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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin der an die X.---------straße in M. angrenzenden Grundstücke Gemarkung I. , Flur 6, Flurstücke 1045 sowie 1082 und 1083 (vormals: 1046). Diese standen zuvor u.a. im Eigentum der Fa. X1. X2. - und C. GmbH, die sie wiederum im Juni 1993 von der N. & Sohn GmbH & Co X3. KG (im Folgenden: N1. KG) erworben hatte.

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Die Erschließung des Baugebietes X.---------straße /M1.---straße und damit auch der oben genannten Grundstücke war Gegenstand eines am 31. Juli 1991 zwischen der Stadt M. und der als Bauträger auftretenden N1. KG geschlossenen Vertrages (im Folgenden: Vertrag). Darin verpflichtete sich die N. KG, die näher bezeichneten Erschließungsanlagen - hierzu zählte auch der Bereich der bereits angelegten X4. Straße, an den die klägerischen Grundstücke angrenzen - bis zum 31. Dezember 1993 im eigenen Namen und auf eigene Rechnung herzustellen und nach Abnahme der Stadt M. zu übergeben; die Stadt war bei Nichteinhaltung des genannten Termins berechtigt, die noch nicht erbrachten Leistungen des Bauträgers durch Dritte vornehmen zu lassen oder vom Vertrag zurückzutreten. Gemäß § 10 Abs. 1 des Vertrages verpflichtete sich die Stadt, dem Bauträger nach Übernahme der X.---------straße die i.S.d. §§ 127 ff. BauGB beitragsfähigen Herstellungskosten der Erschließungsanlage zu erstatten; soweit es die Grundstücke des Bauträgers betraf, sollte der Erstattungsbetrag nach Abs. 2 Satz 1 der Regelung mit den auf die Grundstücke des Bauträgers entfallenden Erschließungsbeiträgen verrechnet werden. Für die ordnungsgemäße Erfüllung aller nach dem Vertrag vom Bauträger gegenüber der Stadt übernommenen Erschließungsverpflichtungen verpflichtete sich der Bauträger zur Hinterlegung einer Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 840.000,00 DM - gestückelt in vier Teile - (§ 12 Abs. 1 des Vertrages); die N1. KG kam dieser Verpflichtung durch Vorlage von Bürgschaftsurkunden der Volksbank F. nach.

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Noch vor Beendigung der Ausbaumaßnahmen wurde am 31. Mai 1992 über das Vermögen der N1. KG das Konkursverfahren eröffnet. Mit zur Sicherung der Erschließung des Baugebietes - mit Zustimmung des Konkursverwalters - geschlossenem Vertrag vom 1. Februar 1993 (im Folgenden: Sicherungsvertrag) zwischen der Bauherrengemeinschaft M. -I. M1.---straße /X.---------straße (im Folgenden: BHG), der weder die Klägerin noch die Voreigentümer der hier maßgeblichen Grundstücke angehörte, und der Stadt M. trat die BHG mit allen Rechten und Pflichten anstelle der N1. KG in den o.g. Vertrag ein (§ 1 des Sicherungsvertrages). Nachdem die BHG bzw. die von ihr mit der Bauausführung und -überwachung beauftragte W.G. J. S. GmbH bis 1996 keinen endgültigen Ausbau der X.---------straße vorgenommen hatte und mit der Begleichung von Rechnungen der bauausführenden Firmen in Rückstand geraten war, übernahm der Beklagte die Herstellung der noch fehlenden Teileinrichtungen.

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Mit zwei Bescheiden vom 29. Juli 1998 zog der Beklagte die Klägerin zu Vorausleistungen auf zukünftig zu erhebende Erschließungsbeiträge für den Abschnitt der X.- --------straße von M1.---straße bis Hausnummer 42 in Höhe von 62.280,53 DM für das Flurstück 1045 sowie von insgesamt 38.801,76 DM für die Parzellen 1082 und 1083 heran. Die hiergegen gerichteten Widersprüche wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 2. Oktober 1998 zurück. Ein anhängig gemachter Aussetzungsantrag (Az.: 17 L 3137/98 VG Köln bzw. 3 B 322/99 OVG NRW) hatte keinen Erfolg.

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Mit der rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin u.a. geltend gemacht: Aufgrund des Vertrages vom 31. Juli 1991, wie er mit dem Sicherungsvertrag von der BHG übernommen worden sei, sei die Erhebung von Erschließungsbeiträgen ihr - der Klägerin - gegenüber unzulässig, denn eine "anderweitige Deckung" der Erschließungskosten i.S.v. § 129 BauGB sei danach ohne Weiteres durch Inanspruchnahme der Bürgschaft möglich gewesen. Gründe für eine Entlassung der BHG aus dem Vertrag habe es nicht gegeben. Bei dem Sicherungsvertrag habe es sich nicht um eine Schuldübernahme, sondern um einen sog. Schuldbeitritt gehandelt, weshalb auch eine Inanspruchnahme der Bürgschaft zugunsten der N1. KG, die zu keinem Zeitpunkt aus dem Vertrag vom 31. Juli 1991 entlassen worden sei, weiterhin möglich gewesen sei. Die nachträglich erfolgte Bildung eines Erschließungsabschnittes sei auch unzulässig, weil das im Vertrag festgelegte Erschließungsgebiet nicht einseitig habe abgeändert werden können. Schließlich dürfe der Beklagte ihr gegenüber auch deshalb keine Erschließungsbeiträge erheben, weil er dies ihrem Geschäftsführer bereits unter dem 26. April 1993 zugesichert habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Heranziehungsbescheide des Beklagten vom 29. Juli 1998 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin als sog. Fremdanliegerin beitragspflichtig sei.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Berufung. Sie führt ergänzend u.a. aus: Sie könne nicht als Fremdanliegerin betrachtet werden, da sie ebenso wie die Mitglieder der BHG - über die Voreigentümerin - Grundstücke des Bauträgers erworben habe. Deshalb sei sie aufgrund der Regelungen in § 10 des Vertrages nicht zur Zahlung von Erschließungsbeiträgen verpflichtet.

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Nachdem der Beklagte die mit den angegriffenen Bescheiden verlangten Vorausleistungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat um 1.223,47 DM bzw. 762,24 DM auf 61.057,06 DM bzw. 38.039,52 DM reduziert und damit Bedenken bezüglich der Beitragsfähigkeit des Zinsaufwandes Rechnung getragen hat, beantragt die Klägerin noch,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die angefochtenen Vorausleistungsbescheide vom 29. Juli 1998 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998 und der Änderung vom heutigen Tage aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er bezieht sich im wesentlichen auf die Begründung des Verwaltungsgerichts, die er als zutreffend verteidigt. Ergänzend führt er u.a. aus: Eine "anderweitige" Deckung des Erschließungsaufwandes i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei nicht zu erlangen gewesen. Eine Heranziehung der BHG sei ausgeschieden, weil diese finanziell zur Fertigstellung der Erschließungsanlage nicht in der Lage gewesen sei. Eine Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft sei ebenfalls nicht in Frage gekommen. Diese habe sich allein auf die N1. KG bezogen und daher im Hinblick auf ein Verhalten deren Nachfolgers als Bauträger von der Bank nicht gefordert werden können. Im übrigen wäre die Klägerin auch für den Fall der Fertigstellung der Erschließung durch die BHG beitragspflichtig gewesen und habe mangels aufgewendeter Herstellungskosten keinen Verrechnungsanspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Verfahrensakte 17 L 3137/98 VG Köln bzw. 3 B 322/99 OVG NRW Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung teilweise für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren zur Klarstellung einzustellen; insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

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Die im übrigen aufrechterhaltene Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Bescheide des Beklagten vom 29. Juli 1998 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998 und der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Änderung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu Vorausleistungen ist die Satzung der Stadt M. über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 7. März 1977 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 25. Mai 1987 (EBS 1987) in Verbindung mit den §§ 127 ff. BauGB. Bedenken gegen die Gültigkeit der Satzung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

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Die von der Klägerin früher vorgebrachten Bedenken gegen die Umlagefähigkeit des Erschließungsaufwandes, gegen die Höhe des beitragsfähigen Aufwandes bzw. der geforderten Vorausleistungen sowie ihr Vorbringen zur Zahlung des Grundstückskaufpreises in der Erwartung, dieser erfasse auch die Kosten für die Erschließung der Grundstücke ("Doppelbelastung"), sind im Urteil erster Instanz bzw. im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht bzw. den Senat - mit jeweils ausführlicher Begründung - als nicht durchgreifend befunden worden. Die Klägerin ist hierauf im Berufungsverfahren nicht mehr näher eingegangen, so dass auch der Senat von weiteren Ausführungen hierzu absieht.

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Die Klägerin ist auch nicht aufgrund des zwischen der Stadt M. und der N2. KG geschlossenen Vertrages (etwa als begünstigte Dritte, § 328 BGB) von der Zahlung von Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag befreit.

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Dieser über die Erschließung des Baugebiets X.---------straße /M1.---straße abgeschlossene Vertrag ist ein „echter" Erschließungsvertrag nur, soweit er die Herstellung der Planstraßen A und B regelt (§ 9 des Vertrages), nicht aber, soweit er die X.---------straße betrifft. Bei einem solchen „echten" Erschließungsvertrag führt der Erschließungsunternehmer den Straßenausbau im eigenen Namen und auf eigene Kosten (die er regelmäßig an die Erwerber der erschlossenen Grundstücke weitergeben wird) durch, die Gemeinde zahlt ihm bei Übernahme der Straße(n) den in § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB bestimmten Kostenanteil von 10 %. Beitragsfähiger Erschließungsaufwand fällt bei der Gemeinde nicht an und eine Deckung durch Erschließungsbeiträge scheidet damit von vornherein aus. Hinsichtlich der X.--------- straße haben die Vertragschließenden indes vorgesehen, dass die Gemeinde dem Unternehmer die nachgewiesenen Herstellungskosten der Erschließungsanlage durch Zahlung oder Verrechnung erstattet, so dass ein Erschließungsaufwand bei ihr entsteht, der durch Beitragserhebung refinanziert werden muss. Insoweit sollte der Vertrag der Gemeinde nur die Last der Vorfinanzierung nehmen.

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Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet eine solche Vereinbarung als "modifizierten" Erschließungsvertrag (BVerwG, Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -, BVerwGE 101, 12 (23) = NVwZ 1996, 794), der Senat im Urteil vom 25. Januar 1994 - 3 A 1721/89 -, OVG NRW RSE, § 123 BBauG/§ 124 BauGB Erschließungsvertrag, ebenso wie Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rdn. 7 (m.w.N.) als "Vorfinanzierungsvertrag".

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Von dieser Vertragsgestaltung als Vorfinanzierungsvertrag ausgehend, konnte der Erschließungsaufwand hier weder durch eine vertragsgemäße Abwicklung durch den Unternehmer noch durch einen Ausbau der Straße durch die Stadt unter Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft der Volksbank F. wegen Insolvenz oder Verzug des Unternehmens i.S.v. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB „anderweitig", d.h. endgültig gedeckt werden. Es erübrigt sich damit, auf die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung einzugehen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1981 - 8 C 21.81 -, Buchholz 401.11 zu § 125 BBauG Nr. 14, und Urteil vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -, NVwZ 1985, 346 (348); VGH Mannheim, Urteil vom 17. Juni 1999 - 2 S 3245/96 -, NVwZ-RR 2000, 461,

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nach der eine Gemeinde gehindert ist, durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen Aufwand zu decken, den sie durch zumutbare Realisierung eines Anspruchs gegen Dritte auf Fortführung der Erschließung bzw. Übernahme der Herstellungskosten hätte vermeiden können.

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Die Klägerin übersieht mit ihrem Vorbringen, die Stadt habe auf die zu Gunsten der N2. KG erteilte Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgreifen müssen, dass zur „ordnungsgemäßen Erfüllung aller nach diesem Vertrag übernommenen Erschließungsverpflichtungen" deren Sicherstellung die Bürgschaft diente (§ 12 Abs. 1 des Vertrages), die endgültige Kostentragung für die Straßenbaumaßnahme X.--------- straße durch den Beklagten nicht gehörte. Die Bürgschaft hätte die Stadt M. zwar finanziell in die Lage versetzt, die Erschließungsanlagen (zunächst) auf Kosten des Erschließungsunternehmers herzustellen oder herstellen zu lassen. Indes wäre es auch in diesem Falle zur Anwendung der Regelung in § 10 Abs. 1 des Vertrages gekommen, wonach - ungeachtet einer etwaigen Verrechnung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 - die Stadt die beitragsfähigen Herstellungskosten dieser Erschließungsanlage dem Bauträger zu erstatten hatte. Ein Rückgriff auf Bürgschaftsmittel hätte lediglich zusätzliche Zinskosten erspart, die bei einer Vorfinanzierung der Straßenbaumaßnahme durch die Stadt unter Einsatz von Fremdkapital hätten anfallen können. Diesem Gesichtspunkt hat der Beklagte durch Ermäßigung der Vorausleistungen in der mündlichen Verhandlung Rechnung getragen. Sonstige Nachteile der Klägerin wegen Nichtinanspruchnahme der Bürgschaft sind von der Klägerin weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen braucht auch den von der Klägerin weiter aufgeworfenen Fragen, ob die Stadt gegen die BHG einen Anspruch auf Vollendung der Erschließungsarbeiten hatte und auch dieser Anspruch durch die Bürgschaft gesichert war, nicht nachgegangen zu werden.

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Die Klägerin kann auch nichts für sich Günstiges aus der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages herleiten. Diese sieht die Verrechnung der Beitragsforderung der Gemeinde mit einem Erstattungsanspruch vor, und setzt damit das Bestehen eines solchen Anspruchs voraus, den die Klägerin jedoch zu keinem Zeitpunkt hatte:

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Nach § 10 Abs. 1 des Vertrages hatte die Stadt „dem Bauträger" nach Übernahme der X.---------straße die beitragsfähigen Herstellungskosten der Erschießungsanlage, soweit prüffähig nachgewiesen, zu erstatten. Indes ist die Klägerin nie Bauträger der Erschließungsmaßnahme X.---------straße gewesen. Ebenso wenig ist sie in dieser Hinsicht Rechtsnachfolgerin der N1. KG bzw. der BHG geworden (von einer "Rechtsnachfolge" könnte allenfalls im Hinblick auf die Grundstückseigentümerschaft die Rede sein). Darüber hinaus hat sie keine Herstellungskosten aufgewandt und kommt auch deshalb als Inhaberin eines Erstattungsanspruchs nach § 10 Abs. 1 des Vertrages nicht in Betracht. Steht der Klägerin aber kein Erstattungsanspruch nach § 10 Abs. 1 des Vertrages zu, fehlt es zugleich an der Voraussetzung für eine Verrechnung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages (die im übrigen nur eine andere Form der Erfüllung einer Beitragsforderung als durch Zahlung darstellt und an der Beitragspflicht nach Grund und Höhe nichts ändert).

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Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf eine Zusage der Beitragsfreiheit im Schreiben des Tiefbauamtes des Beklagten vom 26. April 1993 an den Geschäftsführer der X1. berufen. In dem Schreiben ist ausgeführt:

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„Erschließungsbeiträge werden nicht mehr erhoben, unter der Voraussetzung, daß der Erschließungsvertrag erfüllt wird".

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Der Vorbehalt, dass der Erschließungsvertrag erfüllt sein muss, ist rechtlich als Bedingung zu beurteilen (vgl. § 158 Abs. 1 BGB), die nicht eingetreten ist. Die Zusage (die ohnehin lediglich in knapper Form wiedergibt, was sich bei „normaler" Vertragsabwicklung ergeben hätte) hat daher keine Wirkung.

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Der weiter erhobene Einwand der Klägerin, der Beklagte habe das im Vertrag verbindlich festgelegte Erschließungsgebiet nicht einseitig abändern dürfen, geht fehl. Der Abrechnungsraum für die Beitragserhebung der Straßenstrecke der X.------- --straße zwischen M1.---straße und Hausnummer 42 ist im Vertrag nicht geregelt. Insoweit kann von einer dem Vertrag zuwiderlaufenden Änderung keine Rede sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Abrechnungsraum den sich aus § 130 BauGB ergebenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht entsprechen könnte, sind weder von der Klägerin geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Der Senat hat der Klägerin sämtliche Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt, weil die Reduzierung der Beitragsforderung, die zur teilweisen Hauptsacheerledigung geführt hat, nur einen geringen Teil ausmacht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO analog). Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.