1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit seinen Brüdern T. und U. T. Eigentümer des Grundstücks Gemarkung M. Flur 38 Flurstück 42, das an die U. Allee (früher: C. Landstraße) grenzt.

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Vor 1970 wurde die Fahrbahn der heutigen U. Allee und der auf der südlichen Seite gelegene Gehweg hergestellt. Ausweislich eines Vermerks vom 17. März 1995 sollte der Restausbau der Straße (nördlicher Gehweg, Radweg, Parkfläche, Fahrbahnverbreitung) nach der Ansiedlung von Gewerbe nördlich der U. Allee im April 1997 bis März 1998 erfolgen. Diese Ausbaumaßnahmen sind - nachdem der Bebauungsplan 6042/05 durch das erkennende Gericht im Januar 1997 für nichtig erklärt wurde - bis heute nicht durchgeführt worden.

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Mit Bescheid vom 11. September 1995 zog der Beklagte den Kläger zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 279.500,-- DM heran. Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 1995 zurück.

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Mit der daraufhin erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, der angefochtene Vorausleistungsbescheid sei rechtswidrig und deshalb aufzuheben. Unabhängig davon sei die Vollziehung des Bescheides unzulässig geworden, weil inzwischen nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass die Fertigstellung der Erschließungsanlage binnen vier Jahren erfolge, wie es das Gesetz voraussetze. Nachdem der Bebauungsplan 6042/05 für nichtig erklärt worden sei, sei mit einer endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage erst im Jahre 2002 zu rech- nen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 11. September 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 1995 aufzuheben,

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, die Vollstreckung aus dem Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 11. September 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 1995 zu unterlassen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und ist dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil insgesamt abgewiesen.

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Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 27. Januar 2000 die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über das mit dem hilfsweise gestellten Klageantrag verfolgte Vollstreckungsschutzbegehren richtet.

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Mit seiner rechtzeitig eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger im wesentlichen geltend: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe einem Vorausleistungsbescheid dann ein Vollzugshindernis entgegen, wenn die Gemeinde nach Beginn der Bauarbeiten die Herstellung der Erschließungsanlage abbreche und sie auf einen nicht mehr absehbaren Zeitpunkt verschiebe. Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB sprächen dafür, dass diese Rechtsprechung keine Anwendung mehr finden könne. Die Voraussetzungen der angeführten Rechtsprechung seien vorliegend erfüllt. Die endgültige Herstellung der U. Allee sei nicht absehbar. Dass ein Aufstellungsbeschluss für einen neuen Bebauungsplan vorliege, ändere daran nichts. Seit diesem Beschluss seien mehrere Jahre vergangen, ohne dass das Verfahren weitere Fortschritte gemacht und sich hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass gerade der Ausbau der U. Allee mit Priorität in Angriff genommen werde. Auf die zukünftige Existenz eines Bebauungsplanes beziehe sich die Absehbarkeitsprüfung nicht.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, die Vollstreckung aus dem Vorausleistungsbescheid vom 11. September 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 1995 bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes 6042/06 der Stadt L. zu unterlassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

Zur Begründung führt er im wesentlichen aus: Der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei durch die gewandelte Gesetzeslage die Grundlage entzogen worden. Im Gegensatz zu dem 1975 bestehenden Rechtszustand könnten Vorausleistungen nicht mehr nur aus Anlass der Erteilung einer Baugenehmigung, sondern auch auf Grundlage der "Herstellungsalternative", § 133 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative BauGB, erhoben werden. Letzteres sei vorliegend geschehen. Die Folgen von Verzögerungen bei der technischen Herstellung einer Erschließungsanlage seien nunmehr in § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelt. Unabhängig davon sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abzulehnen. Sie stelle einen Systembruch dar, da sie eine Vollstreckungshemmung abweichend von der Regelung des § 80 VwGO nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheides annehme. Überdies führe die Annahme eines nachträglich eintretenden Vollstreckungshindernisses zu ungerechten Ergebnissen. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht herausgestellt, dass infolgedessen derjenige, der sich rechtstreu verhalte, schlechter gestellt werde als jener, dem es gelinge, sich der Zahlungsverpflichtung bis zum Eintritt des gegebenenfalls die Vollstreckbarkeit hemmenden Ereignisses zu entziehen. Unklar bleibe auch, wie der zeitliche Rahmen der Vollstreckungshemmung zu bemessen sei und welche Auswirkungen sich auf bereits entstandene Nebenforderungen ergäben bzw. wie der Zeitraum der Hemmung zu behandeln sei. So seien hier jedenfalls bis zur Nichtigerklärung des Bebauungsplanes Säumniszuschläge angefallen, die bei Bejahung eines Vollstreckungshindernisses hinsichtlich der Hauptforderung zur Vermeidung der Zahlungsverjährung festgesetzt und vollstreckt werden müssten. Doch auch wenn man der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge, bestehe vorliegend ein Vollstreckungshindernis nicht. Anders als in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei hier die Vorausleistung auf der Basis der "Herstellungsalternative" erhoben worden. Nachdem der Bebauungsplan 6042/05 für nichtig erklärt worden sei, sei umgehend der Beschluss erfolgt, einen neuen Bebauungsplan aufzustellen. Eine Abkehr von der Ausbauabsicht, welche die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraussetze, habe also nicht stattgefunden. Entsprechend sei der endgültige Ausbau auch nicht unabsehbar, weil sich - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe - lediglich planungsbedingte Verzögerungen ergeben hätten. Die Bedeutung der gemeindlichen Willensentscheidung, den begonnenen Prozess des endgültigen Straßenausbaus abzubrechen, ergebe sich insbesondere daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe, die Vollziehbarkeit des Vorausleistungsbescheides sei wieder gegeben, sobald sich die Gemeinde (erneut) zum Ausbau entschließe. Ungeachtet dessen könne ein Vollstreckungshindernis nicht hinsichtlich der gesamten Höhe der festgesetzten Vorausleistung bestehen. Soweit dem Vorausleistungsbetrag bereits getätigte Aufwendungen für die Herstellung der Erschließungsanlage gegenüberstünden, könne die erforderliche Beziehung zwischen Vorausleistung und endgültiger Herstellung nicht mehr durch eine Verschiebung der Fertigstellung unterbrochen werden. Vorliegend seien Grunderwerb und Kanalisierung bereits erfolgt. Der diesbezügliche Aufwand mache rund 62,6 % des bei der Vorausleistungsberechnung zugrunde gelegten Gesamtaufwandes aus. Nach dem inzwischen eingetretenen Verfahrensstand sei mit der Rechtskraft des noch fehlenden Bebauungsplanes 6042/06 im Sommer 2004 zu rechnen. Hiervon ausgehend sei die technische Fertigstellung der Anlage vier Jahre später, nämlich Mitte 2008, zu erwarten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung hat Erfolg; das angefochtene Urteil ist im beantragten Umfange zu ändern.

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1. Die Klage, die sich auf vorbeugenden Rechtsschutz gegen künftige Vollstreckungsakte richtet, ist - entsprechend der Formulierung des Klageantrags - als Leistungsklage in Gestalt einer Unterlassungsklage statthaft und auch im übrigen zulässig. Das für solchermaßen vorbeugenden Rechtsschutz grundsätzlich erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse,

25

vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Juni 1983 - 8 C 43/81 - NVwZ 1984, 168 (169) sowie Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329 (347),

26

ist gegeben. Vor der Vollstreckung selbst ergehen keine weiteren Verwaltungsakte, deren Anfechtung dem Kläger hinreichenden Rechtsschutz bieten würde. Insbesondere die vor Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen ergehende Mahnung (§ 19 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW) ist kein Verwaltungsakt.

27

Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 167 Rdn. 17.

28

Die Durchführung etwa von Pfändungsmaßnahmen muss der Kläger nicht abwarten. Das vom Kläger geltend gemachte Vollstreckungshindernis dürfte zwar mit Erfolg gegen einzelne Vollstreckungsakte eingewandt werden können (vgl. § 6 a Abs. 1 a) Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW). Die Anfechtung und Aufhebung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen entspräche aber nicht dem Begehren des Klägers, eine Vollstreckung aus dem Vorausleistungsbescheid vor Absehbarkeit der endgültigen Herstellung der Straße schlechthin durch rechtskräftige Gerichtsentscheidung zu unterbinden. Unabhängig davon ist es dem Kläger nicht zuzumuten, den Eintritt nicht ohne weiteres reparabler, auch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vermeidbarer Nachteile hinzunehmen, die etwa bei der Forderungspfändung in Gestalt eines Ansehens- und Vertrauensverlustes beim Drittschuldner entstehen können. Darauf, den Betrag zunächst zu bezahlen, kann der Kläger - ungeachtet der Größenordnung der festgesetzten Vorausleistung - nicht verwiesen werden, weil ihm kein Rückzahlungsanspruch zustünde (vgl. 2.).

29

Vgl. zum Rechtsschutzinteresse bei der Abwehr von Vollstreckungsakten auch VGH BW, Urteil vom 24. Februar 1992 - 5 S 2520/91 -, NVwZ 1993, 72.

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2. Die Klage ist auch begründet.

31

Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB können Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag nur verlangt werden, wenn die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. Absehbar ist die endgültige Herstellung, wenn die Durchführung der nach Maßgabe der satzungsmäßigen Merkmalsregelung und des einschlägigen Bauprogramms für die endgültige Herstellung der gesamten Anlage erforderlichen Maßnahmen innerhalb des zuvor genannten Zeitraums zu erwarten ist. Gegenstand der Absehbarkeit ist nicht das Entstehen der sachlichen Beitragspflichten, so dass sich die von der Gemeinde geforderte Prognose nicht auf die Widmung der Straße sowie das Vorhandensein etwa eines Bebauungsplanes erstreckt. Maßgebend ist in diesem Zusammenhang einzig der Abschluss der kostenverursachenden Erschließungsmaßnahmen.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 -, BVerwGE 89, 177 (181), und vom 17. November 1995 - 8 C 4.94 -, NVwZ 1996, 798.

33

Die Gemeinde hat ihrer Prognose diejenigen Anhaltspunkte zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt des Abschlusses des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens vorliegen und nachweisbar sind.

34

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 21 Rdn. 20.

35

War die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage zum Zeitpunkt der letzten verwaltungsbehördlichen Entscheidung in dem vorgenannten Sinne "absehbar" - was vorliegend unbestritten der Fall war -, verschiebt aber die Gemeinde später die geplante endgültige Herstellung - etwa für eine schon benutzbare Anbaustraße - auf einen nicht mehr absehbaren Zeitpunkt, wird der rechtmäßig ergangene Bescheid dadurch nicht (rückwirkend) rechtswidrig. Ist die Vorausleistung erbracht, hat es damit sein Bewenden. Ist sie hingegen noch nicht bezahlt, kann der Bescheid nicht mehr vollzogen, d.h. eine noch nicht gezahlte Vorausleistung nicht beigetrieben werden. Die (nunmehr) fehlende Absehbarkeit stellt ein Vollzugshindernis für den Vorausleistungsbescheid dar, das so lange andauert, wie es an der zeitlichen "Absehbarkeit" des Straßenausbaus fehlt; es entfällt, wenn sich die Gemeinde zur alsbaldigen endgültigen Herstellung entschließt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. April 1975 - 4 C 1.73 -, BVerwGE 48, 117 (119 ff.); BayVGH, Beschluss vom 29. August 1997 - 6 CE 97.1972 -; Driehaus, a.a.O. Rdn. 21.

37

Das Vollstreckungshindernis tritt danach zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die Absehbarkeit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage im vorher erörterten Sinne entfällt; es besteht nicht mehr, sobald dem (heute in § 133 Abs. 1 S. 1 BauGB gesetzlich normierten) Absehbarkeitserfordernis wieder entsprochen ist. Für die Dauer des Vollstreckungshindernisses hat der Schuldner die festgesetzte Vorausleistung nicht zu erbringen und muss dementsprechend keine Beitreibungsmaßnahmen dulden. Es fehlt also für diesen Zeitraum an der Fälligkeit der Vorausleistungsforderung.

38

Vgl. zum Fälligkeitsbegriff etwa Klein/Orlopp, Abgabenordnung, Kommentar, 5. Aufl., § 220 Anm. 5.

39

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht deshalb abzulehnen, weil sie denjenigen besser stellen würde, der sich rechtsuntreu verhält und seiner aus dem Vorausleistungsbescheid resultierenden Zahlungspflicht nicht pünktlich nachkommt. Die unterschiedlichen Konsequenzen, die sich aus einer Änderung der Ausbauplanung für den einzelnen Beitragsschuldner abhängig vom Zahlungsverhalten ergeben können, folgen letztlich aus dem prognostischen Charakter des Absehbarkeitserfordernisses und sind deshalb hinzunehmen.

40

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 26. November 1976 - IV C 79.74 -, DÖV 1977, 249 (250).

41

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nicht im Belieben des einzelnen Beitragsschuldners steht, den Vorausleistungsbetrag entweder früher oder später zu zahlen. Die Gemeinde ist grundsätzlich gehalten und im Regelfall auch imstande, zum Fälligkeitstermin nicht gezahlte Vorausleistungsbeträge zeitnah beizutreiben, wobei vom Schuldner eingelegte Rechtsmittel eine Vollziehung des Bescheides nicht hindern (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Mit Ablauf des Fälligkeitstages ist die Vorausleistungsforderung zudem gemäß §§ 12 Abs. 1 Nr. 5b) KAG NRW, 240 Abs. 1 AO für jeden angefangenen Monat mit 1 % zu verzinsen, wobei Säumniszuschläge, die während der Fälligkeit bis zum Eintritt des hier in Rede stehenden Vollstreckungshindernisses einmal entstanden sind, nicht rückwirkend wieder entfallen. Die Chance, von eventuellen zukünftigen Änderungen der gemeindlichen Ausbauplanung unter dem hier erörterten Gesichtspunkt zu profitieren und einen zinsfreien Zahlungsaufschub zu erhalten, "erkauft" sich der säumige Schuldner daher verhältnismäßig teuer; ob ihm überhaupt ein wirtschaftlicher Vorteil verbleibt, hängt von den Zeitabläufen im Einzelfall ab. Hat der Schuldner demgegenüber mit Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides eine Aussetzung der Vollziehung durch Behörde oder Gericht (§§ 80 Abs. 4 und 5 VwGO) erreicht, verhält er sich nicht rechtsuntreu, wenn er (zunächst) nicht zahlt. Hat sein Rechtsmittel gegen den Bescheid schließlich keinen Erfolg, hat er Aussetzungszinsen (§§ 12 Abs. 1 Nr. 5b) KAG NRW, 237 AO) zu zahlen, wiederum mit Ausnahme jenes Zeitraums, in dem das vorliegend geltend gemachte Vollstreckungshindernis besteht. Die vom Beklagten - und auch vom Verwaltungsgericht - angeführten Billigkeitsgesichtspunkte rechtfertigen es vor diesem Hintergrund nicht, von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abzurücken.

42

Die in Rede stehende Rechtsprechung ist auch nicht durch die nachher eingetretenen Gesetzesänderungen (teilweise) hinfällig geworden. Sie muss auch im Falle der Herstellungsalternative, um die § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB nachträglich erweitert worden ist, Anwendung finden, da auch dieser Tatbestand - in gleicher Weise wie die Genehmigungsalternative - dem nunmehr gesetzlich normierten Absehbarkeitserfordernis unterworfen ist. Auch die Einfügung des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB rechtfertigt keine im Ergebnis andere Beurteilung. Denn aus welchem Grunde die gesetzliche Begründung eines Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die Erschließungsanlage binnen sechs Jahren nach Erlass des Vorausleistungsbescheides nicht benutzbar geworden ist, die Annahme eines Vollstreckungshindernisses beim nachträglichen Wegfall der Absehbarkeit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage ausschließen soll, ist nicht ersichtlich. Die Vorschrift sieht lediglich für eine besonders gravierende Abweichung von der ursprünglichen Ausbauplanung - nicht nur die endgültige Fertigstellung binnen vier Jahren ist unterblieben, sondern nach einem um zwei Jahre längeren Zeitraum ist noch nicht einmal die Benutzbarkeit der Anlage gegeben - eine weitergehende Rechtsfolge vor (Rückzahlung statt Beitreibungshindernis). Auch der Gesetzesbegründung vermag der Senat nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber davon ausging, mit der Vorschrift des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Vollziehung von Vorausleistungsbescheiden bei Wegfall der Absehbarkeit der endgültigen Herstellung obsolet.

43

Vgl. BT-Drucksache 10/4630, S. 116.

44

Die Überlegung des Beklagten, die Annahme eines nach Bestandskraft eintretenden Vollstreckungshindernisses sei "systemwidrig", überzeugt nicht, wie etwa die Regelungen über die Stundung (§ 222 AO) zeigen. Auch hier findet eine vorübergehende Aufhebung der Fälligkeit nach Bestandskraft des Bescheides statt.

45

Vgl. etwa Klein/Orlopp, a.a.O., § 222 Anm. 13.

46

Nach den demnach zugrunde zu legenden Maßstäben ist die Vollziehung des vorliegend angefochtenen Vorausleistungsbescheides bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes 6042/06 unzulässig: Mit der Entscheidung des Beklagten, die technischen Herstellungsarbeiten wegen der Nichtigkeit des Bebauungsplanes 6042/05 bis zum Inkrafttreten eines neuen Bebauungsplans zurückzustellen, war dem Absehbarkeitserfordernis nicht mehr entsprochen. Es ist auch heute und darüber hinaus bis zum Inkrafttreten dieses neuen Bebauungsplanes nicht erfüllt, wie sich aus den Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 9. Oktober 2003 ergibt. Denn der Beklagte geht davon aus, dass die technische Fertigstellung der Anlage erst Mitte 2008 erfolgt sein wird, und stellt dabei in Rechnung, dass nach Inkrafttreten des Bebauungsplanes 6042/06 weitere vier Jahre bis zum Abschluss der Bauarbeiten vergehen werden.

47

Die vom Verwaltungsgericht für maßgeblich gehaltenen Gesichtspunkte - Planungsbedingtheit und fehlende Mutwilligkeit der Verzögerung der endgültigen Herstellung - finden in den oben dargelegten Grundsätzen dagegen keine Anknüpfungspunkte und können deshalb nicht durchgreifen.

48

Die Erwägung des Beklagten, ein Vollstreckungshindernis könne jedenfalls insoweit nicht bestehen, als der Vorausleistung Aufwand für den bereits erfolgten Grunderwerb und die fertiggestellte Kanalisierung zugrunde liege, trifft ebenfalls nicht zu. Das Absehbarkeitserfordernis bezieht sich auf die Erschließungsanlage mit all ihren Teileinrichtungen, ungeachtet der Frage, ob und inwieweit die Vorausleistung lediglich Aufwand für bereits endgültig hergestellte Teileinrichtungen erfasst.

49

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 19. März 1982 - 8 C 34.81 - , BRS 43 Nr. 93.

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Ebensowenig wie danach unter dem vom Beklagten angeführten Aspekt bei anfänglichem Fehlen der Absehbarkeit eine Teilaufhebung der Vorausleistungsfestsetzung in Betracht kommt, ist es in Fällen des nachträglichen Wegfalls der Absehbarkeit gerechtfertigt, nur die Beitreibung eines Teilbetrages der Vorausleistung als unzulässig anzusehen.

51

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 VwGO. Bei der Bildung der Quote für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahren hat der Senat zugrunde gelegt, dass das dort hilfsweise verfolgte Vollstreckungsschutzbegehren denselben Gegenstand wie der Hauptantrag i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG betraf, und hat das Vollstreckungsschutzbegehren - entsprechend seiner Praxis bei Streitigkeiten um die zinslose Stundung von Beitragsforderungen - mit 21 % der (noch) zu zahlenden Vorausleistung bewertet.

52

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, auf § 132 Abs. 2 VwGO.

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