Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 2314/04

G r ü n d e :

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anordnung des Ruhens der Approbation als Apotheker durch Verfügung der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2004 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur endgültigen Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der schnellstmöglichen Durchsetzung der Verfügung fällt auch aus der Sicht des Senats zum Nachteil des Antragstellers aus.

Bei der diesem Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes eigenen summarischen Prüfung bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ruhensanordnung bzw. gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Dies gilt auch angesichts dessen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 Bundes-Apothekerordnung - BAO -, auf die die Ruhensanordnung gestützt ist, inzwischen, nachdem sich der Antragsteller der angeordneten amtsärztlichen Untersuchung gestellt hat, nicht mehr vorliegen.

Dass die Anordnung des Ruhens der Approbation zum Zeitpunkt des Erlasses des entsprechenden Bescheids am 26. Mai 2004 nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO gerechtfertigt war, hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen anschließt, dargelegt. Das mit der Beschwerde u. a. geltend gemachte Vorbringen des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe nicht auf eine Versäumung des angeordneten Untersuchungstermins am 19. Mai 2004 durch ihn abstellen dürfen, weil er sich seinerzeit auf einer Reise befunden habe und deshalb den Termin nicht habe wahrnehmen können, bedingt insoweit keine andere Entscheidung. Nachdem bereits in der Anhörung der Antragsgegnerin vom 28. April 2004 auf eine evtl. beim Antragsteller vorliegende Alkoholerkrankung hingewiesen worden war, oblag es dem Antragsteller, dem Verdacht einer möglicherweise bei ihm bestehenden Alkoholproblematik und sich daraus ableitender Zweifel an der gesundheitlichen Eignung zur Ausübung des Apothekerberufs wirkungsvoll zu begegnen. Dementsprechend war er bei den in seiner Sphäre liegenden Gründen für die Nichtwahrnehmung angeordneter Untersuchungstermine gehalten, auch von sich aus initiativ zu werden und sich um neue, ihm genehme Termine zu bemühen. Dies ist bis zum Erlass der Ruhensanordnung am 26. Mai 2004 nicht in ausreichendem Maße geschehen, weil beide bis dahin genannten Untersuchungstermine aus vom Antragsteller zu vertretenden Gründen nicht stattgefunden haben und intensive Bemühungen des Antragstellers um Ersatztermine nicht feststellbar sind.

Zwar ist das Tatbestandsmerkmal des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO, dass sich ein "Apotheker weigert, sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten amts- oder fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen", nicht mehr zu bejahen, nachdem sich der Antragsteller im Juni/Juli 2004 der Untersuchung unterzogen hat. Dieser Umstand ist vor dem Hintergrund des § 8 Abs. 2 Satz 1 BAO, wonach das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ruhensanordnung der ständigen Überprüfung bedarf, auch in diesem gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 - a. a. O., VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 19. Juli 1991 - 9 S 1227/91 -, NJW 1991, 2366; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -, NVwBl. 2204, 474 und vom 11. Februar 2004 - 13 B 2435/03 -, vom 21. Mai 1996 - 13 B 350/96 -, NJW 1997, 2470, und vom 12. Februar 1996 - 13 B 3134/95 -.

Dies führt nach Auffassung des Senats aber nicht dazu, dass die Ruhensanordnung materiell-rechtlich ihre Berechtigung verloren hat. Das folgt aus dem besonderen Charakter der Maßnahme des Ruhens der Approbation und aus dem Zusammenspiel der Bestimmungen der Bundes-Apothekerordnung zur Zurücknahme bzw. zum Widerruf der Approbation (§§ 6, 7 BAO) und zur Anordnung des Ruhens der Approbation (§ 8 BAO). Bei der Anordnung des Ruhens der Approbation handelt es sich um eine vorübergehende Maßnahme, die dazu bestimmt ist, in unklaren Fällen oder Eilfällen einem Apotheker die Ausübung der Apothekertätigkeit für bestimmte oder unbestimmte Zeit zu untersagen, wenn dies im Interesse der Allgemeinheit und zum Schutz von Patienten und Kunden geboten ist. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO bezieht sich mit der Anknüpfung an die Weigerung eines Approbationsinhabers, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, auf eine bestimmte Fallkonstellation, erfasst aber nicht die Fälle, in denen - wie hier - Zweifel an der gesundheitlichen Eignung Anlass zur Anordnung einer ärztlichen Untersuchung gegeben haben, die Untersuchung anschließend durchgeführt wurde, diese aber nicht zu einem uneingeschränkt positiven Ergebnis für den Betreffenden geführt hat. Ein nach der Erteilung der Approbation möglicher Wegfall der gesundheitlichen Eignung zur Ausübung des Apothekerberufs (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BAO), der hinsichtlich des - nicht in Abrede gestellten - Alkoholkonsums des Antragstellers in Frage stehen könnte, findet sowohl in § 7 Abs. 2 BAO ("Die Approbation kann widerrufen werden, wenn nachträglich eine der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 weggefallen ist") als auch in § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAO ("Das Ruhen der Approbation kann angeordnet werden, wenn eine der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr gegeben ist") Berücksichtigung, wobei die Bestimmungen redaktionell nicht an die Änderung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BAO durch Artikel 7 des Gesetzes vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467, 1472) angepasst wurden. Da - ebenso wie bei Ärzten und Zahnärzten (vgl. §§ 5, 6 BÄO, §§ 4, 5 ZHG) - die Anordnung des Ruhens der Approbation insbesondere die Fälle erfasst, in denen eine gesundheitliche Ungeeignetheit zur Ausübung des ärztlichen Berufs (noch) nicht endgültig feststeht und eine solche vorübergehender Natur in Frage steht, und anderenfalls die Approbation nicht zum Ruhen gebracht werden kann, sondern deren Widerruf (hier nach § 7 Abs. 2 BAO) erwogen werden muss,

vgl. Narr, Ärztliches Berufsrecht, Stand: April 2003, Rdnr. 83; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -, a. a. O. und vom 11. Februar 2004 - 13 B 2435/03 -,

und deshalb das Ruhen der Approbation auch nicht als milderes Mittel gegenüber ihrem Widerruf angesehen werden kann, erscheint eine Auslegung der genannten Bestimmungen in der Weise gerechtfertigt, dass auch nach einer ärztlichen Untersuchung (weiter) bestehende Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Apothekers zur Ausübung seines Berufs dem Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAO unterfallen, während dann, wenn die fehlende gesundheitliche Eignung definitiv feststeht, der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 BAO eröffnet ist. Bei einer anderen Auslegung und insbesondere dann, wenn nach dem Wegfall der Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO der "Weigerung, sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung zu unterziehen", die Berechtigung der Ruhensanordnung verneint werden müsste, würde dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit vor einer Tätigkeit gesundheitlich nicht (mehr) geeigneter Apotheker nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn in gesundheitlicher Hinsicht Zweifel an der Eignung bestehen, diese sich aber noch nicht in der Weise verdichtet haben, dass ein Widerruf der Approbation geboten ist.

Von einer solchen Sachlage geht der Senat derzeit aus. Wenn auch möglicherweise nicht die Folgerung gerechtfertigt erscheint, dass die gesundheitliche Ungeeignetheit des Antragstellers zur Ausübung des Berufs des Apothekers feststeht, so bestehen nach dem derzeitigen Erkenntnisstand zumindest erhebliche Zweifel am Vorliegen der gesundheitlichen Eignung. Diese rechtfertigen nach den o. a. Auslegungsprämissen die Ruhensanordnung nunmehr nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAO. Dieses Auswechseln der die Ruhensanordnung tragenden Ermächtigungsgrundlage, der auch die Antragsgegnerin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Rechnung tragen kann, bewirkt weder eine Änderung des sachlichen Inhalts der Ruhensanordung, weil es sich lediglich um den Wechsel in einem Begründungselement handelt und der Entscheidungsausspruch der Verfügung nicht verändert wird, noch beeinflusst es maßgeblich die gerichtliche Entscheidung zum Antragsbegehren und insbesondere nicht die Abwägungskriterien für die in Frage stehende Maßnahme bzw. die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zur Ausübung des Apothekerberufs ergeben sich, wie bereits das Verwaltungsgericht - wenn auch unter anderem Blickwinkel - ausgeführt hat, aus den vorliegenden ärztlichen Begutachtungen und aus dem Verhalten des Antragstellers im Umgang mit Alkohol. Der Antragsteller hat gegenüber dem Amtsarzt ausdrücklich angegeben, täglich einen Liter Wein, bei dem es sich um ein Kulturgut handele und der einfach dazugehöre, zu trinken. Unter Berücksichtigung dieser Angabe, die auf einen dauernden deutlich überhöhten Alkoholkonsum schließen lässt, wurde dem Antragsteller aus internistischer und aus psychiatrischer Sicht ein ausgeprägter schädlicher Gebrauch von Alkohol sowie eine erhöhte Alkoholtoleranz und ein unkritisches Alkoholkonsum-Verhalten bescheinigt. Das ergänzende neurologisch- psychiatrische Gutachten vom 26. August 2004 enthält darüber hinaus die Einschätzung, dass vor dem Hintergrund des massiven Alkoholkonsums des Antragstellers "dessen Tätigkeit durchaus mit Risiken versehen ist und daher mit Bedenken beurteilt wird", sowie hinsichtlich des Alkoholkonsums die Empfehlung weiterer Kontrolluntersuchungen im Laufe der Zeit. Dies begründet die Folgerung, dass die gesundheitliche Eignung des Antragstellers, dem als Apotheker im Gesundheitssystem der Bundesrepublik und hinsichtlich des Gesundheitsschutzes für die Allgemeinheit eine herausgehobene Verantwortungsposition zukommt, in erheblichem Maße zweifelhaft ist, so dass bis zur endgültigen Abklärung der Alkoholproblematik des Antragstellers das Ruhen der Approbation als Apotheker gerechtfertigt ist. Das Vorbringen des Antragstellers, er habe sich schon frühzeitig Ende April 2004 verpflichtet, sämtliche pharmazeutische Tätigkeiten zu unterlassen und sich in der Leitung der Apotheke vertreten zu lassen, bedingt insoweit keine andere Wertung. Diese Selbstverpflichtung ist rechtlich unverbindlich, vom Antragsteller jederzeit änderbar und nicht effektiv kontrollierbar und deshalb nicht geeignet, von der Anordnung des Ruhens der Approbation abzusehen.

Ermessensfehler sind bezüglich der Entscheidung der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2004 nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat insbesondere erkannt, dass es sich bei der Entscheidung nach § 8 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BAO um eine Ermessensentscheidung handelt. Sachwidrige Erwägungen liegen der Entscheidung ersichtlich nicht zu Grunde, zumal bei einer Regelung zum Schutz öffentlicher Interessen die behördliche Schutzmaßnahme die Regel und ein Absehen davon, für die besondere Gründe vorliegen müssen, die Ausnahme ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -, a. a. O., vom 11. Februar 2004 - 13 B 2435/03 -, vom 25. Juni 2001 - 13 B 380/01 -, und vom 16. Februar 1987 - 13 B 7049/86 -, MedR 1988, 51.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ruhensanordnung vom 26. Mai 2004 begegnet - auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten - ebenfalls keinen Bedenken.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Ruhens der Approbation ist gleichfalls als Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung und -wahl zu qualifizieren. Sie stellt insoweit einen selbständigen Eingriff dar, der in seinen Wirkungen über diejenigen der noch im verwaltungs- bzw. gerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Ruhensanordnung hinausgeht, und erfordert deshalb auch eine eigenständige Prüfung am Maßstab dieser Verfassungsnorm. Zwar lässt Art. 12 Abs. 1 GG einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter zu. Überwiegende öffentliche Belange können es nämlich ausnahmsweise rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Wegen der gesteigerten Eingriffsintensität beim Sofortvollzug einer approbationsrechtlichen Maßnahme sind hierfür jedoch nur solche Gründe ausreichend, die in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens ausschließen. Wegen der dem Grundrecht der Berufsfreiheit zuerkannten hohen Bedeutung kann dabei für die Beurteilung des Sofortvollzugs nicht schon die große Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren zum Nachteil des Rechtsschutz Begehrenden ausgehen wird. Vielmehr setzt eine solche Maßnahme gemäß Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist. Dieses Erfordernis entspricht der Funktion von Präventivmaßnahmen, mit denen für eine Zwischenzeit ein Sicherungszweck verfolgt wird, der es ausnahmsweise rechtfertigt, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt dabei von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter bzw. für Dritte befürchten lässt, wobei es Aufgabe der um vorläufigen Rechtsschutz ersuchten Verwaltungsgerichte ist, eine eigenständige Prognose der konkreten (Dritt-)Gefährdung anzustellen.

Vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschlüsse vom 12. März 2004 - 1 BvR 540/04 -, NVwZ-RR 2004, 545, vom 24. Oktober 2003 und 13. August 2003 - 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003, 3618, 3617, und vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 -, NJW 1991, 1530; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Dezember 2004 - 13 B 2200/04 -, 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -, vom 11. Februar 2004 - 13 B 2435/03 -, vom 3. Februar 2004 - 13 B 2369/03 -, und vom 9. Dezember 2003 - 13 B 1944/03 -; Nds. OVG, Beschluss vom 16. März 2004 - 8 ME 164/03 -, NJW 2004, 1750, OVG Saarl., Beschluss vom 21. Januar 2004 - 1 W 29/03 -, NJW 2004, 2033.

Ein solches Gefährdungsrisiko ist beim Antragsteller anzunehmen. Der Antragsteller spricht regelmäßig und in überdurchschnittlichem Maß dem Alkohol zu. Es ist nicht erkennbar und auch den im Laufe des Verfahrens vorgelegten ärztlichen Gutachten nicht zu entnehmen, dass insoweit kurzfristig mit einer Änderung seines Verhaltens gerechnet werden kann. Ein ständiger überhöhter Alkoholkonsum und eine Tätigkeit als Apotheker mit einer herausgehobenen Verantwortungsposition im Gesundheitssystem sind aber nicht miteinander vereinbar, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass auf Grund des erhöhten Alkoholkonsums die verantwortungsbewusste und ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten als Apotheker durch den Antragsteller vernachlässigt wird. In diese Richtung deutet auch die Aussage in dem amtsärztlichen psychiatrischen Ergänzungsgutachten vom 26. August 2004, "dass die Tätigkeit von Herrn K. durchaus mit Risiken versehen ist und daher mit Bedenken beurteilt wird".

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG i.d.F. vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718). Für Verfahren der vorliegenden Art setzt der Senat im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 35.000,- EUR an (vgl. u. a. Beschlüsse vom 9. Dezember 2004 - 13 B 2200/04 - und vom 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -); die in der angefochtenen Verfügung ebenfalls enthaltene Anordnung der Herausgabe der Approbationsurkunde wird dabei streitwertmäßig nicht besonders erfasst. Dieser Wert ist wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Streitwert ergibt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.