Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 1120/04

G r ü n d e

Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg, die der Antragstellerin hingegen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht stattgegeben. Eine einstweilige Anordnung, die - wie hier - darauf abzielt, die Hauptsache - wenn auch zeitlich begrenzt und damit nur teilweise - vorwegzunehmen, kann ergehen, wenn u. a. in der Hauptsache ein Erfolg mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Daran fehlt es hier.

Die Antragstellerin erstrebt, dass der Antragsgegner bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, die nach Auffassung der Antragstellerin erst nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes über die Gültigkeit der Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe l) und des Art. 5 c Abs. 2 Buchstabe a) der Mischfutterrichtlinie 79/373/EWG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG (nachfolgend: Richtlinie 79/373/EWG) zu erwarten ist, Vollzugs- oder Sanktionsmaßnahmen unterlässt, wenn sie, die Antragstellerin, nach dem 1. Juli 2004 unter Missachtung der Etikettierungspflichten nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 b) der Futtermittelverordnung in der Fassung der 24. Änderungsverordnung (FMV) Mischfuttermittel in den Verkehr bringt.

Die Antragstellerin dringt mit keinem ihrer Anträge durch; beim Inverkehrbringen und Verwenden sind die Anforderungen an die Etikettierung einzuhalten.

Ein Unterlassen der Durchsetzung der Anforderungen könnte die Antragstellerin von der mit dem Vollzug betrauten Behörde allenfalls dann verlangen, wenn die vorgenannten Bestimmungen der Futtermittelverordnung unwirksam wären. In einem solchen Fall fehlte es an einer Rechtsgrundlage, die Eingriffe in die Rechtsstellung der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Die Wirksamkeit des § 13 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 b) FMV hängt ihrerseits von der Vereinbarkeit von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe l) und Art. 5 c Abs. 2 Buchstabe a) Richtlinie 79/373/EWG mit höherrangigem EG- Recht ab, weil die Verordnungsermächtigung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Futtermittelgesetz auf die Umsetzung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft in diesem Bereich zielt. Es handelt sich um einen nationalen Umsetzungsakt (vgl. Art. 249 Unterabsatz 3 EG-Vertrag) und sonstige rechtliche Bedenken gegen die Umsetzung nach nationalen Vorschriften sind nicht ersichtlich. Obwohl das nationale Gericht die Unwirksamkeit gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften nicht selbst feststellen kann - dies obliegt allein dem Europäischen Gerichtshof -, kann es zur Abwehr von Rechtsverletzungen durch Gemeinschaftsrecht gleichwohl vorläufig Rechtsschutz gewähren, wenn es aufgrund der vom Antragsteller vorgetragenen sachlichen und rechtlichen Gegebenheiten erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des entsprechenden Gemeinschaftsrechtsakts hat, die Gültigkeitsfrage, sofern dies noch nicht geschehen ist, dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt wird, die vorläufige Rechtsschutzentscheidung dringlich ist und das Interesse der Gemeinschaft an der Durchführung des Gemeinschaftsrechts angemessen berücksichtigt wird.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 1995 - C- 465/93 -, DVBl. 1996, 247.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Der Senat sieht zwar Anlass zu Bedenken und zu vom Europäischen Gerichtshof zu beantwortenden Fragen in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 Buchstabe l) und Art. 5 c Abs. 2 Buchstabe a) Richtlinie 79/373/EWG; die Zweifel erlangen allerdings - auch unter Berücksichtigung der gegenteiligen Entscheidungen von Gerichten in anderen Staaten der Gemeinschaft -

für das Vereinigte Königreich: High Court of Justice, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - CO 4474/2003 -; für Frankreich: Conseil d´État, Beschluss vom 29. Oktober 2003 - N 260768 -; für Italien: Consiglio di Stato, Beschluss vom 11. November 2003 - N.R.G. 9908/2003 und für die Niederlande: Rechtbank s´Gravenhage, Beschluss vom 22. April 2004 - KG 04/317 -

nicht die erforderliche Erheblichkeit. An die Beurteilung anderer Gerichte ist der Senat nicht gebunden. Vielmehr hat jedes mit der Angelegenheit befasste Gericht zur Wahrung des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Anforderungen an eine (vorläufige) Suspendierung von Gemeinschaftsrecht vorliegen.

Durchgreifende Bedenken sind im Hinblick auf die Rechtsgrundlage, auf die die Änderungsrichtlinie 2002/2/EG gestützt ist, nicht erkennbar. Gemäß Art. 152 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b) EG-Vertrag können abweichend von Art. 37 Maßnahmen in den Bereichen des Veterinärwesens getroffen werden, die unmittelbar den Schutz der Bevölkerung zum Ziel haben. Ob dies der Fall ist, ist anhand objektiver, gerichtlich nachprüfbarer Umstände festzustellen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4. April 2000 - C-269/97 -, Slg. 2000 I-02257, Rdnr. 43.

Solche Umstände dürften der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG in ausreichendem Maße zugrunde liegen. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 20. Juni 1991 - C-39/90 - bereits auf die enge Verbindung zwischen der Deklaration bei Mischfuttermitteln und dem Gesundheitsschutz hingewiesen. Nach der Begründungserwägung Nr. 5 zu der genannten Richtlinie können detaillierte quantitative Angaben über die Zusammensetzung der Mischfuttermittel zur Zurückverfolgung von möglicherweise kontaminiertem Material zu bestimmten Partien beitragen, was für die Gesundheit der Bevölkerung von Nutzen wäre und die Vernichtung von Erzeugnissen überflüssig machen würde, die kein signifikantes Gesundheitsrisiko aufweisen. Damit hat die Richtlinie (noch) den erforderlichen Bezug zum Gesundheitsschutz der Bevölkerung hergestellt und verdeutlicht, dass er zumindest eines der Hauptziele der Richtlinie ist. Mit diesem Ziel korrespondiert die 4. Begründungserwägung, nach der die "BSE-Krise und die jüngste Dioxinkrise" die Unzulänglichkeit der geltenden Bestimmungen und die Notwendigkeit ausführlicher qualitativer und quantitativer Informationen über die Zusammensetzung von Mischfuttermitteln für Nutztiere aufgezeigt und Anlass für die Richtlinie gegeben haben. Die Zurückverfolgbarkeit von kontaminierten Futtermitteln bis zu deren Quellen, die durch detaillierte Angaben zur Futtermittelzusammensetzung nach der in der Richtlinie zum Ausdruck gekommenen Auffassung der Gemeinschaftsorgane gefördert werden kann, leistet einen Beitrag zur Nahrungsmittelsicherheit und hat damit einen Bezug zum Gesundheitsschutz. Ob dieser Bezug noch als "unmittelbar" qualifiziert werden kann, mag zwar zweifelhaft erscheinen, jedoch ist es durchaus vertretbar, zur Förderung des gewichtigen Ziels des Gesundheitsschutzes das Unmittelbarkeitskriterium wenig einengend zu betrachten.

Vgl. dazu Mögele, Die gemeinschaftliche Agrarkompetenz nach Amsterdam, ZEuS, 2000, 79, 87 - 91.

Zweifel dieser Art als erheblich zu qualifizieren, geht aber schon deshalb nicht an, weil selbst dann, wenn Art. 152 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b) EG-Vertrag nicht einschlägig sein sollte und die Maßnahme ihre Rechtsgrundlage nur in Art. 37 Abs. 3 EG-Vertrag finden könnte, einiges für die Gültigkeit der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG sprechen dürfte. Der Wortlaut "abweichend von Art. 37..." zeigt, dass es sich bei Art. 152 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b) EG-Vertrag um eine Spezialvorschrift zu Art. 37 Abs. 3 EG-Vertrag handelt, deren Besonderheit gerade darin besteht, dass die Mitwirkungsrechte des Europäischen Parlaments im Bereich der Agrarpolitik in Bezug auf den Gesundheitsschutz ausgeweitet werden. Vor dem Hintergrund eines darin zum Ausdruck gekommenen Willens der Vertragsstaaten, das Parlament zu stärken, und der nicht eindeutigen Abgrenzungskriterien erscheint es nicht ausgeschlossen zu sein, dass ein formaler Verstoß infolge des Zugriffs auf eine unzutreffende Rechtsgrundlage durch den Aspekt der Durchführung des Mitentscheidungsverfahrens nach Art. 251 EG-Vertrag kompensiert sein könnte.

Vgl. dazu Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, EGV, Art. 152, Rdnr. 51, wo von einem Wahlrecht zwischen den beiden Rechtsgrundlagen gesprochen wird.

Die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungen der Richtlinie 79/373/EWG über die offene Deklaration mit den auch im Gemeinschaftsrecht garantierten Grundrechten, insbesondere dem Eigentumsrecht sowie der Berufs- und Wirtschaftsfreiheit, ist ebenfalls nicht erheblich zweifelhaft. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass es sich in der Sache - lediglich - um eine Verschärfung bestehenden Rechts der "halboffenen" Deklaration handelt, das der Europäische Gerichtshof ohne Einschränkung angewandt hat und auch die Antragstellerin nicht angreift. Der Senat geht zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass es sich bei dem in Anspruch genommenen Produkt-know-how mangels (derzeitigen) Vorhandenseins geeigneter Analysemethoden zur Aufdeckung der Gewichtshundertteile der Futtermittel- Ausgangserzeugnisse um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, die dem Schutz der vorgenannten gemeinschaftsrechtlich garantierten Grundrechte unterliegen. Diese Gemeinschaftsrechte beanspruchen indes keine uneingeschränkte, nicht überwindbare Geltung, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Sie sind deshalb Beschränkungen unterworfen, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1989 - C-265/87 -, Slg. 1989, 2237, Rdnrn. 14 und 15.

Die nach der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG geforderte offene Deklaration ist am Gemeinwohl der Gemeinschaft orientiert. Die Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus ist bei der Festlegung und Durchführung aller Gemeinschaftspolitiken und -maßnahmen ein gewichtiges Anliegen (Art. 152 Abs. 1 EG-Vertrag). Auch die mit der offenen Deklaration angestrebte Schaffung einer vollständigen Transparenz für die Tierhalter fördert die Produktqualität und -sicherheit und damit die Gesundheit. Daneben dient sie dem Gemeinwohl, weil die Stabilisierung der Fleischmärkte den Intentionen des Binnenmarktes sowie der Agrarordnung entspricht; mit der offenen Deklaration sollte das durch die jüngsten Lebensmittelkrisen erschütterte Vertrauen der Konsumenten wieder hergestellt werden, wofür nach Einschätzung der Gemeinschaftsorgane eine vollständige Transparenz der Fleischerzeugung für notwendig erachtet wurde.

Vgl. Bericht über den vom Vermittlungsausschuss gebilligten gemeinsamen Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 79/373/EWG des Rates über den Verkehr mit Mischfuttermitteln und zur Aufhebung der Richtlinie 91/357/EWG der Kommission vom 26. November 2001, S. 8 und Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses - 2000/C 140/05 - vom 29. März 2000.

Gemessen an diesen Zielen spricht nichts Gewichtiges dafür, dass die offene Deklaration der Mischfuttermittel unverhältnismäßig wäre. Die Handlungen der Gemeinschaftsorgane dürfen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die verursachten Nachteile im angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen. Bei der gerichtlichen Nachprüfung dieser Voraussetzungen ist einzustellen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Beurteilung eines komplexen wirtschaftlichen Sachverhaltes über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, dessen Ausschöpfung insbesondere in den Begründungserwägungen zum Ausdruck kommt. In der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Ausübung einer solchen Befugnis muss sich der Richter auf die Prüfung beschränken, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber offensichtlich die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.

Vgl. EuGH, Urteile vom 13. November 1990 - C- 331/88 -, Slg. 1990 I-04023 Rdnrn. 13 und 14 und vom 5. Mai 1998 - C-157/96 -, Slg. 1998 I-02211 Rdnr. 61.

Bedenken gegen die Geeignetheit der offenen Deklaration zur Erreichung der Transparenz als einem Schritt zur Gewährleistung der Sicherheit der Lebensmittelproduktion und damit der Förderung der Gesundheit bestehen nicht.

Der offenen Deklaration nach der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG mangelt es auch nicht offensichtlich und eindeutig an der Erforderlichkeit. Eine aus Sicht der betroffenen Tierfutterhersteller weniger belastende, eingegrenzte Offenlegungspflicht - wie nach der früheren Fassung der Richtlinie 79/373/EWG - würde nicht ausreichen, um im Sinne der Begründungserwägungen Nrn. 2 und 8 zu einer objektiven und möglichst genauen Unterrichtung der Tierhalter und in der Folge zu der gewollten Verstärkung der auch anderweitig als Mittel zur Erreichung materieller Schutzziele eingesetzten Transparenz bei der Fleischerzeugung zu gelangen.

Die offene Deklaration ist ferner im Hinblick auf die mit der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG angestrebten gewichtigen Ziele nicht offensichtlich unangemessen. Das Produkt-know-how ist bezogen auf die Gewichtshundertteile der Futtermittel- Ausgangserzeugnisse zweifellos ein spürbarer Marktvorteil. Allerdings sind den Futtermittelherstellern durch die Rechtsordnung keine zu einem gesicherten Vermögenswert führenden Abwehrbefugnisse zugewiesen worden, wie dies bei den Immaterialgüterrechten und gewerblichen Schutzrechten der Fall ist. Die "Futtermittelformel", deren Bestandteil die Gewichtshundertteile sind, ist im Regelfall nicht patentierbar. Sie unterliegt - unabhängig davon, welcher finanzielle Aufwand für ihre Entwicklung getätigt werden musste - dem stetigen Risiko, dass mit fortschreitender Analysetechnik die Zusammensetzung auch im Detail aufgedeckt und von Konkurrenten genutzt werden kann. Das Produkt-know-how hat daher nur einen relativen Wert, der zudem selbst aus Sicht der Antragstellerin lediglich für einen Teil ihrer Produkte gilt. Auch ist nicht zu übersehen, dass die Futtermittelhersteller schon seit längerer Zeit mit der offenen Deklaration rechnen mussten und sich hierauf einstellen konnten. Bereits in den Erwägungsgründen für die Änderungsrichtlinie 90/44/EWG vom 22. Januar 1990 wird als Ziel vorgegeben, den Tierhalter objektiv und so genau wie möglich über die Zusammensetzung und die Verwendung der Futtermittel zu unterrichten. Von der mengenmäßigen Bestimmung der Ausgangserzeugnisse der Mischfuttermittel ist seinerzeit allein deshalb abgesehen worden, weil zum damaligen Zeitpunkt eine Überprüfung der Herstellerangaben wegen unzulänglicher Analysemethoden auf Schwierigkeiten stieß. Dieser Grund ist nach Einschätzung des Richtliniengebers gegenwärtig offensichtlich nicht mehr tragfähig. Ferner wird das Produkt-know-how durch eine der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG entsprechende Deklaration nur zu einem Teil offengelegt. Denn für den Produktwert des Mischfuttermittels und damit für die den Kern des Betriebsgeheimnisses bildende "Futtermittelformel" sind augenscheinlich weitere, nicht deklarationspflichtige Produktionsfaktoren wie die Herkunft und Qualität der verarbeiteten Rohstoffe oder der Verarbeitungsprozess ebenfalls von Bedeutung. Nach alledem bestehen keine als erheblich zu bezeichnenden Zweifel an der Vereinbarkeit von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe l) und Art. 5 c Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 79/373/EWG mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht, sodass die begehrte einstweilige Anordnung schon deshalb nicht ergehen kann.

Außerdem fällt auch eine Abwägung des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Umsetzung der in der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG eingeführten strengeren Anforderungen zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar ist einzustellen, dass die gewichtsanteilige Deklaration der Futtermittel der Antragstellerin ungeachtet der nur summarischen Prüfung in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren unwiderruflich ist. Ihr Produkt- know-how würde insoweit öffentlich zugänglich, was - je nach Produkt - mit erheblichen Einbußen verbunden sein kann. Gewichtiger ist hingegen das Gemeinschaftsinteresse an der Umsetzung der Richtlinie. Dieses wird maßgeblich durch das Ziel gleicher Rechtsverhältnisse in allen Mitgliedstaaten bestimmt, das vorliegend noch beachtlich ist, obwohl einzelne nationale Gerichte für ihre Länder die Vollziehung der Richtlinie einstweilen ausgesetzt haben. Denn die Entscheidungen von Gerichten eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten haben Geltung lediglich in ihrem Bereich und können nicht allein wegen der Unerreichbarkeit der Einheitlichkeit im gesamten Gemeinschaftsraum zu einer faktischen Wirkung im gesamten Gemeinschaftsraum führen. Sie lassen daher grundsätzlich dafür Raum, dass in anderen Mitgliedstaaten die Richtlinie umgesetzt wird. Auch die Absatzmöglichkeiten der Produkte werden dadurch nicht grob verschoben; lediglich die Etikettierung der Produkte muss der jeweiligen Situation im Einzelstaat gerecht werden. Demgegenüber greifen die gesteigerten Anforderungen an die Deklaration Problemstellungen der Fleischerzeugung auf, die in jüngster Vergangenheit aufgetreten sind und für erhebliche Unruhe gesorgt haben und deren Ausbleiben für die Zeit einer Aussetzung keineswegs gesichert ist. Von daher vermag auch ein denkbares Nachreichen einer Deklaration dem Anliegen der Richtlinie nicht zu genügen. Der als Nachteil des Richtlinienvollzugs von der Antragstellerin befürchtete Verlust von Marktanteilen infolge des Bekanntwerdens der Zusammensetzung ihrer Produkte wird sich voraussichtlich in Grenzen halten, die für die Antragstellerin tragbar sind. Die durch die offene Deklaration erleichterte Produktnachahmung betrifft nicht nur Produkte der Antragstellerin, sondern in gleicher Weise die Produkte ihrer Mitbewerber. Die Marktanteile für die einzelnen Produkte hängen zudem von weiteren Marktfaktoren, insbesondere der bereits erreichten Marktstellung oder der Firmen- und Markenbindung ab. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachzuvollziehen, dass sich die Marktposition der Antragstellerin allein aufgrund einer Offenlegung der gewichtsanteiligen Ausgangserzeugnisse im Rahmen eines verschärften Wettbewerbs signifikant und unumkehrbar verschlechtern wird. Eine wirtschaftliche Existenzgefährdung der Antragstellerin liegt jedenfalls fern und wird von ihr auch nicht vorgetragen.

Schließlich sind aus dem Gebot der Effektivität vorläufigen Rechtsschutzes, das besagt, dass zur Vermeidung der Schaffung vollendeter Tatsachen eine einstweilige Anordnung vorbehaltlich besonders gewichtiger Gründe unter Vorwegnahme der Hauptsache zu ergehen hat, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 -, BVerfGE 93, 1 (13 f.),

keine für die Antragstellerin günstigeren Folgen abzuleiten. Eine unter diesen Umständen vorzunehmende Interessenabwägung, in die ausschlaggebend die Folgen einer Stattgabe oder Ablehnung des Begehrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung einzubeziehen sind, führt zu keinem anderen Abwägungsergebnis zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem Interesse der Gemeinschaft an der effektiven Umsetzung der Änderungsrichtlinie 2002/2/EG als zuvor dargestellt.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Sie ist darauf gerichtet, die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung dahingehend zu fassen, dass sich die Duldungspflicht des Antragsgegners auch auf die nachfolgenden Handelsstufen für von ihr in den Verkehr gebrachte namentlich bezeichnete Mischfuttermittel erstreckt.

Es kann dahinstehen, ob die Beschwerde bereits deshalb erfolglos wäre, weil das Verwaltungsgericht dem Hilfsbegehren in vollem Umfange stattgegeben und dem Antragsgegner mit der erlassenen einstweiligen Anordnung - auch ohne einen hierauf gerichteten ausdrücklichen Ausspruch - zu einer solchen Duldung verpflichtet hat. Hierfür könnte sprechen, dass durch ein Einschreiten gegenüber den nachgeordneten Handelsstufen ein vom Antragsgegner zu duldendes Inverkehrbringen der Mischfuttermittel faktisch vereitelt würde und die einstweilige Anordnung ins Leere ginge. Die Mischfuttermittel wären faktisch nicht verkehrsfähig, weil ein Interesse der nachfolgenden Handelsstufen an einem Erwerb von durch behördliche Maßnahmen betroffenen Mischfuttermitteln nicht besteht. Diese Frage bedarf indes keiner weiteren Vertiefung. Aus den zuvor dargelegten Gründen kann die Antragstellerin den Erlass der von ihr begehrten einstweiligen Anordnung nicht beanspruchen.

Die Kosteneinscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.