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G r ü n d e :

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Nachdem die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesministeriums für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft vom 9. Oktober 2002 durch insoweit rechtskräftiges Urteil - wegen fehlender Ermessensausübung - verpflichtet worden ist, den Antrag der Klägerin vom 26. August 2002 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 37 LMBG hinsichtlich des Zusatzes von Natamycin (E 235) bei Rohschinken erneut zu bescheiden, bezieht sich das Berufungszulassungsbegehren der Klägerin nur auf den abgewiesenen Teil der Klage, nämlich die Beklagte zur Erteilung der Ausnahmegenehmigung zu verpflichten. Hierüber kann der Berichterstatter nach § 87 a Abs. 2, 3 VwGO alleine entscheiden.

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Keiner der geltend gemachten Berufungszulassungsgründe liegt vor.

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a) Zunächst hat der Senat auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin macht geltend, das der Behörde in § 37 LMBG eingeräumte Ermessen habe sich zu ihren Gunsten auf Null reduziert. Diese für einen Erfolg der Berufung unabdingbare Voraussetzung ist jedoch nicht gegeben.

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aa) Nach § 37 Abs. 1 LMBG können von den Vorschriften des LMBG und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen im Einzelfall auf Antrag Ausnahmen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zugelassen werden. Nach § 37 Abs. 2 Nr. 1 LMBG dürfen Ausnahmen nur zugelassen werden für das Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen bestimmter Erzeugnisse, sofern Ergebnisse zu erwarten sind, die für eine Änderung oder Ergänzung der Vorschriften des Lebensmittelrechts von Bedeutung sein können. Die Klägerin macht geltend, ein solcher Fall liege deshalb vor, weil Natamycin nach Anlage 5 Teil C Liste 2 ("Andere Konservierungsmittel") Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998, BGBl. I, 230, zuletzt geändert durch VO vom 20. Dezember 2002, BGBl. I, 4695, (ZZulV), nur für bestimmte Käse und Würste verwendet werden dürfe und der Anwendungsbereich durch Rohschinken eine Ergänzung erfahren würde. Vorteile für den Verbraucher durch bessere Verhinderung von Pilzbefall geboten zwingend die Erteilung einer Ausnahme; zumindest müsse eine Gleichstellung von Rohschinken mit Würsten erfolgen. Wegen dieser Möglichkeit einer Gleichstellung im Ermessenswege hatte das Verwaltungsgericht einen Ermessensspielraum der Beklagten bejaht, obwohl deren Vortrag war (und ist), dass ihr Ermessen nach § 37 Abs. 2 Nr. 1 LMBG europarechtlich in dem Sinne gebunden sei, dass sie eine Ausnahme ablehnen müsse. Der Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin steht die von der Beklagten behauptete Ermessensbindung allerdings nicht entgegen.

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bb) Zwar könnte für die Auffassung der Beklagten Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 89/107/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen, ABl. L 40, 27, zuletzt geändert durch Anhang III Nr. 12 der Änderungsverordnung (EG) 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl. L 284, 1, (Zusatzstoff-RahmenRL) sprechen, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat. Dort ist bestimmt, ein Mitgliedstaat könne zur Berücksichtigung der wissenschaftlichen oder technischen Entwicklung, die seit Annahme einer Liste nach Art. 3 eingetreten sei, in seinem Hoheitsgebiet den Handel mit einem Zusatzstoff, der unter eine im Anhang I aufgeführte Kategorie fällt "und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen ist", sowie dessen Verwendung unter bestimmten Bedingungen vorläufig zulassen. Die Liste nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Zusatzstoff-RahmenRL betreffend Zusatzstoffe, die unter Ausschluss aller anderen verwendet dürfen, sowie die Liste nach Buchst. b der genannten Vorschrift (Liste der Lebensmittel, denen die nach a gelisteten Zusatzstoffe hinzugefügt werden dürfen) finden sich - zusammengefasst - als Anhang zur Richtlinie 95/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel, ABl. L 61,1, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄnderungsRL 2003/114/EG vom 22. Dezember 2003, ABl. L, 2004; L 24, 58, (LebensmittelzusatzstoffRL). Natamycin (E 235) ist ausgewiesen in Anhang III Teil C ("Andere Konservierungsmittel") und ist unter Angabe einer hier nicht bedeutsamen Höchstmenge zulässig zur "Oberflächenbehandlung von Hartkäse, Schnittkäse und halbfestem Schnittkäse" sowie "getrockneten, gepökelten Würsten".

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Ob dies - wie die Beklagte meint - deren Schluss auf ihre Ermessensbindung rechtfertigt, bleibt jedoch fraglich. Die für die Auffassung der Beklagten sprechende Formulierung, "Zusatzstoff, der ... und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen ist" verliert ihre scheinbare Klarheit dadurch, dass es eingangs heißt, ein Mitgliedstaat könne zur Berücksichtigung der Entwicklung "die seit Annahme einer Liste nach Art. 3 eingetreten ist", was also eine Bezugnahme auch auf die Liste nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. b Zusatzstoff-RahmenRL (Lebensmittelliste) beinhaltet, einen Zusatzstoff zulassen.

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Die weitere Erwägung der Beklagten, die bewusste Beschränkung der Verwendbarkeit von Natamycin auf Käse und Würste dürfe nicht unterlaufen werden, setzt wohl auch eine bewusste Entscheidung der zuständigen EG-Stellen gegen eine Anwendbarkeit der "Entwicklungsklausel" Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-RahmenRL voraus, für die die Beklagte bisher einen Beleg nicht aufgezeigt hat; die schlichte Behauptung einer abschließenden Regelung vermag so jedenfalls nicht zu überzeugen.

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cc) Gleichwohl vermitteln diese Unklarheiten bei der Auslegung des Richterlinien- Rechts dem Senat keine ernstlichen Zweifel. Der Senat kann die Frage nach dem zutreffenden Richtlinienverständnis aus der folgenden Überlegung nämlich offenlassen: Träfe das enge Verständnis der Beklagten von Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff- RahmenRL zu, wäre die Beklagte nach Art. 10 EG gezwungen, ihr Ermessen im Rahmen des § 37 LMBG entsprechend des dann engeren Gemeinschaftsrechts auszuüben, um so die zu weit formulierte Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff- RahmenRL in § 37 Abs. 1 LMBG oder dessen mangelnde Anpassung richtlinienkonform zu korrigieren. Wäre dagegen das weite Verständnis richtig - wofür der Senat auch wegen des Sinns von § 37 LMBG und Art. 5 Zusatzstoff-RahmenRL als gleichsam "Experimentierklauseln" (vgl. insofern die Einleitungserwägungen zur Zusatzstoff-RahmenRL) im Grundsatz eine gewisse Präferenz hat -, würde dies gleichwohl keine Bejahung der für einen Anspruch notwendigen Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin führen, da es weitere - eine Ablehnung der Ausnahmeerteilung nach Abwägung aller Gesichtspunkte rechtfertigen könnende - Ermessensargumente geben könnte, was zunächst ausreicht.

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Zumindest ein Ermessensgesichtspunkt für eine Ablehnung der Ausnahme nach Gewichtung aller Umstände könnte in der Erwägung bestehen, Natamycin könne beim Menschen zu einer Resistenzbildung beitragen und deshalb dürfe das Anwendungsgebiet von E 235 nicht noch erweitert werden, wie ähnlich der Herstellungsvorgang von Rohschinken und gepökelten Würsten und die Notwendigkeit, jeweils gegen Schimmelpilzbildung vorzugehen, auch sei. Die Beklagte hat das Argument möglicher Resistenzbildung, zu dem sich die von der Klägerin vorgelegten verschiedenen wissenschaftlichen Äußerungen über den Wert von E 235 für Rohschinken nicht verhalten, als für die EG-Kommission relevant belegt. Diese hat nämlich in ihrer Mitteilung über eine Strategie der Gemeinschaft zur Bekämpfung der Resistenz gegen antimikrobielle Mittel - KOM/2001/0333 endg. Band I unter 2.3.1. (u. a). folgendes ausgeführt: "Für die Konservierung bestimmter Lebensmittel sind zwei antimikrobielle Substanzen - Nisin (E 234) und Natamycin (E 235) - zugelassen. Die Kommission wird die Sicherheit und die Notwendigkeit der Verwendung dieser Substanzen überprüfen." Abgesehen von der eventuellen Auswirkung dieses Gesichtspunkts auf die weitere Ausnahmevoraussetzung nach § 37 Abs. 3 LMBG, dass "Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefährdung der Gesundheit nicht zu erwarten ist", kann die Beklagte die von Organen der EG für möglich gehaltene Resistenzgefahr/das Resistenzrisiko von E 235 bei Würsten und Käse jedenfalls dann zulässigerweise im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen, wenn sie selbst auch diese Gefahr/dieses Risiko sieht; inwieweit dies wissenschaftlich abgesichert sein muss, kann hier offen bleiben.

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Von einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin kann schon deshalb nicht ausgegangen werden. Dies zeigt, dass das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage - soweit sie über eine Neubescheidung hinausgeht - zu Recht abgewiesen hat. Ernstliche Zweifel hieran müssten sich auf das Ergebnis, nicht allein auf Elemente der Begründung des erstinstanzlichen Urteils beziehen. Dass die gesundheitsbezogenen Argumente der Beklagten nicht schon im Urteil des Verwaltungsgerichts Niederschlag gefunden hatten, ist unerheblich, da der Hinweis im Urteil auf die Berücksichtigungsfähigkeit des von ihm aus Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-RahmenRL entnommenen eingeschränkten Regelungsgehalts die möglichen Ermessensgründe nicht abschließend benannt hat und nicht benennen konnte.

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Ob ein weiterer Ermessensgesichtspunkt auch darin besteht, dass die Beklagte, die eine Vorlagemöglichkeit entsprechend Art. 234 EG an den EuGH nicht hat, um nicht möglicherweise gegen Art. 10, 249 EG zu verstoßen, angesichts der aufgezeigten unsicheren richtigen Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff- RahmenRL eine solche wählen dürfte, die einen Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht eher vermeidet, ist zumindest zweifelhaft; bisher sind nach verwaltungsgerichtlicher Praxis nur solche Ermessensgesichtspunkte als ermessenstragend angesehen worden, die auch zutreffend sind. Eine Behörde dürfte das Risiko, das Recht - wenn auch vertretbarer- und sogar verständlicherweise - objektiv falsch ausgelegt zu haben, nicht mit einem Hinweis auf Art. 10 EG vermeiden können. Anderenfalls könnte in Ermessensfällen wie hier im Prozess mangels Entscheidungserheblichkeit auch nie eine Klärung der richtigen Auslegung durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG erfolgen.

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Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. August 2004 vorträgt, Rohschinken sei wegen der gleichen Herstellungsweise und des gleichen Schimmelpilzproblems, dessen Bekämpfung E 235 diene, selbst als gepökelte Wurst anzusehen, ist dies gegenüber dem Vorbringen in der Zulassungsbegründung keine - zulässige - Vertiefung, sondern ein neuer und deshalb unzulässiger Gesichtspunkt. Außerdem ist mit keinem Wort seine Entscheidungserheblichkeit für ein Berufungsverfahren dargelegt; einer Ausnahmezulassung nach § 37 LMBG bedürfte es dann aber nicht. Dass die Klägerin zu einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO übergehen möchte und dass dies zulässig wäre, hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Im Übrigen ist Rohschinken keine Wurst.

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b) Die Sache ist auch weder rechtlich noch tatsächlich besonders schwierig im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, da - entscheidungserheblich - lediglich die für Verwaltungsgerichte gängige Frage einer Ermessenreduzierung auf Null zu überprüfen ist. Auch die angeregten Vorlagefragen an den EuGH sind - im Lichte der vorstehenden Ausführungen unter a) - nicht entscheidungserheblich und vermitteln deshalb der Sache keine besondere Schwierigkeit.

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c) Auch der Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor, da die Frage, welche Vorteile mit welchem Gewicht eine Ausdehnung der Anwendbarkeit des in Rede stehenden Konservierungsmittels auf Rohschinken für die Klägerin, die Branche und die Verbraucher hat, von der Beklagten gegenüber der beschriebenen Resistenzgefahr und ggf. anderen Gesichtspunkten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung bei der Abwägung zu berücksichtigen sein wird, sie sich also so in einem Berufungsverfahren nicht stellen würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung entspricht der von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung des erstinstanzlichen Gerichtes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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