Oberverwaltungsgericht NRW, 13a D 14/04

G r ü n d e :

Durch Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Beschlusskammer 1 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP - im sog. Price-Cap-Verfahren (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG) über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für Briefsendungen bis 1000 Gramm für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2007, wobei dieser Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden mit einer Länge von je einem Jahr unterteilt wurde. Auf der Grundlage dieses Beschlusses genehmigte die Beschlusskammer 5 der RegTP am 12. September 2002 die von der Antragstellerin zur Genehmigung vorgelegten Entgelte für das Jahr 2003 mit der Auflage, dass zur Erfüllung der Voraussetzungen der Entgeltermäßigungen des Vertrags zur Kooperation im Briefdienst und des Vertrags zur Kooperation bei Infopostversand Monopol- und Wettbewerbssendungen nicht zusammengefasst werden dürfen. Die zur Genehmigung vorgelegten Entgelte entsprächen den im Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen und damit den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG.

Gegen den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 haben sowohl die in diesem Zwischenverfahren beteiligte N. N1. E. N2. GmbH - N. - als auch der C. J. F. - und L. e. V. - C1. - im August 2002 Klage erhoben (VG Köln 22 K 7391/02 - N. , 22 K 7392/02 - C1. ). In beiden Verfahren forderte der Vorsitzende der zuständigen Kammer des VG Köln die RegTP mit Verfügung vom 30. August 2002 auf, die Verwaltungsvorgänge im Original vorzulegen und erinnerte an deren Vorlage im März 2003 (22 K 7391/02) bzw. im Oktober 2002 (22 K 7392/02). Im Verfahren 22 K 7391/02 legte die RegTP daraufhin mit Schreiben vom 28. April/15. Juli 2003 die Verwaltungsvorgänge mit zum Teil geschwärzten Seiten vor, weil diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin enthielten. Auf Bitte des Verwaltungsgerichts traf die RegTP mit Bescheid vom 6. Januar 2004 eine Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO und entschied, die bisher geschwärzt vorgelegten Bestandteile der Verwaltungsakte offen-zulegen. Soweit die Angaben der Antragstellerin über Absatz- und Umsatzzahlen je Korb, über Kostennachweise je Korb, über Ergebnis, Umsatz- und Eigenkapitalrendite sowie über Lastennachweise und Produktivitätsfortschritte als Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis anzusehen oder ihre Geheimniseigenschaft (z. B. im Hinblick auf die Umsatz- und Absatzzahlen im Monopolbereich - Korb M) zweifelhaft seien, falle die Interessenabwägung zu Lasten des Geheimhaltungsinteresses der Antragstellerin und damit zu Gunsten des öffentlichen Interesses an der Offenlegung aus; im Einzelnen wird insoweit auf die Begründung des Beschlusses vom 6. Januar 2004 Bezug genommen.

Mit Antrag vom 26. Januar 2004 im Verfahren VG Köln 22 K 7391/02 hat die Antragstellerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung der RegTP vom 6. Januar 2004 beantragt. Die Entscheidung der RegTP trage ihrem grundrechtlich geschützten Anspruch auf Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht hinreichend Rechnung. Die geheimnisbelasteten Unterlagen seien im zugrundeliegenden Hauptverfahren nicht entscheidungserheblich, zumal die Klägerin in jenem Verfahren nicht dargelegt habe, inwieweit sie als ihre Wettbewerberin durch die Entscheidung der RegTP vom 26. Juli 2002 in ihren Rechten verletzt sei, und deshalb die Klagebefugnis nicht gegeben sei. Die Antragsgegnerin und die Klägerin des Hauptverfahrens machen demgegenüber geltend, die Entscheidung, die bisher zurückgehaltenen Seiten der Verwaltungsvorgänge offenzulegen, sei nicht zu beanstanden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze.

Im Verfahren 22 K 7392/02 hat das VG Köln die Klage des C1. durch Urteil vom 15. Juli 2003 abgewiesen. Selbst wenn die Klage als zulässig angesehen werde, sei sie jedenfalls unbegründet, weil dem Kläger als Kunde der Deutschen Post AG kein Anspruch auf eine andere Entgeltregulierung zustehe und § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG keine subjektiven Rechte von Kunden begründe. Gegen das Urteil hat der C1. Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt (OVG NRW, 13 A 4245/03).

Gegen den Beschluss der RegTP vom 12. September 2002 haben der C1. im Juni 2003 und die Klägerin des zu diesem Zwischenverfahren gehörigen Hauptsacheverfahrens im Juli 2003 Klage erhoben (VG Köln, 22 K 3808/03 - C1. , 22 K 4707/02 - N. ). In beiden Verfahren wurde die RegTP mit der Eingangsverfügung des Kammervorsitzenden um Vorlage der Verwaltungsvorgänge im Original gebeten. Im Verfahren 22 K 3808/03 legte die RegTP daraufhin im August/September 2003 teilweise geschwärzte Seiten zu Angaben zu Absatzmengen, Umsätze und Angaben zu Erlösschmälerungen im Zusammenhang mit den Leistungen der Antragstellerin in den Körben "Monopol", "Wettbewerb" und "Teilleistungen" vor, weil diese Angaben als Geheimnis zu deklarieren seien; Angaben zur "umsatzgewichteten Preisänderung in Prozent" wurden nicht als Geheimnis eingestuft. Mit Verfügung vom 12. November 2003 bat der Kammervorsitzende des VG die RegTP um Vorlage der vollständigen Verwaltungsvorgänge. Die RegTP traf daraufhin am 22. Dezember 2003 eine Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO und entschied, die bisher teilweise geschwärzt vorgelegten Blätter der Verwaltungsakte BK 5b-02/090 offenzulegen. Soweit die Angaben der Antragstellerin als Geheimnis anzusehen seien oder die Geheimniseigenschaft zweifelhaft erscheine, falle die Interessenabwägung zu ihren Lasten und zu Gunsten des öffentlichen Interesses an der Offenlegung aus; im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Begründung des Beschlusses vom 22. Dezember 2003.

Die Antragstellerin hat daraufhin im Verfahren 22 K 3808/03 VG Köln einen Antrag nach § 99 Abs. 2 VwGO gestellt, der Gegenstand des Beschlusses des erkennenden Fachsenats vom 13. Oktober 2004 (13a D 15/04) ist.

II.

Vor dem Hintergrund der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, dass es für die Rechtserheblichkeit des Inhalts zurückgehaltener oder - wie hier - zur Offenlegung vorgesehener Akten auf die Rechtsauffassung des im Verfahren der Hauptsache entscheidenden Gerichts ankommt,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. November 2003 - 20 F 13.03 -, NVwZ 2004, 485, vom 15. August 2003 - 20 F 9.03 -, NVwZ 2004, 745, - 20 F 8.03 -, DVBl. 2004, 62 = NVwZ 2004, 105, - 20 F 7.03 - und - 20 F 3.03 -, BVerwGE 118, 352, und vom 29. Juli 2002 - 2 AV 1.02 - BVerwGE 117, 8

und die Klagebefugnis der Klägerin im zugrundeliegenden Hauptsacheverfahren 22 K 7391/02 VG Köln (u. a. wegen der Fragen, ob die Price-Cap-Entscheidung der RegTP vom 26. Juli 2002 überhaupt rechtsgestaltende Wirkung hat und ob sie eine Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte der Klägerin begründen kann) zweifelhaft ist, hat der Senat erwogen, das Zwischenverfahren nach § 94 VwGO auszusetzen, um zunächst eine formelle Entscheidung des Verwaltungsgerichts als Gericht des Hauptsacheverfahrens zur Frage der Zulässigkeit der Klage (etwa durch Zwischenurteil) zu ermöglichen, nach deren Bejahung erst von einer Entscheidungserheblichkeit der fraglichen Akten die Rede sein kann. Er hat jedoch letztlich aus verfahrensökonomischen Gründen und weil der Antrag auch ohne vorrangige Entscheidung des Gerichts des Hauptsacheverfahrens zur Zulässigkeit der Klage entscheidungsreif ist, davon abgesehen.

Der Antrag der Antragstellerin nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist zulässig. Zwar steht hier auf Grund der Entscheidung der RegTP vom 6. Januar 2004 nicht die dem Wortlaut der Vorschrift entsprechende Situation in Frage, dass die Behörde die Vorlage von Urkunden oder Akten verweigert hat, sondern, dass bisher nur geschwärzt vorgelegte Aktenbestandteile nun offengelegt und ungeschwärzt vorgelegt werden sollen. Aber auch bei dieser Konstellation ist § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO anwendbar.

BVerwG, Beschlüsse vom 14. August 2003 - 20 F 1.03 -, BVerwGE 118, 350 = DÖV 2004, 77, und vom 15. August 2003 - 20 F 8.03 -, a.a.O.

Die beabsichtigte ungeschwärzte Offenlegung der im Beschluss der RegTP vom 6. Januar 2004 bezeichneten Aktenbestandteile ist rechtswidrig. Die zugrundeliegende Ermessensentscheidung ist fehlerhaft. Die RegTP hat die Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Vorlage der Unterlagen und an deren Geheimhaltung mit unzutreffender Gewichtung vorgenommen.

Bei der Ermessensentscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind die Notwendigkeit und Bedeutung einer lückenlosen Sachverhaltsaufklärung im Rechtsstreit, das schutzwürdige Interesse der Beteiligten und das öffentliche Interesse daran gegen das Interesse eines Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung verfassungsrechtlich nach Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG geschützter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls angemessen abzuwägen. Die Rechtmäßigkeit der vom Fachsenat zu überprüfenden Entscheidung hängt dementsprechend davon ab, ob die Behörde die tatsächlichen Grundlagen vollständig gewürdigt und richtig eingeschätzt, zutreffende Bewertungen und Prognosen im Rahmen der Tatbestandsmerkmale der Vorschrift vorgenommen und die widerstreitenden Interessen an der Aktenvorlage einerseits und an der Geheimhaltung andererseits abgewogen hat, und auch davon, ob sonstige allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze beachtet wurden.

In die Abwägungsentscheidung der Behörde ist auch einzustellen, in welchem Verfahrensstadium die Verweigerung oder Offenlegung von Akten ansteht und welche besondere Verfahrenskonstellation gegeben ist. Dies erfordert vor dem Hintergrund, dass Verwaltungsvorgänge dem Gericht zur Verfügung stehen müssen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung bedeutsam sein können,

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. August 2003 - 20 F 8.03 - und - 20 F 3.03 -, jeweils a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE, 101, 106,

auch die Einbeziehung der Erwägung, dass beispielsweise bei einer - auch hier im Hauptsacheverfahren anstehenden - Drittanfechtungsklage der Erfolg der Klage zunächst auch vom Vorliegen einer Klagebefugnis abhängt und konsequenterweise eine Vorlage von Verwaltungsvorgängen in einem solchen Verfahren mangels Entscheidungserheblichkeit dann nicht in Betracht kommt, wenn die unabhängig von der Vorlage der Akten entscheidbare zweifelhafte Rechtsfrage der Zulässigkeit der Klage verneint wird. Auch wenn die Frage der Zulässigkeit einer Klage letztlich nur durch das Gericht abschließend beantwortet werden kann, hätte die RegTP bei ihrer Entscheidung doch erkennen und berücksichtigen müssen, dass in dem zugrundeliegenden Verfahren 22 K 7391/02 VG Köln eine Drittklage anhängig war und auf Grund des Klagevorbringens der Klägerin zumindest Zweifel an deren Klagebefugnis angezeigt waren. Veranlassung zu derartigen Erwägungen gaben insbesondere das im Telekommunikationsrecht ergangene Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93,

und auch die Entscheidung des VG Köln vom 15. Juli 2003 im Verfahren 22 K 7392/02, in denen die Klagebefugnis von Wettbewerbern und Kunden der Deutschen Telekom bzw. der Deutschen Post ebenfalls problematisiert worden war; im Verfahren 22 K 7392/02 VG Köln (C1. ) hatte die RegTP selbst mit Schriftsatz vom 5. November 2002 ausdrücklich das Fehlen der Klagebefugnis des dortigen Klägers geltend gemacht. Darin, dass die RegTP die besondere Verfahrenssituation, in der die Aktenverweigerung oder -offenlegung anstand, nicht bedacht und bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt hat, liegt ein Mangel in der Erfassung aller für die Ermessensentscheidung relevanten Umstände. Wegen der Zweifel an der Zulässigkeit der von der Klägerin anhängig gemachten Klage hätte es nahe gelegen, das die Vorlage der Akten fordernde Gericht auf diese Zweifel hinzuweisen und vor einer Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO um eine gerichtliche Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage zu bitten. Die Entscheidung, bisher aus Gründen des Geheimnisschutzes geschwärzt vorgelegte Aktenbestandteile nunmehr ungeschwärzt offen legen zu wollen, ohne die Zweifelhaftigkeit der Zulässigkeit der Klage zu bedenken und zu berücksichtigen und ohne dass zuvor eine definitive Aussage des zuständigen Gerichts zu dieser Frage erfolgt war, ist demnach nicht gerechtfertigt.

Infolgedessen ist auch die zur Begründung der Entscheidung der RegTP, die bisher geschwärzt vorgelegten Aktenbestandteile nunmehr ungeschwärzt vorlegen zu wollen, angeführte Erwägung, dass eine gerichtliche Beweislastentscheidung möglichst zu vermeiden sei, nicht tragfähig. Zwar ist eine Einschränkung der verfassungsrechtlich gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes anzunehmen, wenn die Geheimhaltung entscheidungserheblicher Tatsachen sich nachteilig für den Rechtsschutzsuchenden auswirkt,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. August 2003 - 20 F 3.03 und 20 F 8.03 -, jeweils a.a.O.

Von einer derartigen gerichtlichen Beweislastentscheidung im Hauptsacheverfahren 22 K 7391/02 VG Köln konnte die Beklagte nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgehen. Eine solche Entscheidung kommt nur in Betracht bei einem verbleibenden Aufklärungsdefizit im Rahmen der materiell-rechtlichen Beurteilung der Begründetheit einer Klage, hingegen nicht, wenn diese Frage nicht (mehr) Gegenstand einer gerichtlichen Urteilsentscheidung ist und das Klagebegehren möglicherweise schon an der Zulässigkeit der Klage scheitert. Dies gilt auch hier, weil die Klagebefugnis der Klägerin im Hauptsacheverfahren gegen die Price-Cap- Entscheidung der RegTP im Beschluss vom 26. Juli 2002 zumindest zweifelhaft und dementsprechend derzeit nicht absehbar ist, ob überhaupt eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen ergehen wird.

Die Interessenabwägung der RegTP im übrigen in der Entscheidung vom 6. Januar 2004 begegnet gleichfalls Bedenken. Soweit sie die Geheimniseigenschaft der maßgebenden Verwaltungsvorgänge bejaht oder diese unterstellt hat, entspricht dies der eigenen Einstufung der Antragstellerin, so dass es nicht mehr der definitorischen Darstellung bedarf, was als Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis anzusehen ist. Nach der Umschreibung des "Geheimnis"-Begriffs, wie er in der Entscheidung der RegTP unter Hinweis auf einen Beschluss des 13. Senats des erkennenden Gerichts vom 8. November 2000 - 13 B 15/00 - erfolgt ist, ist die Frage, ob ein Geheimnis in diesem Sinne gegeben ist, vorrangig und in erster Linie aus der Sicht desjenigen zu beurteilen, der das Vorliegen von Geheimnissen für sich reklamiert und sich auf Geheimhaltungsschutz beruft. Dieser Ansatz drängt eine Wertung danach, ob bestimmte Angaben für Außenstehende bzw. einen Wettbewerber "wissenswert" oder "wertvoll" sind, in den Hintergrund. Die Geheimniseigenschaft bestimmter Angaben entfällt auch nicht deshalb, weil es sich um solche aus dem von der RegTP so bezeichneten Monopolbereich handelt und der Bereich der derzeit bis zum 31. Dezember 2007 befristeten Exklusivlizenz für die Antragstellerin den Wettbewerbern vorenthalten wird. Die Frage der Verwertbarkeit von als Geheimnisse einzustufenden Angaben durch Wettbewerber lässt die "Geheimnis"-Einstufung als solche unberührt.

Der der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG zustehende Schutz auf Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist nach Auffassung des Senats nicht von vornherein von geringerem Wert als die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ansonsten zu berücksichtigenden Interessen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise in seinen Beschlüssen vom 15. August 2003 - 20 F 3.03 und 20 F 8.03 - ausgeführt, dass die Rechte der Antragstellerin wegen ihres Entstehens unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel einen intensiven sozialen Bezug aufweisen, so dass die Deutsche Post AG grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen von vornherein nur mit einer Pflichtbelastung erworben hat, die der Herkunft der Lizenzen entspricht. Diese Abstufung im Wert grundrechtlicher Schutzpositionen erscheint aber nicht zwingend, zumal in dem durch Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG ermöglichten monopolisierten Bereich Art. 12 Abs. 1 GG nicht gilt, die Nutzung der für eine Übergangszeit bestehenden Ermächtigung in dieser Bestimmung durch den einfachen Gesetzgeber keine Beschränkung der Berufsfreiheit bewirkt, und deshalb Wettbewerber insoweit den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG nicht für sich in Anspruch nehmen können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 - BVerfGE 108, 370, 388.

Eine derartige geringere Grundrechts-Schutzposition der Antragstellerin ist auch nicht dem Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2004 - 1 BvR 2087/03 - und - 1 BvR 2111/03 -, NVwZ 2004, 719,

zu entnehmen, durch die die Vollziehung der Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. August 2003 - 20 F 7.03 und 20 F 9.03 - einstweilen außer Kraft gesetzt worden ist. Einer Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts steht dabei nicht entgegen, dass dieser Beschluss nicht im Postrecht, sondern im Telekommunikationsrecht ergangen ist. Die betroffenen Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Telekommunikationsrechts sind im wesentlichen gleichgelagert mit denen im Postrecht, so dass die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 5. Februar 2004 auch insoweit relevant sind. Das Bundesverfassungsgericht ist in der Entscheidung nicht von einem minderen Wert der schutzwürdigen Position der dortigen Beschwerdeführerin (Deutsche Telekom AG) ausgegangen und hat die Frage der Reichweite des Schutzes der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in das eigentliche Verfassungsbeschwerdeverfahren verwiesen. Die Frage des Wertes des grundrechtlichen Schutzes der Antragstellerin kann deshalb derzeit kein Kriterium für die Interessenabwägung im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO sein.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Annahme nicht gerechtfertigt, dass bei einer Offenlegung der in Rede stehenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nachhaltige oder gar existenzbedrohende Nachteile für die Antragstellerin nicht zu besorgen sind,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. August 2003 - 20 F 3.03 -, a.a.O,

und das überhaupt mit der gebotenen Sicherheit prognostizierbar ist.

Es erscheint schon zweifelhaft, ob dieser Maßstab bei Annahme einer generellen Gleichwertigkeit der grundrechtlichen Schutzposition tragfähig ist. Jedenfalls würde die Offenlegung der fraglichen Aktenbestandteile zur Folge haben, dass die Offenbarung der Geheimnisse nicht wieder rückgängig zu machen ist. Dies würde eine nachhaltige Beeinträchtigung der Schutzposition der Antragstellerin bedeuten und ist in einem Verfahren, bei dem das Klagebegehren eines Wettbewerbers möglicherweise schon an der Zulässigkeit der Klage scheitert und es dementsprechend nicht mehr zu einer prozessualen Situation kommt, in der die Vorlage der Akten Bedeutung gewinnt, nicht gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in der bisherigen Fassung, die gemäß § 72 Nr. 1 GKG in der Fassung des Art. 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) für dieses Verfahren weiterhin gilt.