1

Tatbestand:

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Die am 00.00.0000 geborene Klägerin bestand nach einem Lehramtsstudium mit den Fächern Biologie und Sport am 00.00.0000 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Vom 15. Juni 1983 bis zum 30. Mai 1985 leistete sie den Vorbereitungsdienst. Am 00.00.0000 bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I.

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Seit dem 1. Juli 1985 unterrichtete die Klägerin auf Honorarbasis an einem von der D. getragenen Fachseminar für Altenpflege mit 2 bis 3 Wochenstunden. Von April 1986 bis Oktober 1986 unterbrach sie diese Tätigkeit wegen Schwangerschaft und der Geburt ihres ersten Kindes am 00.00.1986. Das Kind starb am 00.00.1986. Von Juli 1987 bis Dezember 1987 ging die Klägerin der Erwerbstätigkeit erneut nicht nach; am 00.00.1987 wurde ihr zweites Kind geboren. Von Januar 1988 bis Dezember 1989 unterrichtete sie wieder mit 2 bis 3 Stunden pro Woche. Ab Anfang 1990 unterrichtete sie mit 10 Wochenstunden. Seit dem 1. Juli 1990 arbeitete sie in dem Fachseminar für Altenpflege als fest angestellte Dozentin mit zunächst 50 v.H. der regelmäßigen Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Seit dem 1. Oktober 1990 arbeitete sie 28,87/38,5 Stunden in der Woche. In der Zeit von Juli 1991 bis 16. Februar 1993 - am 00.00.1991 wurde ihr drittes Kind geboren - ging sie der Dozententätigkeit wegen Mutterschutzzeiten und Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nicht nach. Seit dem 17. Februar 1993 und bis Ende Juli 1994 arbeitete sie wieder mit 19,25/38,5 Stunden in der Woche als Dozentin. Unter dem 7. Februar 1994 bewarb sie sich erfolglos um eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum Schuljahresbeginn 1994/95. Vom 8. August 1994 und bis zum 23. Dezember 1995 unterrichtete sie aufgrund entsprechend befristeter Arbeitsverträge mit dem beklagten Land als Aushilfsangestellte (Erziehungsurlaubsvertretung) mit 14 Wochenstunden an einer Realschule. Anschließend war sie bis zum 16. März 1996 arbeitslos. Vom 18. März 1996 bis zum 3. Juli 1996 unterrichtete sie wiederum aufgrund eines entsprechend befristeten Arbeitsvertrages mit dem beklagten Land als Aushilfsangestellte (Krankheitsvertretung) mit 12 Wochenstunden an einer Realschule.

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Mit Wirkung vom 19. August 1996 wurde die Klägerin als Lehrerin im Angestelltenverhältnis unbefristet in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Im Zusammenhang mit ihrer diesbezüglichen Bewerbung vom 3. Januar 1996 hatte sie unter dem 25. Juni 1996 ihre Einstellung als Beamtin auf Probe beantragt. Die Bezirksregierung N. lehnte dies mit Bescheid vom 00.00.0000 unter Hinweis darauf ab, die Klägerin habe das für eine Verbeamtung geltende Höchstalter von 35 Jahren überschritten; eine Ausnahme hiervon unter dem Aspekt der Betreuung ihrer Kinder (§ 6 der Laufbahnverordnung - LVO -) greife nicht ein, weil davon auszugehen sei, dass sie ohnehin nicht früher in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden wäre. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung N. mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück: Wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin fehle es an anrechenbaren Kinderbetreuungszeiten. Solche Zeiten wären im übrigen nicht ursächlich für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze geworden, da die Klägerin in den rund zwei Jahren zwischen dem Zeitpunkt ihrer Zweiten Staatsprüfung und der Geburt ihres zweiten Kindes nicht eingestellt worden sei. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO) könne nicht zugelassen werden. Eine der nach den einschlägigen ministeriellen Richtlinien berücksichtigungsfähigen eng begrenzten Ausnahmen liege in ihrem Fall nicht vor. Von einer Vorlage an das Ministerium zwecks Erteilung einer Ausnahmebewilligung sei wegen Aussichtslosigkeit abgesehen worden.

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Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht: Ihr müssten gemäß § 6 LVO Kinderbetreuungszeiten zugute kommen. Diese seien deutlich umfangreicher als die zwei Jahre und ein Monat, um die sie bei ihrer Einstellung am 18. September 1996 die Höchstaltersgrenze überschritten habe. Nach der Zweiten Staatsprüfung habe sie sich in erster Linie um ihre Kinder gekümmert. Ihre Fächerkombination Biologie/Sport sei im Rahmen des Lehramts für die Sekundarstufe I bei den Einstellungen zum Schuljahresbeginn 1989/90, 1992/93 und 1994/95 relevant gewesen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 00.00.0000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat sich auf die Begründung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung bezogen. Ergänzend hat er ausgeführt: Die Fächerkombination der Klägerin sei zwar bei dem Lehramt für die Sekundarstufe I im Rahmen der Einstellungen zum Schuljahresbeginn 1989/90, 1992/93 und 1994/95, also bevor die Klägerin die Höchstaltersgrenze überschritten habe, einstellungsrelevant gewesen. Darauf komme es jedoch nicht an. Die Klägerin habe keine Kinderbetreuungszeiten aufzuweisen, die unmittelbar kausal für die Verzögerung ihrer Einstellung gewesen seien. Seit dem 1. Oktober 1990 habe sie mit 28,87/38,5 Stunden in der Woche als Dozentin gearbeitet und sich somit nicht überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet. Dadurch sei deren Ursächlichkeit für die Verzögerung der Einstellung unterbrochen worden. Außerdem habe die Klägerin in der Zeit vom 17. Februar 1993 bis zum 31. Juli 1994 halbtags als Dozentin gearbeitet. Das beseitige die Kausalität einer Kinderbetreuung in der vorangegangenen Zeit des Mutterschutzes und des Erziehungsurlaubs vor und nach der Geburt des dritten Kindes am 00.00.1991.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen: Sie sei nicht begründet. Die laufbahnmäßige "Überalterung" der Klägerin sei nicht wegen Kinderbetreuung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 LVO) unschädlich. Eine Kinderbetreuung sei nicht die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür gewesen, dass sie erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden sei. Der Verursachungsbeitrag "Kinderbetreuung" könne durch einen (späteren) Verursachungsbeitrag - beispielsweise Nichteinstellung aus Gründen des Einstellungsrangplatzes oder Wahrnehmung einer anderen Berufstätigkeit - verdrängt werden. Dies sei hier der Fall, weil die Klägerin von Oktober 1990 bis Juni 1991 mit zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit und von März 1993 bis August 1994 halbtags für die D. gearbeitet, also während dieser Zeiten nicht überwiegend ihre Kinder betreut habe. Auch habe sie keinen Anspruch auf eine ministerielle Ausnahmegenehmigung nach § 84 LVO.

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Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Berufung macht die Klägerin geltend: Auch bei den Einstellungen zum Schuljahresbeginn 1990/91 sei ihre Fächerkombination bei ihrem Lehramt relevant gewesen. Entscheidend sei allein, ob sie während der Zeit, in denen sie ihre Kinder betreut habe, in den öffentlichen Schuldienst hätte eingestellt werden können. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht von einem Verdrängungstatbestand aus. Ohne die Geburt und die Betreuung ihrer Kinder hätte sie sich bei den Einstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1989/90, 1990/91 und 1992/93 beworben und auch Erfolg gehabt.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 00.00.0000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen,

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hilfsweise,

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über ihren Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er nimmt Bezug auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 und des angefochtenen Urteils. Ergänzend führt er aus: Es lasse sich nicht mehr klären, ob die Klägerin, falls sie sich bei den oben genannten drei Einstellungsverfahren beworben hätte, ein Einstellungsangebot erhalten hätte. Auch insgesamt könnten die Daten verlässlich nur bis zum Jahr 2000 zurückverfolgt werden. Entscheidend dafür, dass die Klage keinen Erfolg haben könne, sei, dass die Klägerin sich für das Arbeitsverhältnis mit der D. entschieden habe. Unter diesen Umständen sei die Kinderbetreuung nicht ursächlich dafür, dass die Klägerin bei ihrer Einstellung zum 19. August 1996 die Höchstaltersgrenze für eine Verbeamtung überschritten habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Heft Personalakten) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

23

Die begehrte Verpflichtung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, kann der Senat allerdings nicht aussprechen. Die Sache war und ist insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung. Dieses und andere Erfordernisse sind nicht geprüft und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

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Die Klage hat jedoch bezüglich einer (in dem Hauptantrag als "minus" enthaltenen) erneuten Bescheidung des Antrages der Klägerin auf Einstellung als Beamtin auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts Erfolg (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die mit der Klage angefochtene Verwaltungsentscheidung, mit der die Verbeamtung der Klägerin wegen "Überalterung" abgelehnt worden ist, ist rechtswidrig. Demgemäß ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und ist der Klage teilweise unter Zurückweisung der Berufung im übrigen stattzugeben.

25

Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO) in der zugrundezulegenden aktuellen Fassung der Änderungsverordnung vom 11. April 2000, GV NRW S. 380, darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO (wozu die Klägerin zählt) in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung ober Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO).

26

Die Klägerin ist inzwischen 43 Jahre alt. Das steht einem Erfolg der Klage aber nicht von vornherein entgegen. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sieht die Möglichkeit vor, eine Ausnahme von dem Höchstalter für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zuzulassen. Danach kann auch noch heute einem früher entstandenen Recht der Klägerin, aufgrund ihrer Bewerbung vom 3. Januar 1996 sowie aufgrund ihres nochmaligen Antrags vom 25. Juni 1996 als Beamtin auf Probe eingestellt zu werden, Rechnung getragen werden.

27

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1999, 139, und - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, sowie vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 = Recht im Amt (RiA) 2000, 286 = Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 2000, 1129 = Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NW VBl.) 2000, 297.

28

Nach diesen Maßgaben kann der Beklagte der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei für eine Verbeamtung zu alt. Jedenfalls bei der Lehrereinstellung zum 31. August 1992 (zum Schuljahresbeginn 1992/93) gemäß dem Runderlass des Kultusministeriums vom 14. Oktober 1991, GABl. NRW. I S. 243, war die Klägerin wegen der Betreuung ihrer in den Jahren 1987 und 1991 geborenen Kinder gehindert, ein eventuelles Einstellungsangebot (ihre Fächerkombination war nach dem erwähnten Runderlass für sie einstellungsrelevant) anzunehmen. Dieses Hindernis für die Klägerin ergibt sich ohne weiteres daraus, dass sie nach der Geburt ihres dritten Kindes (1991) bis Mitte Februar 1993 Erziehungsurlaub in Anspruch nahm. Dass sie während dieser Zeit ihre beiden Kinder tatsächlich betreute, ist ebenfalls nicht zweifelhaft.

29

Ob diese Umstände, wie nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erforderlich,

30

vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113,

31

die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür waren, dass die Klägerin nicht schon zum Schuljahresbeginn 1992/93 und somit vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres, sondern erst danach in den öffentlichen Schuldienst eingestellt wurde, hängt allerdings von weiteren Voraussetzungen ab. § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder die Betreuung von Kindern die Einstellung verzögert hat. Die Bestimmung verlangt darüber hinaus, dass die ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg haben können. Außerdem ist erforderlich, dass nach der Zeit einer Kinderbetreuung nicht andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände hinzugekommen sind, die unabhängig von der Kinderbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die Regelaltersgrenze (Höchstaltersgrenze) hinausgeschoben haben.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32, m.w.N.,

33

Vermeidbare Verzögerungen (nach der Zeit der Kinderbetreuung) unterbrechen den Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der Verzögerung der Einstellung.

34

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, a.a.O.

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Dazu zählen, wie ausgeführt, nur von dem Bewerber zu vertretende Umstände, also nicht, wie vom Verwaltungsgericht angenommen, eine wegen Nichterreichung eines ausreichenden Rangplatzes erfolglose Bewerbung nach der Zeit einer Kindesbetreuung. Eine spätere erfolglose Bewerbung beseitigt die Ursächlichkeit einer Kindesbetreuung für eine Verzögerung der Einstellung nicht, sondern lässt diese Ursächlichkeit gerade bestehen. Eine nach diesen Maßgaben vermeidbare Verzögerung bei der Einstellung ist hier nicht festzustellen: Im Anschluss an den Erziehungsurlaub, seit dem 17. Februar 1993, arbeitete die Klägerin zwar bis über die Vollendung des 35. Lebensjahres hinaus als Dozentin an dem Fachseminar für Altenpflege der D. mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und widmete sich also nicht mehr zumindest überwiegend der Kinderbetreuung.

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Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, a.a.O.

37

Es ist jedoch nicht erkennbar, dass sie in der Zeit seit Februar 1993 hätte eingestellt werden können. Ihre Bewerbung zu dem - im Rahmen der Höchstaltersgrenze noch beachtlichen - Einstellungstermin zum Schuljahresbeginn 1994/95 blieb ohne Erfolg. Davor hatte sie sich allerdings offenbar nicht beworben. Unabhängig davon, ob ihre Fächerkombination in der Zeit seit Februar 1993 und vor dem Einstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1994/95 überhaupt einstellungsrelevant war, ist jedoch nicht mehr zu klären, ob sie auf eine Bewerbung hin ein Einstellungsangebot erhalten hätte. Eine entsprechende Möglichkeit der Klärung hat der Beklagte auf entsprechende Anfrage des Gerichts verneint; der Senat sieht auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt insoweit von Amts wegen zu erforschen. Das geht in diesem Zusammenhang zu Lasten des Beklagten. Bei der Unerweislichkeit eines von der Klägerin zu vertretenden, die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für die Verzögerung der Einstellung beseitigenden Umstandes geht es um eine rechtsvernichtende Tatsache. Insoweit trägt das beklagte Land die Beweislast.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O.

39

Ebenfalls nicht mehr aufklären lässt sich, ob die ohne die Kinderbetreuung mögliche Bewerbung der Klägerin um eine Einstellung zum Schuljahresbeginn 1992/93 Erfolg gehabt hätte. Auch die Möglichkeit, dies noch zu ermitteln, hat der Beklagte auf die erwähnte gerichtliche Anfrage hin verneint. Der Senat hält eine Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen auch in diesem Punkt nicht für möglich. Die prozessualen Folgen dieser Unerweislichkeit hat der Beklagte ebenfalls zu tragen. Grundsätzlich trägt zwar der Einstellungsbewerber die materielle Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und Einstellungsverzögerung. Hat der Dienstherr aber - wie hier - die Unterlagen über seine früheren Auswahlentscheidungen vernichtet, hat er die materielle Beweislast dafür, dass der betreffende Bewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre, also eine Bewerbung wegen des Platzes auf der Rangliste keinen Erfolg gehabt hätte.

40

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2001 - 6 A 693/96 -, DÖD 2002, 262.

41

Darauf, ob die Klägerin auch zu den Einstellungsterminen 1989/90 und 1990/91 wegen Kindesbetreuung (ihres am 1987 geborenen Sohnes) an der Annahme eines Einstellungsangebots gehindert gewesen wäre, kommt es hiernach nicht mehr an.

42

Der Auffassung des Beklagten, die Kausalität der Kinderbetreuung für die Verzögerung der Einstellung der Klägerin in den öffentlichen Schuldienst über die Höchstaltersgrenze hinaus sei zu verneinen, weil die Klägerin sich zunächst für die Arbeit bei der D. entschieden habe, ist nicht zu folgen. Ob die Klägerin vor der Geburt ihrer Kinder noch nicht vorhatte, in den öffentlichen Schuldienst einzutreten, oder ob sie dies erst nach deren Geburt tun wollte, ist unerheblich. Wie ausgeführt worden ist, können lediglich von dem Bewerber zu vertretende Umstände, die nach der Zeit der Kinderbetreuung hinzugekommen sind, den Zeitpunkt der Einstellung unabhängig von der Kinderbetreuung über die Höchstaltersgrenze hinausschieben. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen zwei Ereignissen setzt zwingend voraus, dass das erste Ereignis beim Eintreten der weiteren Umstände bereits stattgefunden hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

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