1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde des Antragstellers hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

3

Der Aussetzungsantrag ist zum Teil begründet. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Februar 2003 lässt sich - aus den nachstehend aufgezeigten Gründen - nicht feststellen. Deshalb überwiegt bei der grundsätzlich im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Fortdauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet; denn ein besonderes öffentliches Interesse an einem Schutz der Allgemeinheit vor vergleichbaren Straftaten des Antragstellers ist in dem Zeitraum bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens voraussichtlich nicht gegeben.

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Es kann offen bleiben, ob die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Februar 2003 unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Sach- und Rechtslage offensichtlich rechtmäßig war. Die Widerspruchsbehörde wird bei ihrer noch ausstehenden Widerspruchsentscheidung die nunmehr bestehende Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen haben. Denn der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung ist prinzipiell der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides als letzter Behördenentscheidung ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1999 – 1 C 13.99 , DVBl. 2000, 429 = DÖV 2000, 427 = InfAuslR 2000, 176 = NVwZ 2000, 688, ferner Beschluss vom 14. Juli 2000 – 1 B 40.00 , Buchholz 402.240 § 8 AuslG Nr. 18; Senatsurteil vom 21. Dezember 1999 – 18 A 5101/96 , EZAR 034 Nr. 7 = NWVBl. 2001, 29, und Senatsbeschluss vom 12. Februar 2004 – 18 B 1208/03 -.

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Indessen folgt daraus entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht, dass ihm durch den nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom Antragsteller vorgenommenen Wohnungswechsel nach I.     die Zuständigkeit entzogen worden ist. Die einmal begründete Zuständigkeit für den Erlass einer Ausweisungsverfügung bleibt trotz des Umzugs des Antragstellers bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erhalten. Es liegt nicht etwa ein Fall des § 3 Abs. 3 VwVfG NRW vor. Denn die die Zuständigkeit begründeten Umstände haben sich nicht im Laufe des Verwaltungsverfahrens, sondern erst nach seinem Abschluss (vgl. § 9 VwVfG NRW) geändert.

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Vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 31. März 1992 - 18 B 299/92 -, NWVBl. NW 1992, 371 = EZAR 033 Nr. 1.

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Aufgrund der durch Kopien der Anmeldebestätigungen belegten Wiederaufnahme der familiären Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner deutschen Ehefrau, der der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nicht mehr entgegen getreten ist, sondern vielmehr durch den Hinweis auf den Umzug des Antragstellers nach I.     ,                         10, wo nach Kenntnis des Antragsgegners auch seine Ehefrau lebte, eher noch bestätigt hat, liegen beachtenswerte Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Sachlage nach Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung entscheidungserheblich zu Gunsten des Antragstellers verändert haben könnte. Dafür spricht im Übrigen auch, dass im Urteil des Landgerichts I.     vom 17. September 2003 45 Ns 761 Js 68/03 (89/03) der Antragsteller nicht mehr – wie im vorangegangenen Strafurteil – als getrennt lebend, sondern uneingeschränkt als verheiratet bezeichnet wird.

9

Danach ist vorbehaltlich einer im Hauptsacheverfahren vorzunehmenden abschließenden Prüfung im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass der Antragsteller über besonderen Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AuslG verfügt. Dies hat ungeachtet der Frage danach, ob schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung die Ausweisung rechtfertigen, zur Folge, dass über die Ausweisung des Antragstellers jedenfalls nach Ermessen zu entscheiden ist (§ 47 Abs. 3 Satz 2 AuslG). Eine Ermessensentscheidung hat der Antragsgegner aber bisher nicht getroffen.

10

Wenn somit von einer Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung auszugehen ist, so rechtfertigt dies allerdings nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches des Antragstellers bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides. Damit erhält die Widerspruchsbehörde hinreichende Gelegenheit, den Sachverhalt abschließend aufzuklären und ggf. die Mängel der Ordnungsverfügung durch ein Nachholen der erforderlichen Ermessenserwägungen zu heilen. Dabei wird auch der bisher nicht berücksichtigte Umstand zu berücksichtigen sein, dass aus der Ehe des Antragstellers mit seiner Ehefrau ausweislich des Strafurteils vom 17. September 2003 ein geistig und körperlich behindertes Kind hervorgegangen sein soll.

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Bis dahin überwiegt das Interesse des Antragstellers an einem Verbleib im Bundesgebiet. Dem stehen angesichts seines mehrjährigen Aufenthalts in Deutschland, seiner Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen und des Umstandes, dass die der Ausweisung vornehmlich zu Grunde liegende Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer günstigen Sozialprognose zur Bewährung ausgesetzt worden ist, keine erkennbaren nennenswerten öffentlichen Interessen entgegen. Wegen des fehlenden Bezugs zu den damit abgeurteilten Betäubungsmitteldelikten und der Möglichkeit der Widerspruchsbehörde, ggf. kurzfristig über den Widerspruch zu entscheiden, kommt in diesem Zusammenhang der erneuten Strafverurteilung des Antragstellers durch das Landgericht I.     vom 17. September 2003 wegen Diebstahls (Lippenstifte in Wert von 6,36 EUR) zu 40 Tagessätzen zu je 10,-- EUR keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu .

12

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

13

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).