1

G r ü n d e

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Das Beschwerdeverfahren wird entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO insoweit eingestellt, wie es die Beigeladene zu 1. geführt hatte, da diese das Rechtsmittel zurückgenommen hat.

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt erfolglos. Da das Beschwerdevorbringen, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, keinen Anlass gibt, den angegriffenen Beschluss zu ändern, bedarf es keines Eingehens auf die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs, insbesondere die Wahrung der Beschwerdefrist.

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Das Verwaltungsgericht hat für die Interessenabwägung, die bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO geboten ist, zu Grunde gelegt, dass sich der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. November 2002 bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweise und auch unabhängig davon die Interessen der Antragstellerin wegen der erfolgten Dispositionen und der Erfordernisse der von ihr unter Inanspruchnahme der Trassen abzuwickelnden Transporte höher als die der Beigeladenen einzustufen seien. Die Kritik der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht habe der Abschätzung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin nicht das erforderliche Gewicht gegeben, und ihre Betonung eines öffentlichen Interesses an der umgehenden Beseitigung festgestellter Diskriminierungen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

5

Gegen die Zulässigkeit des Widerspruchs der Antragstellerin - und damit auch gegen ihre Antragsbefugnis im vorliegenden Verfahren - bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Der strittige Bescheid der Antragsgegnerin zielt darauf ab, der Beigeladenen zu 1. die Nutzung von Trassen zu ermöglichen, die nach vertraglicher Abmachung zwischen der Beigeladenen zu 2. und der Antragstellerin der Letzteren zur Verfügung stehen sollen, und schließt damit ein, die Trassennutzung durch die Antragstellerin zu unterbinden. Dies ist eine so zwingende und auf der Hand liegende tatsächliche Folge, dass das Fehlen eines dahingehenden ausdrücklichen Ausspruchs im Bescheid ohne Aussagegehalt für eine (gewollte) belastende Wirkung auch gegenüber der Antragstellerin ist; das gilt unabhängig davon, ob der Fassung des Bescheides die Auffassung zu Grunde liegt, der Vertrag zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. sei wegen Gesetzeswidrigkeit infolge Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot nichtig und die Trassen seien daher vertraglich noch nicht vergeben, oder die Auffassung, im Sinne eines de maiore ad minus auf - für an sich zulässig erachtete - unmittelbare vertragliche Gestaltungsmaßnahmen verzichtet und der Beigeladenen zu 2. die Bewältigung der Folgen für den mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrag überantwortet zu haben. Die über mittelbare faktische Wirkungen hinausgehende rechtliche Betroffenheit der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin im Übrigen durch die Hinzuziehung der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren unterstrichen; mag sich die erste förmliche Information der Antragstellerin auch nur als eine bloße Benachrichtigung mit möglicher Anstoßwirkung für einen Antrag auf Hinzuziehung, § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, darstellen, so ergibt jedenfalls der Bescheid vom 29. November 2002 in der Wiedergabe der Verfahrensbeteiligten und auch in seinem Text, dass die Hinzuziehung, die ungeachtet eines dahingehenden Antrags von Amts wegen möglich ist, § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, erfolgt ist. Die Zustellung des Bescheides an die Antragstellerin sollte damit ihn auch ihr gegenüber wirksam werden lassen, § 43 VwVfG.

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Die Auffassung der Antragsgegnerin, die Voraussetzungen für ihr Einschreiten gegen die Beigeladene zu 2. - mit den belastenden Wirkungen für die Antragstellerin - seien ersichtlich gegeben und die aus dem Fehlverhalten der Beigeladenen zu 2. zu ziehenden Konsequenzen müssten umgehend greifen, teilt das Gericht nicht. Vielmehr ergeben sich in rechtlicher und - davon zum Teil abhängiger - auch in tatsächlicher Hinsicht Fragen von solchem Gewicht, dass der Bestand des Bescheides im Widerspruchs- und evtl. Klageverfahren so zweifelhaft ist, dass es sachgerecht erscheint, es bei dem Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu belassen. Dass das Ziel der Antragsgegnerin, jederzeit die diskriminierungsfreie Nutzung der Infrastruktur sicher zu stellen, und das Ziel von nicht zum Zuge gekommenen Bewerbern - wie der Beigeladenen zu 1. - , einen nicht zuletzt durch den zeitlichen Rahmen konkret bestimmten Verkehr durchführen zu können, wegen der zeitlichen Begrenzung der Trassenvergabe im Wege gerichtlicher Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, gegebenenfalls unter Ausschöpfung des Instanzenzuges, kaum zu erreichen ist, mag es im Einzelfall rechtfertigen oder erfordern, bei der Gewichtung der beteiligten Interessen der Frage der Rechtmäßigkeit des Einschreitens der Antragsgegnerin in verstärktem Maße nachzugehen; die abschließende Klärung, insbesondere der rechtlichen Aspekte, ist aber dennoch einem Hauptsacheverfahren - gegebenenfalls im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - zu überlassen.

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Als Ermächtigungsgrundlage für das Vorgehen der Antragsgegnerin dürfte allein § 14 Abs. 3a AEG in Betracht kommen, mithin eine Vorschrift, die sich in den Voraussetzungen wie in den ermöglichten behördlichen Maßnahmen nachhaltig von der Bestimmung des § 14 Abs. 5 AEG, die die Antragsgegnerin zu Grunde gelegt hat, unterscheidet. Insofern sei zu Ersterem auf die Beeinträchtigung des Rechts auf diskriminierungsfreie Benutzung und das der Aufsicht zugewiesene behördliche Einschreiten einerseits und auf das bloße Nichtzustandekommen einer Vereinbarung und die Antragsgebundenheit für behördliches Eingreifen andererseits sowie zu Letzterem auf die Verpflichtung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens - hier also der Beigeladenen zu 2. - zum Unterlassen der Beeinträchtigung bei im Übrigen verbleibender eigener Entscheidungsbefugnis einerseits und den gestaltenden Ausspruch zum Inhalt einer Vereinbarung andererseits verwiesen. § 14 Abs. 5 AEG betrifft seinem klaren Wortlaut nach nur Vereinbarungen gemäß dem vorstehenden Absatz 4, die sich ihrerseits auf Einzelheiten des Zugangs beschränken und damit den Zugang als solchen, also auch die Beteiligten der Vereinbarung, als geklärt voraussetzen. Erwägungen einer erweiternden Auslegung oder Anwendung der Vorschrift würden zumindest voraussetzen, dass andernfalls eine nicht verständliche und in den Konsequenzen nicht hinzunehmende Lücke in der Durchsetzbarkeit der Grundanforderungen an die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur aufträte; davon aber kann jedenfalls seit der Einfügung des Absatzes 3a in § 14 AEG nicht die Rede sein. Diese Regelung knüpft an das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung an und erfasst damit eindeutig auch die Zugangsgewährung. Die Beschränkung der Ermächtigung der Behörde auf die Verpflichtung, eine festgestellte Beeinträchtigung des diskriminierungsfreien Zugangs zu unterlassen, erweist sich nicht als - gerade im Vergleich zu einer Vertragsgestaltungsbefugnis nach § 14 Abs. 5 AEG - unzureichend, sondern beschränkt den behördlichen Eingriff ersichtlich in Anerkennung der Vertragsautonomie der Betroffenen im Übrigen auf das Notwendige. Ein sachlich unbegründeter Unterschied zu der Befugnis nach § 14 Abs. 5 AEG ist nicht zu sehen. Wenn bei prinzipieller Einigkeit über die Gewährung des Zugangs die tatsächliche Nutzung an der fehlenden Einigung über Einzelheiten zu scheitern und damit eine gewollte und mögliche Nutzung sowie eine korrespondierende Befriedigung des Bedarfs an Verkehrsleistungen zu unterbleiben droht, stellt sich die Interessenlage sowohl im zweipoligen Verhältnis der Vertragspartner als auch im Hinblick auf öffentliche Belange wesentlich anders dar als bei der Kollision von Trassenbestellungen mehrerer Verkehrsunternehmen, von denen das Infrastrukturunternehmen zwangsläufig nur einem ein Angebot machen kann. Dass es zur Konfliktlösung nicht zwingend vertragsgestaltender Maßnahmen bedarf, hat die Antragsgegnerin im Übrigen durch ihre Regelung im vorliegend strittigen Bescheid sowie in dem anderen Bescheid, auf den sich beim Senat anhängig gewesene Verfahren bezogen, - wohl unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit des Mittels - selbst anerkannt. Auch hinsichtlich der Voraussetzungen für ihr Eingreifen hat die Antragsgegnerin gesehen, dass das bloße Nichtzustandekommen einer Vereinbarung zwischen den Beigeladenen nicht ausreichend sein kann, und sich der Sache nach an gesehenen Mängeln der Entscheidung der Beigeladenen zu 2. über den Bewerber, dem ein Angebot über die Trassen zu machen sei, orientiert, mithin die qualifizierten Voraussetzungen des § 14 Abs. 3a AEG aufgegriffen.

8

Ausgehend von § 14 Abs. 3a AEG kann die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29. November 2002 im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden. Dabei mag dahinstehen, ob dem bereits entgegensteht, dass die verfügte Rechtsfolge der Vorschrift nicht entspricht, weil ein positives Tun statt eines Unterlassens aufgegeben worden ist; insoweit kann erwogen werden, eine solche Rechtsfolge zu akzeptieren, wenn sie die einzige als rechtlich zulässig denkbare Reaktion der Beigeladenen zu 2. zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Rechts der Trassenanmelder auf diskriminierungsfreie Benutzung der Infrastruktur darstellt. So verstanden dürfte die im Gesetz vorgesehene Rechtsfolge jedenfalls auch mit gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gemäß Art. 30 Abs. 5 Satz 3 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. L 75/29) - im weiteren: Richtlinie -, die nach ihrem Artikel 38 bis zum 15. März 2003 umzusetzen war und daher jedenfalls im laufenden Widerspruchsverfahren besondere Beachtung erfordert, in Einklang stehen, wonach die Regulierungsstelle bei einer Beschwerde wegen der Verweigerung der Zuweisung von Fahrwegkapazität gegebenenfalls eine "Änderung dieser Entscheidung gemäß den Vorgaben der Regulierungsstelle" vorzuschreiben hat.

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Wesentlicher, im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu bewältigender Klärungsbedarf in rechtlicher und - davon gegebenenfalls abhängig - tatsächlicher Hinsicht besteht für die Voraussetzungsseite. § 14 Abs. 3a AEG knüpft allein an eine Beeinträchtigung des Rechts auf diskriminierungsfreie Benutzung an. Die sich dazu vorab stellende Frage, ob dieses Kriterium von vornherein in einem weiten Sinne zu verstehen ist, um gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie zu genügen, bedarf hier keiner vertieften Erörterung. Nach Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie kann die Regulierungsstelle auf Antrag des Antragstellers auf Fahrwegbenutzung, Art. 19 der Richtlinie, tätig werden, wenn dieser sich etwa durch eine Entscheidung, die das Zuweisungsverfahren und deren Ergebnis betrifft, "ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt" sieht. Auch bei Heranziehen dieser Kriterien ist der Schluss der Antragsgegnerin, allein die Trassenvergabe an die Beigeladene zu 1. sei fehlerfrei und der Beigeladenen zu 2. deshalb verpflichtend vorzugeben, nicht überzeugend.

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Die Antragsgegnerin ist, wie insbesondere in den Ausführungen im Erörterungstermin deutlich wurde, der Auffassung, dass der Maßstab für die Entscheidung über die Trassenvergabe in anders nicht behebbaren Kollisionsfällen - von dieser Konstellation gehen die Beteiligten aus - dem Allgemeinen Eisenbahngesetz und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu entnehmen sei, was in der Regel zum Höchstpreisverfahren nach § 4 Abs. 5 EIBV führe. Von einem ausschließlichen und abschließenden normativen Programm der Konfliktlösung kann allerdings nicht ausgegangen werden, wie schon daraus folgt, dass bestimmte Verkehrsleistungen vom Weg der Trassenvergabe im Höchstpreisverfahren ausgenommen sind, § 4 Abs. 5 Satz 5 EIBV, ohne dass eine andere Art der Konfliktlösung an die Stelle gesetzt wird, und dass in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG für bestimmte Verkehre eine angemessene Berücksichtigung vorgeschrieben ist, ohne dass in diesem Zusammenhang oder anderweitig im Gesetz konkretisiert wird, neben und gegenüber welchen sonst anzuerkennenden Aspekten diese Berücksichtigung erfolgen soll. Demgemäß hat auch die Antragsgegnerin in ihren Auskunftsbescheiden vom 22. November 2002 gegenüber der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. Umstände aufgegriffen, die normativ vorgegebenen Begriffen nicht nachvollziehbar zuzuordnen sind, und in dem strittigen Bescheid die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1. nicht im Wege der Subsumtion, sondern durch Abwägung gefunden. Der rechtliche Rahmen für die Trassenvergabe ist auch im Falle kollidierender Anmeldungen die Diskriminierungsfreiheit, § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 EIBV zutreffend dahingehend konkretisiert ist, dass ohne sachlich gerechtfertigten Grund nicht unterschiedlich entschieden werden darf. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn es - wie vorliegend - nicht darum geht, Leistungen, die mehreren gegenüber erbracht werden können und sollen, diskriminierungsfreien Bedingungen zu unterstellen, sondern darum, zu entscheiden, welchem von mehreren Bewerbern eine nur einmal mögliche Leistung angeboten werden soll. Das Höchstpreisverfahren des § 4 Abs. 5 EIBV stellt insofern keine Durchbrechung des Gebots der sachlichen Rechtfertigung dar - wie etwa ein Losverfahren -, sondern bedeutet die Anerkennung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber und ihrer Erwartungen an den Umsatz aus dem von ihnen anzubietenden Verkehr als sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 EIBV. Ob es sich dabei - wie die Antragstellerin meint - um ein letztes Hilfsmittel bei Versagen aller sonstigen sachlichen Erwägungen handelt, oder ob es - wie die Antragsgegnerin meint - bereits heranzuziehen ist, wenn kein Fall einer normativ gebotenen Bevorzugung gegeben ist, ist vorliegend nicht von wesentlicher Bedeutung. Dazu sei lediglich angeführt, dass die Spannweite der mit der Nutzung der Eisenbahninfrastruktur verfolgten Ziele, wie sie nicht zuletzt in den Erwägungen zur bereits angesprochenen Richtlinie niedergelegt sind, und die nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz nur durch das Diskriminierungsverbot begrenzte Vertragsautonomie des Infrastrukturunternehmens zu Bedenken gegen einen zu früh einsetzenden Ausschluss anderer sachlich gerechtfertigter Kriterien als dem des höchsten Angebots führen; beispielsweise sei insoweit auf die Gefahr der Bevorzugung von Bewerbern ausschließlich um besonders attraktive Streckenabschnitte zu Lasten der Bewerber, die auch anschließende Abschnitte bedienen wollen, verwiesen. Vorliegend kommt es auf diese Problematik nicht an. Es ist zweifelhaft, ob das von der Beigeladenen zu 1. beabsichtigte zusätzliche Angebot zu einem ansonsten bereits gegebenen und verbleibenden vertakteten Verkehr als Teil eines vertakteten Schienenpersonennahverkehrs anzusehen ist und deshalb die Vergabe an den Meistbietenden ausgeschlossen ist; es ist durchaus denkbar, die von der Beigeladenen zu 1. im Rahmen der beiden strittigen Trassen anzubietenden Züge als außerhalb des Taktes verkehrend und den Taktverkehr entlastend zu betrachten. Wird das Merkmal des vertakteten Verkehrs verneint, scheidet mithin das Höchstpreisverfahren als Auswahlkriterium nicht aus, so ist die im strittigen Bescheid verfügte Verpflichtung der Beigeladenen zu 2. zum Vertragsabschluss mit der Beigeladenen zu 1. - was ohnehin nur die Abgabe eines Angebots beinhalten kann - schon deshalb verfehlt und der strittige Bescheid rechtsfehlerhaft. Wird mit der Antragsgegnerin von einem vertakteten Verkehr ausgegangen, so ist zweifelhaft, ob die sachliche Rechtfertigung der Entscheidung der Beigeladenen zu 2. zugunsten der Antragstellerin zutreffend verneint worden ist. Schon die Frage, ob dem von der Beigeladenen zu 1. beabsichtigten Verkehr eine angemessene Berücksichtigung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG zukommen muss, ist nicht ohne weiteres zu beantworten. Zur Alternative der Vertaktung ergeben sich die bereits angesprochenen Bedenken; zur Alternative der Einbindung ins Netz reichen - unabhängig von einer abschließenden Festlegung der insofern entscheidenden Kriterien - die tatsächlichen Angaben kaum aus. Des weiteren ist fraglich, ob sich bei Ausfall der Vergabe nach dem Höchstpreisverfahren die gebotene angemessene Berücksichtigung zu einem ausschließlichen Gesichtspunkt verstärkt und andere denkbare sachliche Gründe ausschließt. Wird das verneint, dürften etwa auch die Erwägungen, mit denen die Antragsgegnerin die Berücksichtigung eines von der Antragstellerin für sich beanspruchten Entgegenkommens gegenüber der Beigeladenen zu 1. in Bezug auf andere Trassen ausgeschlossen hat, zu Bedenken führen. Das behördliche Verfahren schließt sich an vorgeschriebene Einigungsbemühungen an, § 4 Abs. 5 Satz 1 EIBV, die entwertet würden, wenn spürbare Beiträge zur Lösung entstandener Probleme gänzlich ausgeblendet würden; ob im konkreten Fall in tatsächlicher Hinsicht von einem insoweit relevanten Aspekt auszugehen wäre, bedarf freilich ebenfalls weiterer Feststellungen. Letzteres gilt auch für die Frage, ob die Beigeladene zu 2. in den unterschiedlichen Verkehrszwecken, für die die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1. die Trassen angemeldet haben, einen sachlichen Grund für ihre Entscheidung hat finden können, wobei freilich eine generelle Bevorzugung einer Verkehrsart ausgeschlossen ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 AEG. Den Allgemeinen Bedingungen über die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur (ABN) der Beigeladenen zu 2. ist nach den im vorliegenden Verfahren nur möglichen Feststellungen kein tragfähiger Anhaltspunkt für eine Fehlerhaftigkeit der Entscheidung der Beigeladenen zu 2. zugunsten der Antragstellerin zu entnehmen. Zwar liegt es auf der Hand, dass derartige zu veröffentlichende, § 3 Abs. 2 EIBV (vgl. auch Art. 3 der Richtlinie), Grundsätze, soweit sie selbst diskriminierungsfrei gestaltet sind, einen Maßstab für Gleich- oder Ungleichbehandlung darstellen, und verbleiben in tatsächlicher Hinsicht nachhaltige Zweifel, dass die Konstruktionspriorität b aus Ziffer 2 Abs. 3 Nr. 2 ABN zugunsten der Antragstellerin zum Tragen gebracht werden durfte, sodass der Weg zum Maßstab der Priorität d - Vorrang der regelmäßigen Verkehrsleistungen vor bedarfsweise verkehrenden Verkehrsleistungen - eröffnet wäre, gegen den ein Verstoß zu erwägen ist. Allerdings geht die Antragsgegnerin selbst nicht von einem zwingenden Schluss auf mangelnde sachliche Rechtfertigung aus, sondern verweist auf die typische Bedarfsabhängigkeit im Güterverkehr, was - je nach Aussagegehalt und Gewicht der ABN bei der Beurteilung der Sachgerechtigkeit und Diskriminierungsfreiheit einer Trassenvergabe - zutreffend sein mag.

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Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Rechtmäßigkeit des mit dem Widerspruch angegriffenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 29. November 2002 recht fraglich ist. Die aufgezeigten Bedenken führen dazu, dass der von der Antragsgegnerin für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ins Feld geführte Aspekt, einer festgestellten Diskriminierung wirkungsvoll begegnen zu müssen, nicht trägt; dass eine Diskriminierung vorliegt, kann gerade nicht festgestellt werden. Da weitere öffentliche Interessen nicht aufgezeigt sind, ist im Wesentlichen nur noch auf die Interessen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1. abzuheben. Insofern kann ein eindeutiges Überwiegen der Interessen einer Seite - auch bei Einstellen der Belange der jeweiligen Kunden - nicht festgestellt werden. Das führt dazu, es bei dem Regelfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu belassen.

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Die Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, § 162 Abs. 3 VwGO, besteht kein Anlass. Die Beigeladene zu 1., zu deren Gunsten der strittige Bescheid ergangen ist, ist interessenmäßig der unterlegenen Seite zuzurechnen, kann allerdings mangels Antragstellung auch nicht mit Kosten belastet werden, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene zu 2. ist zwar interessenmäßig der obsiegenden Seite zuzurechnen; da sie zur Wahrung ihrer Interessen jedoch nicht auf die Beiladung angewiesen war, sondern eigenständig gegen den Bescheid und seine Vollziehbarkeit vorgehen konnte, und da sie ferner durch Unterlassen einer Antragstellung ein Kostenrisiko vermieden hat, entspricht es nicht der Billigkeit, ihre Kosten für erstattungsfähig zu erklären. Die teilweise Beschwerderücknahme wirkt sich kostenmäßig nicht aus. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 GKG.

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