Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1114/04

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, zwei näher bezeichnete Planstellen eines Studiendirektors, ausgeschrieben im Amtlichen Schulblatt für den Regierungsbezirk E. vom 00.00.0000, durch Ernennung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bis der Antragsteller am Auswahlverfahren teilgenommen hat. Es hat weiterhin dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren für die beiden Planstellen zuzulassen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsgegner habe dem Antragsteller zu Unrecht die Berücksichtigung seiner Bewerbungen auf die ausgeschriebenen Stellen verweigert. Allerdings habe der Antragsteller die am 00.00.0000 endende Bewerbungsfrist nicht eingehalten, denn die beiden Bewerbungsschreiben seien ausweislich der Eingangsvermerke der Bezirksregierung E. erst am 00.00.00004 dort eingegangen. Da es sich bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist handele, liege es im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigen oder zurückweisen wolle. Bei summarischer Prüfung habe der Antragsgegner dieses Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil der Antragsteller das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen glaubhaft gemacht habe. Im Rahmen des der Behörde bei der Nichteinhaltung einer Ordnungsfrist zustehenden Ermessens könne der in den § 32 Abs. 1 VwVfG und § 60 Abs. 1 VwGO zum Ausdruck kommende allgemeine Rechtsgedanke nur dazu führen, dass das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen in die Ermessenentscheidung einbezogen werde. Da die vorliegende Fristversäumnis nur einen Tag betrage und damit eine Berücksichtigung auch der Bewerbungen des Antragstellers noch zu keiner Beeinträchtigung des Ablaufs des gesamten Bewerbungsverfahrens habe führen können, könne bei einer Abwägung der Interessen des Antragstellers und öffentlicher Belange nur die Entscheidung als ermessensfehlerfrei angesehen werden, den Antragsteller zum Auswahlverfahren für die zwei Studiendirektorenstellen, auf die er sich beworben habe, zuzulassen.

Mit seiner Beschwerde macht der Antragsgegner im Wesentlichen geltend: Selbst bei der Klassifizierung einer Bewerbungsfrist als Ordnungs- statt als Ausschlussfrist komme dieser die Funktion zu, einen für alle Bewerber und die beteiligten Entscheidungsträger verbindlichen und exakt im Voraus bestimmbaren Stichtag festzulegen, an dem die Bewerbungen vorzuliegen haben. Eine entsprechende Heranziehung des Rechtsgedankens der Wiedereinsetzungsregelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung komme nicht in Betracht. Andernfalls würde die Setzung eines verbindlichen und eindeutigen Endtermins unmöglich. Hinzu komme, dass bei der Sichtweise des Verwaltungsgerichts grundsätzlich eine Missbrauchsgefahr eröffnet werde. Seitens der ausschreibenden Behörde sei nicht generell wirksam zu kontrollieren, ob Wiedereinsetzungsgründe tatsächlich vorgelegen hätten. Es drohe ein Aushöhlen der Funktion der Bewerbungsfrist. Das Verwaltungsgericht habe zudem die Grenzen des § 114 VwGO überschritten, weil es bezüglich der Zulassung des Antragstellers zu den Auswahlverfahren zu Unrecht eine Ermessensreduktion auf Null angenommen habe. Selbst unter Berücksichtigung einer unverschuldeten Fristversäumnis falle die Abwägung zuungunsten des Antragstellers aus. Die Setzung eines verbindlichen Endtermins sowie die Vermeidung einer Missbrauchsgefahr überwögen das private Interesse des Antragstellers. Dies gelte insbesondere, weil der Antragsteller zur Einreichung den Dienstweg benutzt habe. In der Ausschreibung sei aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewerbung fristgerecht in seinem Hause vorzuliegen habe. Wähle der Antragsteller in einem solchen Falle ohne Veranlassung den "Umweg" über den Dienstweg, so könnten Umstände, die sich aufgrund der freiwilligen Wahl dieses Einreichungsweges ergäben, nicht dazu führen, dass der Rechtsgedanke der Wiedereinsetzung das Interesse an der Wahrung der Fristen-Funktionen überwiege.

Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller beantragte einstweilige Anordnung nicht hätte erlassen dürfen. Der Senat hält die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch unter Würdigung des Beschwerdevorbringens für zutreffend.

Dem Verwaltungsgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass es sich bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist handelt mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - 12 B 52/00 - und vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. März 1965 - 2 A 77/64 -; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 7 LBG, Rdnr. 107; Schnellenbach, ZBR 1997, 169.

Dass die vom Antragsgegner hervorgehobene Funktion der Bewerbungsfrist im Stellenbesetzungsverfahren im Rahmen der hiernach zu treffenden Ermessensentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, liegt auf der Hand. Dementsprechend ist anerkannt, dass sich der Dienstherr in der Regel nicht ermessenswidrig verhält, wenn er eine nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingehende Bewerbung ohne Sachprüfung zurückweist, sofern das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt des Eingangs der Bewerbung schon weit fortgeschritten bzw. die Auswahlentscheidung (intern) bereits getroffen war.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - 12 B 52/00 - und vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -; Schnellenbach, ZBR 1997, 169.

Dies schließt es aber keineswegs aus, dass auch Umstände aus der Sphäre des Stellenbewerbers in die Ermessensentscheidung einzustellen sind, namentlich solche, die im Falle der Versäumung einer gesetzlichen Frist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen würden. Die gegenteilige Auffassung des Antragsgegners vermag den Senat nicht zu überzeugen. Jede Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist beeinträchtigt die Funktion, deren Wahrung die Frist dient. Gleichwohl sieht das Gesetz in den Verwaltungsverfahrensgesetzen und den Prozessordnungen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor, ohne dass damit ein "Aushöhlen der Frist" droht, wie es der Antragsgegner hier offenbar befürchtet. Selbst im Falle gesetzlicher Ausschlussfristen ist anerkannt, dass unter bestimmten Voraussetzungen - wenn die Einhaltung der Frist infolge höherer Gewalt unmöglich war - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. April 1985 - 9 C 7/85 -, NJW 1986, 207.

Daran gemessen kann es nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass der Gesichtspunkt der unverschuldeten Fristversäumung auch im Falle einer von der Verwaltung gesetzten Ordnungsfrist in die zu treffende Ermessensentscheidung einzustellen ist.

Der vom Antragsgegner befürchteten Missbrauchsgefahr kann durch die Forderung begegnet werden, die Tatsachen, aus denen der Stellenbewerber den Wiedereinsetzungsgrund herleitet, glaubhaft zu machen (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Auch insoweit gilt nichts anderes als im Falle gesetzlicher Fristen.

Welches Gewicht dem Gesichtspunkt der unverschuldeten Fristversäumung im Rahmen der Ermessensentscheidung einzuräumen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Von maßgeblicher Bedeutung dürfte dabei sein, wie weit das Bewerbungsverfahren zum Zeitpunkt der Einreichung der verspäteten Bewerbung bereits fortgeschritten war und ob durch eine Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten legitimen Interessen der Verwaltung konkret beeinträchtigt werden. Der Senat sieht sich zu einer weiteren Klärung der angesprochenen Problematik hier aber nicht veranlasst, weil er mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung ist, dass angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nur die Entscheidung als ermessensfehlerfrei angesehen werden kann, den Antragsteller zum Auswahlverfahren für die beiden zu besetzenden Stellen zuzulassen.

Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass den Antragsteller kein Verschulden an der Versäumung der Bewerbungsfrist trifft. Dies hat das Verwaltungsgericht überzeugend und erschöpfend ausgeführt. Der Einwand des Antragsgegners, der Antragsteller habe ohne Veranlassung den "Umweg" über den Dienstweg gewählt, führt nicht weiter, weil der glaubhaft gemachte Grund für die Verspätung nicht in der Einreichung der Bewerbung auf dem Dienstweg, sondern in der überlangen Laufzeit bei der Post lag. Der Antragsteller hat seine Bewerbungen am Donnerstag, dem 00.00.0000, seinem Schulleiter übergeben. Noch am gleichen Tage (um 15.00 Uhr) ist der Brief von der Schulsekretärin in den Briefkasten der Hauptpost F. eingeworfen worden. Eine dem Antragsteller anzulastende Verzögerung kann hierin nicht gesehen werden. Hätte der Antragsteller selbst die Bewerbungen am Nachmittag des 00.00.0000 an gleicher Stelle zur Post aufgegeben, ohne sie zuvor seinem Schulleiter vorzulegen, wäre der Brief ebenfalls erst am Dienstag, dem 00.00.0000, also einen Tag nach Ablauf der Bewerbungsfrist, bei der Bezirksregierung E. eingegangen. An dem Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes würde dies nichts ändern.

Weiterhin hat das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass eine Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers angesichts der nur eintägigen Fristüberschreitung noch nicht zu einer Beeinträchtigung des Ablaufs des gesamten Bewerbungsverfahrens habe führen können. Dem ist der Antragsgegner nicht substantiiert entgegen getreten. Selbst wenn in diesem Zusammenhang nicht auf den Tag des Eingangs der (verspäteten) Bewerbungen, sondern auf die Kenntnis des Antragsgegners von den Gründen der Fristversäumung ankommen sollte, würde dies im Ergebnis nichts ändern. Der Antragsgegner hat mit dem am 00.00.0000 eingegangenen Widerspruchsschreiben und den beigefügten eidesstattlichen Versicherungen Kenntnis von den die Annahme einer unverschuldeten Fristversäumung rechtfertigenden Umständen erlangt. Selbst zu diesem Zeitpunkt war aber das Auswahlverfahren für die beiden zu besetzenden Stellen noch nicht so weit fortgeschritten, dass die Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers zu einer Beeinträchtigung des Ablaufs geführt hätte. Der Antragsgegner hat auf entsprechende Anfrage dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 00.00.0000, also etwa zwei Monate später, mitgeteilt, dass sich die Auswahlverfahren zu den beiden zu besetzenden Stellen zurzeit im Beurteilungsverfahren befänden. Die Beurteilungsverfahren für die Bewerber würden voraussichtlich bis Mitte/Ende 00.00.00 andauern. Danach könnte das personalvertretungsrechtliche Verfahren beginnen. Diese Angaben belegen, dass die Bewerbungen des Antragstellers auch noch Mitte Februar (nach Eingang des Widerspruchsschreibens) ohne weiteres in das Auswahlverfahren hätten einbezogen werden können.

Bei dieser Sachlage kann nur die vom Antragsteller begehrte Entscheidung, nämlich seine Zulassung zum Auswahlverfahren für die beiden ausgeschriebenen Planstellen als Studiendirektor, als ermessensgerecht angesehen werden.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf

§ 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.