dienstlichen Beurteilung angelegte Maßstab seine Gültigkeit. Dass die in der jeweiligen Beurteilungsrunde getroffene "Standortbestimmung" des Beamten einer Veränderung unterliegen kann, ergibt sich schon daraus, dass der Kreis der Bewerber um ein Beförderungsamt keineswegs identisch mit den in einer Beurteilungsrunde zusammengefassten Beamten derselben Behörde sein muss. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine vergleichende Betrachtung und Gewichtung der Gesamturteile verschiedener Statusämter scheide jedenfalls für die hier zu beurteilende Konkurrenz innerhalb derselben Säule der Polizei aus, hätte zur Konsequenz, dass die Vorbeurteilungen im Auswahlverfahren oft nicht mehr zu berücksichtigen wären. Konkurrieren mehrere Bewerber um ein Beförderungsamt, die - wie es oft und auch hier der Fall ist - ihre Vorbeurteilungen in unterschiedlichen Statusämtern erhalten haben, so würde eine Beschränkung des Bewerberkreises auf diejenigen Beamten, die sich schon zum Zeitpunkt der Vorbeurteilung im höheren Statusamt befanden, dem durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt zuwider laufen. Demnach bliebe nur die Möglichkeit, die Vorbeurteilungen insgesamt unberücksichtigt zu lassen und bei gleichem Beurteilungsergebnis in den aktuellen Beurteilungen unmittelbar auf Hilfskriterien zurückzugreifen. Eine solche Verfahrensweise trüge jedoch dem auf der Qualifikationsebene angesiedelten Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung nicht hinreichend Rechnung.

Die im vorliegenden Einzelfall vorgenommene Gewichtung der Vorbeurteilungen im Hinblick auf einen Qualifikationsvergleich der Beförderungsbewerber stellt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht als Aufstellung einer Beurteilungsrichtlinie im Sinne von § 72 Abs. 4 Nr. 16 LPVG dar, so dass ein Mitbestimmungstatbestand nicht gegeben ist.

Sonstige leistungsbezogene Merkmale, welche dem Antragsgegner möglicherweise hätten Veranlassung geben müssen, seine Auswahlentscheidung unabhängig von den Vorbeurteilungen zugunsten des Antragstellers zu treffen oder jedenfalls im Rahmen des Auswahlermessens erkennbar zu berücksichtigen, sind nicht dargetan und treten auch nicht aus den Akten hervor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 72 GKG n. F.).