Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 2357/02

G r ü n d e

Die Beschwerde mit dem Begehren,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Änderungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. August 2001 wieder herzustellen,

hat keinen Erfolg.

Nachdem die Antragsgegnerin mit dem Widerspruchsbescheid die sofortige Vollziehung des angefochtenen Änderungsbescheides angeordnet hat, wodurch die nach dem Senatsbeschluss vom 5. April 2001 20 B 16/01 zuvor gegebene aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers entfallen ist (§§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), ist über das Begehren des Antragstellers nach §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf der Grundlage einer Abwägung der gegenläufigen Interessen hinsichtlich der sofortigen Ausnutzbarkeit des Änderungsbescheides zu entscheiden.

Die mit der Beschwerde vorgebrachten Gründe, die allein zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung im Ergebnis zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen der Interessenabwägung die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage des Antragstellers nicht zu dessen Nachteil mit einem zu geringen Gewicht eingestellt.

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es spreche Überwiegendes dafür, dass nachteilige Einwirkungen der zugelassenen Änderung der Grundwasserförderung auf den Baumbestand des Antragstellers nicht im Sinne des § 8 Abs. 3 WHG, § 8 Abs. 4 WHG iVm § 27 LWG zu erwarten seien, weil Existenz und Wachstum der Bäume vom Grundwasser unabhängig seien, ist in Ansehung des Beschwerdevorbringens nicht erschüttert. "Zu erwarten" im Sinne des § 8 Abs. 3 WHG sind nachteilige Einwirkungen, wenn sie hinreichend wahrscheinlich in dem Sinne sind, dass überwiegende Gründe für ihren Eintritt sprechen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. August 1996 4 B 129.96 , Buchholz 445.4 § 10 WHG Nr. 5.

Sind unterhalb dieser Wahrscheinlichkeitsschwelle nachteilige Einwirkungen derart voraussehbar, dass die konkrete Möglichkeit ihres Eintritts durch greifbare Anhaltspunkte genügend erhärtet ist, besteht je nach dem Umständen des Einzelfalles Veranlassung zu einem Vorbehalt nachträglicher Auflagen und Entschädigungen nach § 10 Abs. 1 WHG. Gegenüber nicht voraussehbaren nachteiligen Einwirkungen werden betroffene Dritte durch den Anspruch auf nachträgliche Auflagen und Entschädigungen nach § 10 Abs. 2 WHG geschützt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. August 1996 4 B 129.96 , a.a.O.; Beschluss vom 29. Juli 1980 4 B 218.79 , ZfW 1981, 38; zur gleichgelagerten Fragestellung im Planfeststellungsrecht: BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 11 C 2.00 , Buchholz 316 § 74 VwVfG Nr. 55.

Die vom Antragsteller im Klageverfahren begehrte Aufhebung des angefochtenen Änderungsbescheides kommt damit unabhängig von der im Falle zu erwartender nachteiliger Einwirkungen nach § 8 Abs. 3 WHG vorrangig vor der Versagung einer Bewilligung zu berücksichtigenden Anordnung von Schutzauflagen und Entschädigungen lediglich dann in Betracht, wenn die geltend gemachte Schädigung der Bäume als ursächliche Wirkung der Änderung der Grundwasserförderung zu erwarten ist. Soweit beim Fehlen einer diesbezüglich hinreichenden Wahrscheinlichkeit zumindest die konkrete Möglichkeit der Schädigung der Bäume und deswegen ein Vorbehalt nach § 10 Abs. 1 WHG zum Schutz des Antragstellers zu erwägen sein sollte, worauf der Antragsteller sich beruft, wäre ein Anspruch auf einen Vorbehalt von vornherein mit der Verpflichtungsklage (§ 113 Abs. 5 VwGO) zu verfolgen; ein Vorbehalt nach § 10 Abs. 1 WHG würde als eigenständige Regelung neben die Gewährung des Rechts auf Grundwasserförderung treten.

Der Schluss auf eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der vom Antragsteller befürchteten Schädigung der Bäume lässt sich auf der Grundlage der vorliegenden gutachterlichen Stellungnahmen der Büros M. und N. , mit denen sich das Verwaltungsgericht ausführlich befasst hat, nicht ziehen. Ausschlaggebend ist insofern wegen des Erfordernisses, dass die Schädigung zu erwarten sein muss, nicht, ob nach derzeitigem Erkenntnisstand eine Grundwasserabhängigkeit der Bäume mit naturwissenschaftlicher Sicherheit ausgeschlossen werden kann, sondern ob die Grundwasserabhängigkeit positiv in dem Sinne festgestellt werden kann, dass ein durch das zugelassene Änderungsvorhaben der Beigeladenen bedingtes Absinken des Grundwassers mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen unter Einbeziehung des kapillaren Grundwasseraufstiegs gegebenen Kontakt zum Grundwasser unterbricht und deshalb eine Schädigung der Bäume verursacht. Eine derartige positive Feststellung hat auch das Büro N. in seiner Stellungnahme vom 11. April 2002 nicht getroffen. Die gegen die Überzeugungskraft der Aussagen des Büros M. , ein Grundwasserkontakt der Bäume sei (sogar) ausgeschlossen, vom Antragsteller vorgebrachten Bedenken ergeben nichts für die gegenteilige Annahme, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Grundwasserkontakt besteht und zur ausreichenden Wasserversorgung der Bäume ursächlich beiträgt. Bestätigt wird vom Büro N. allerdings, dass zumindest von einzelnen Bäumen zu bestimmten Jahreszeiten ein Teil des Wasserbedarfs aus dem Grundwasser gedeckt werden kann. Die zeitlich und räumlich begrenzte Verfügbarkeit des Grundwassers für die Bäume hat das Verwaltungsgericht indessen in die Wahrscheinlichkeitsbetrachtung eingestellt, eine Grundwasserabhängigkeit der Bäume aber dennoch verneint. Das geht zurück auf die erheblichen Schwankungen des Grundwasserspiegels sowohl im typischen Jahresgang als auch im Mehrjahresvergleich sowie den Umstand, dass der Grundwasserkontakt der Bäume nicht als solcher, sondern in seiner Funktion für die Sicherung der Wasserversorgung der Bäume zu beurteilen ist. Der Antragsteller hat nicht dargetan und es ist auch nach den sonstigen Umständen nicht hinreichend wahrscheinlich, dass entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts ein lediglich kurzfristiger Grundwasserkontakt, wie er sich insbesondere ausgehend von der maximalen Wurzeltiefe und einem statistisch eher seltenen bis außergewöhnlichen Grundwasserhöchststand ergeben kann, in entscheidungserheblichem Maße zur Wasserversorgung der Bäume beiträgt.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Bäume Grundwasserkontakt allenfalls bei verhältnismäßig hohen Grundwasserständen haben. Das Büro M. hat in seiner Stellungnahme vom Juni 2001 den für das Gebiet lokal gültigen Grenzflurabstand mit ca. 2,5 m angegeben; das Büro N. hat an einem von zwei zufällig ausge-wählten Bäumen des Antragstellers einen Grenzflurabstand von etwa 2,3 m ermittelt. Soweit der Antragsteller einen noch darüber hinausgehenden Grenzflurabstand, d. h. einen Grundwasserkontakt der Bäume bei niedrigeren Grundwasserständen, für möglich erachtet, weil die kapillare Aufstiegshöhe von beiden Büros überein-stimmend zu gering bemessen worden sein könnte, wird für die Tragfähigkeit dieser Vermutung kein Beleg erbracht. Aus bloßen Möglichkeiten lässt sich die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit auch insoweit nicht herleiten.

Grundwasserstände, die einen Grenzflurabstand von 2,5 m bzw. 2,3 m erreichen und gegebenenfalls noch übersteigen, treten nach derzeitigem Erkenntnisstand wenn überhaupt unregelmäßig, vorübergehend und lediglich gelegentlich auf. In den mehrjährigen Messwertreihen der Grundwassermessstellen der Beigeladenen in der näheren Umgebung der Bäume (Stellungnahme des Büros M. vom Juni 2002) ist kein Grundwasserflurabstand von 2,5 m und weniger verzeichnet; der geringste Flurabstand betrug zwischen 2,51 m und 2,6 m und ist für den von der Messreihe erfassten Zeitraum lediglich im Mai/Juni 2001 an einer Messstelle vermerkt. In der vom Antragsteller vorgelegten Datenreihe des Landesgrundwasserdienstes sind die Geländehöhen der jeweiligen Messstellen nicht bezeichnet. Orientiert man sich an den Geländehöhen aus den Beschreibungen der Messstellen der Beigeladenen, die zwischen 37,53 m und 38,33 m liegen, bestehen jedenfalls bei den ausgewiesenen mittleren Grundwasserständen von weniger als 35 m durchweg Grundwasserflurabstände von mehr als ca. 2,5 m. Die örtliche Überprüfung durch das Büro N. ist im März 2002 bei einem Grundwasserstand durchgeführt worden, der an mehreren Messstellen der Beigeladenen im Mehrjahresvergleich maximale Grund-wasserhöchststände hervorgerufen hat. Daraus ist insgesamt zu folgern, dass ein Grundwasserkontakt der Bäume (nur und allenfalls) bei Grundwasserständen als möglich erscheint, die in der Grundwasserstandsschwankungsbreite dem oberen oder sogar höchsten Bereich zuzuordnen sind, das folglich nicht die etwaigen Grundwasserstände in der Größenordnung der Grenzflurabstände oder noch oberhalb derselben repräsentativ und damit stichhaltig sind für die Abschätzung der Wasserversorgung der Bäume, sondern dass das Grundwasser im Gegenteil die Grenzflurabstände ganz überwiegend und zwar deutlich unterschreitet. Ferner treten die periodisch hohen Grundwasserstände nach den vorgelegten Jahresmess-werten üblicherweise im Frühjahr eines Jahres auf, also zu Beginn der jeweiligen Vegetationsphase vor Einsetzen der sommerlich warmen Witterung mit typischer-weise erhöhtem Wasserbedarf. Ist aber während der Vegetationsperiode die Wasserversorgung der Bäume - wegen niedriger Grundwasserstände und damit unabhängig von dem Vorhaben - durch das Niederschlagswasser zu decken, bedürfte es, weil die Bäume nur bei genügender Anpassungsfähigkeit und An-passung an diese Situation existenzfähig sind, besonderer Anhaltspunkte, um trotzdem plausibel zu der Annahme gelangen zu können, zu Beginn bzw. nach Ende der Vegetationsperiode sei die Wasserversorgung zusätzlich vom Anschluss der Wurzeln an das Grundwasser abhängig, weshalb das Vorhaben voraussichtlich negativ auf die Bäume einwirken werde. Solche Anhaltspunkte sind nach dem Vorstehenden nicht gegeben. Das gilt umso mehr deshalb, weil die Grundwasser-stände ausweislich ihrer Ganglinien an den Messstellen der Beigeladenen seit etwa 1997/98 allgemein steigende Tendenz aufweisen, was darauf hindeutet, dass die Wasserversorgung der Bäume noch in der jüngeren Vergangenheit vor etwa 1997/98 über mehrere Jahre hinweg bei durchschnittlich beträchtlich niedrigeren Grundwasserständen als in den letzten Jahren vorhanden nicht durchgreifend unterbrochen war. Auch unter diesem Blickwinkel ist die vom Büro M. unwidersprochen für die ganz überwiegende Mehrzahl der Bäume bekräftigte Vitalität ausschließlich mit einer Wasserversorgung aus den Niederschlägen zu erklären. Das steht auch im Einklang damit, dass das Wurzelwerk der Bäume nach der Darstellung des Büros M. , der der Antragsteller auch in diesem Punkt nicht entgegengetreten ist, schon wegen der Bodenverhältnisse in einer Tiefe von bis zu 0,9 m konzentriert ist, ein Grundwasserkontakt somit allein in Bezug auf die am stärksten in die Tiefe reichenden Wurzeln gegeben sein kann.

Die Erwägungen des Antragstellers zu einer Umkehrung der materiellen Beweislast, weil ein von ihm behaupteter Grundwasserflurabstand von weniger als 3 m im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Änderungsbescheides nicht mehr festzustellen sei, führt zu keiner für den Antragsteller günstigeren Beurteilung. Die Prog-nose, dass eine Schädigung der Bäume nicht überwiegend wahrscheinlich ist, beruht nicht auf der Unaufklärbarkeit der Gegebenheiten zum Stichtag des Erlasses des Änderungsbescheides im Juli 1998, sondern auf der stichtagsübergreifenden Aus-wertung des vorliegenden Materials. Auch ist der Umstand, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Grundwasserstände im Bereich der Bäume bezogen auf Juli 1998 nicht in der Örtlichkeit erkundet und festgehalten haben, nicht geeignet, unter dem Gesichtspunkt einer "Beweisvereitelung" den gebotenen Blickwinkel der Feststellung " zu erwartender" nachteiliger Einwirkungen dahin-gehend umzukehren, dass das Gegenteil der nach § 8 Abs. 3 WHG, § 8 Abs. 4 WHG iVm § 27 LWG maßgeblichen Tatsachen nämlich der Ausschluss von Schädigungen der Bäume zu erwarten sein muss. Ob die verbleibenden Prognose-unsicherheiten dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 WHG unterfallen, bedarf, wie erwähnt, keiner Entscheidung.

Die im Klageverfahren vom Antragsteller beanspruchte Aufhebung des Änderungsbescheides ist nicht deshalb in einem seinem Aussetzungsinteresse durchschlagendes Gewicht verschaffenden Maße wahrscheinlich, weil der Änderungsbescheid nicht in einem förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG NRW ergangen ist (§ 143 Satz 1 Nr. 1 LWG). Insofern kann auf sich beruhen, ob der Änderungsbescheid verfahrensfehlerhaft erlassen worden ist. Für die Erforderlichkeit der Durchführung eines förmlichen Verwaltungsverfahrens mag u. a. anzuführen sein, dass die Änderung einer Bewilligung mit Ausnahme der ein förmliches Verfahren ausdrücklich voraussetzenden "Erweiterung" (§ 148 Abs. 2 LWG) verfahrensrechtlich nicht gesondert geregelt ist, dass die "Erteilung" einer Bewilligung keinen mit den Regelungen nach § 74 Abs. 6 und 7 VwVfG NRW vergleichbaren verfahrensrecht-lichen Abstufungen zur Erfassung u. a. der unterschiedlichen Betroffenheiten unterliegt und dass ein substantieller Unterschied zwischen der erstmaligen bzw. wiederholten "Erteilung" einer Bewilligung sowie ihrer nachträglichen "Änderung" fraglich erscheint. Ungeachtet dessen ist jedenfalls eine anfechtungsrelevante Verletzung von Rechten des Antragstellers nicht zu erkennen. In der Rechtspre-chung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die Vorschriften über das Bewilligungsverfahren einschließlich der hierbei gebotenen Anhörung einem von dem Vorhaben Betroffenen kein "absolutes Verfahrensrecht" einräumen, dessen Verletzung losgelöst von den Auswirkungen auf materielle Rechtspositionen des Betroffenen zur Aufhebung einer Bewilligung führt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 1980 4 B 218.79 , a.a.O.; Urteil vom 20. Oktober 1972 4 C 107.67 , ZfW 1973, 99.

Der Senat hat sich dieser Auffassung angeschlossen.

Vgl. zuletzt: Senatsbeschluss vom 24. Februar 2003 20 A 3955/02 .

Ein Verfahrensfehler ist daher im Ergebnis für die Aufhebung einer Bewilligung unbeachtlich, wenn er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben kann (§ 46 VwVfG NRW). Die in diesem Zusammenhang maßgebliche konkrete Möglichkeit einer Auswirkung des vorliegend unterstellten Verfahrensfehlers auf die Sach-entscheidung ist nicht dargetan worden. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Denn der Antragsteller hatte im Widerspruchsverfahren Gelegenheit, seine Belange der An-tragsgegnerin zur Prüfung zu unterbreiten; einen Anhaltspunkt dafür, dass der An-tragsteller in einem förmlichen Verwaltungsverfahren seinen Belangen besser hätte zur Durchsetzung verhelfen können, gibt es nicht. Die Antragsgegnerin hat den Widerspruch nach Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Büros M. , durch die den Einwänden des Antragstellers Rechnung getragen werden sollte, zurückgewiesen. Die vom Antragsteller gesehenen Mängel dieser Stellungnahme ändern nichts daran, dass sich der angenommene Verfahrensfehler nach Lage der Dinge nicht auf die Zulassung der Änderung der Grundwasserförderung ausgewirkt hat. Eine "Heilung" eines Verfahrensmangels ist nicht entscheidungs-erheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwert-festsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.