Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 669/03

Gründe Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der von der Antragstellerin verfolgte (sinngemäße) erstinstanzliche Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die A 13g-Dienstposten in der Dienststelle C. des Bundesumweltministeriums mit einem anderen Mitbewerber, insbesondere mit der Beigeladenen, zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis sie über die Bewerbung der Antragstellerin um diese Stelle unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von 2 Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,

ist abzulehnen.

Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund liegt zwar vor, weil die Antragsgegnerin eine Beförderung der ausgewählten Beigeladenen auf dem dieser bereits übertragenen Dienstposten (Topfwirtschaft) konkret beabsichtigt und in diesem Fall der behauptete Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ohne die erstrebte einstweilige Anordnung leer zu laufen droht. Die Antragstellerin hat jedoch den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hätte. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Auswahlentscheidung bezogen auf die Antragstellerin rechtmäßig ist.

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich aus. Die Antragstellerin braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass sie unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens zwingend auszuwählen gewesen wäre.

Vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 - und vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.

In Fällen der Bewerberkonkurrenz wird regelmäßig (nur) geprüft, ob es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Dabei beinhaltet der Bewerbungsverfahrensanspruch vor allem das Recht, dass die Auswahl unter konkurrierenden Beamten in Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird und dieser Anspruch nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist. Käme es auf diese Gesichtspunkte - was hier indes nicht der Fall ist - entscheidend an, wäre der von den Beteiligten in den Vordergrund gestellte Umstand zu würdigen gewesen, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens über die Antragstellerin keine dienstliche (Anlass-) Beurteilung erstellt worden ist, um sie innerhalb des Kreises der Bewerber einem sachgerechten Leistungsvergleich unterziehen zu können. Ebenfalls keiner Würdigung bedarf es, dass im Rahmen eines solchen Vergleichs - etwa als vorrangiges Hilfskriterium - gegebenenfalls der Leistungsentwicklung Gewicht zukäme und dass über die Leistungsentwicklung und Befähigung der Antragstellerin kaum eine Aussage getroffen werden kann, nachdem über sie ausweislich ihrer Personalakte seit dem Bestehen der Laufbahnprüfung im Jahre 1993 keine förmliche Regelbeurteilung oder Anlassbeurteilung erstellt wurde, sie andererseits - anscheinend aufgrund eines bloßen Votums des jeweiligen Vorgesetzten - mehrfach befördert worden ist.

Derartige mögliche Fehler des Auswahlverfahrens bedürfen keiner näheren Erörterung, weil bereits jetzt feststeht, dass die um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Antragstellerin für die angestrebte Beförderung auf ihrem Dienstposten jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht oder nicht mehr in Betracht kommt. Liegt ein Ausschluss von einer Beförderungsmöglichkeit vor, wäre ein etwaiger Fehler im bereits durchgeführten Verfahren über die Auswahl des zu befördernden Beamten für die unberücksichtigt gebliebene Antragstellerin unerheblich, da bei einer gegebenenfalls zu wiederholenden Auswahl für die Betroffene keine Möglichkeit bestünde, dass eine ihr günstige Entscheidung getroffen werden könnte.

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil die Antragsgegnerin den Kreis der für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber in Fortschreibung früheren zwingenden Rechts ermessensfehlerfrei auf diejenigen Beamten beschränkt hat, die die Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 BLV in der bis zum 09. Juli 2002 geltenden Fassung erfüllt haben. Nach dieser Vorschrift durfte ein Amt in der Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung den Beamten des gehobenen Dienstes erst übertragen werden, wenn sie eine Dienstzeit von acht Jahren zurückgelegt hatten. Maßgebend war grundsätzlich die erste Verleihung eines Amtes in der fraglichen Laufbahngruppe (vgl. § 12 Abs. 7 Satz 1 BLV a.F.). Diese Wartezeit erfüllt die Antragstellerin ersichtlich nicht, auch wenn man auf das Datum der Beendigung ihrer Probezeit abstellt (31. März 1996) und unbeachtet lässt, dass ihr - wohl wegen des vorübergehenden Fehlens einer Planstelle - erstmals am 28. April 1998 ein Amt der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes verliehen worden ist. Denn acht Jahre sind bisher und auf absehbare Zeit nach keinem der in Betracht kommenden Anknüpfungspunkte verstrichen.

Allerdings ist mit der siebten Änderungsverordnung zur Bundeslaufbahnverordnung vom 02. Juli 2002 - BGBl. I S. 2447 - die bis dahin einzuhaltende laufbahnrechtliche Wartezeit für Beamte des gehobenen Dienstes nach § 12 Abs. 5 BLV ersatzlos entfallen. Die Änderungsverordnung wurde im Bundesgesetzblatt vom 08. Juli 2002 verkündet und trat am Folgetag in Kraft. In dem hier streitigen Auswahlverfahren wurde entsprechend dem ursprünglichen Auswahlvorschlag vom 09. August 2002 am 12. August 2002 die Auswahlentscheidung getroffen und die Antragstellerin ausweislich des Auswahlvermerks und des sonstigen Akteninhalts trotz der Rechtsänderung nicht - auch nicht nachträglich - in den Bewerberkreis einbezogen.

Die Änderungen der laufbahnrechtlichen Vorschriften zum 08. Juli 2002 haben jedoch nicht zur Folge, dass die Antragstellerin in den Kreis der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten zwingend einzubeziehen gewesen wäre. In Ergänzung des Stellenbesetzungsvermerks vom 09. August 2002 hat die Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nämlich sinngemäß vortragen lassen, sie habe es nach der weithin fortgeschrittenen und in der Sache auch abgeschlossenen Vorbereitung der Auswahlentscheidungen und dem Inkrafttreten der Änderungen der Laufbahnverordnung für sachgerecht gehalten, Beförderungen nach BesGr. A 13g BBesO weiterhin von den bisherigen Wartezeiten abhängig zu machen, auch wenn solche Wartezeiten für die Zukunft nicht mehr vorgeschrieben seien.

Diese wie eine Ersetzung der entfallenen Vorschriften wirkende Beschränkung des Kreises der in Betracht kommenden Bewerber ist formell rechtmäßig erfolgt. Insbesondere bedurfte es für diese Beschränkung keines förmlichen Rechtsaktes, etwa des Erlasses einer Richtlinie. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung klargestellt hat, darf der Dienstherr von dem Laufbahnrecht abweichende so genannte Beförderungswartefristen im Rahmen des ihm obliegenden Organisationsermessens formlos, insbesondere auch aufgrund einer behördeninternen mündlichen Absprache festsetzen und ändern, ohne dies schriftlich festzulegen. Damit ist geklärt, dass eine - auch von den laufbahnrechtlichen Vorschriften abweichende - Regelung von Beförderungswartefristen wie ermessensbindende Verwaltungsvorschriften zu behandeln sind, die nämlich die Verwaltungspraxis inhaltlich vorzeichnen und vorwegnehmend festlegen, ihrerseits aber durch eine tatsächliche abweichende Verwaltungspraxis auch zum Nachteil der betroffenen Beamten geändert werden können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000 - 2 B 21.00 -, JURIS - Dokument WBRE410006652; vgl. auch die Vorinstanz: VGH Mannheim, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 4 S 2518/97 -, NVwZ-RR 2000, 801.

Vor diesem Hintergrund bestehen keine formellen Bedenken dagegen, dass der sachlich zuständige und verantwortliche Leiter der Abteilung Z des Ministeriums in Abstimmung mit dem Personalrat entschieden hat, Beamten des gehobenen Dienstes vor Ablauf der bisher geltenden zeitlichen Grenzen auch nach dem 09. Juli 2002 grundsätzlich kein nach BesGr. A 13 BBesO besoldetes Amt zu übertragen.

Diese Entscheidung ist auch sachlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des unter anderem auch auf die Vergabe der beiden streitigen Planstellen gerichteten Verfahrens keine über die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen hinaus gehenden Vorgaben gemacht, die die Bewerber zu erfüllen gehabt hätten. Insbesondere ist kein die Antragsgegnerin für dieses Verfahren bindendes Anforderungsprofil aufgestellt worden. In einer solchen Verfahrenslage ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem Grund abzubrechen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2003 - 1 B 442/03 ; Beschluss vom 05. April 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52.

Er kann vielmehr den Kreis der Bewerber stattdessen auch nachträglich - sachlich begründet - beschränken. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (erneut) besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73, 84.

Selbst eine unbeschränkte Ausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein uneingeschränktes Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen gegebenenfalls auch nachträglich vorgeben bzw. ausschließen zu können. Maßgebend ist, dass der nachträglichen Beschränkung keine sachfremden, willkürlichen Erwägungen zugrunde liegen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 03. Juli 2001 - 1 B 670/01 -.

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Fortschreibung der bis zum 09. Juli 2002 geltenden Wartezeiten nach § 12 Abs. 5 BLV a.F. aus sachfremden Erwägungen und somit willkürlich erfolgt sein könnte, sind von der Antragstellerin nicht substantiiert geltend gemacht worden und unter Berücksichtigung des Akteninhalts auch nicht erkennbar. Das nach BesGr. A 13 BBesO bewertete Amt ist - bezogen auf die Laufbahn des gehobenen Dienstes - ein so genanntes Spitzenamt, für das ebenso wie für ein nach BesGr. A 16 BBesO besoldetes Amt des höheren Dienstes bis zur Änderung der Laufbahnvorschriften feste "Mindestbewährungszeiten" bzw. "Wartezeiten" zurückzulegen waren. Diese auf die vom Eingangsamt bis zum Spitzenamt der jeweiligen Laufbahn bezogenen Mindestbewährungszeiten spiegelten "objektivierte" Erfahrungswerte wieder, indem sie dem Umstand Rechnung trugen, dass mit Rücksicht auf die von dem Beamten zu sammelnden beruflichen Erfahrungen und die erforderliche Bewährung im jeweiligen Amt im allgemeinen schon rein tatsächlich Wartezeiten anfielen. Dies galt umso mehr, als das jeweils nächsthöhere Amt an den Beamten auch jeweils erhöhte Anforderungen stellt und im Zweifel die eine weitere Beförderung rechtfertigende Eignung, Befähigung und Leistung erst nach einer gewissen zusätzlichen Zeit nachgewiesen werden können. Die Wartezeit diente auch dazu, die Grundsätze der Leistungs- und Chancengleichheit zu wahren, wenn etwa der berufliche Werdegang von Beamten in den Blick genommen wird, die in unterschiedlichen Dienstbereichen tätig sind und es galt, sachlich nicht oder noch nicht gerechtfertigte Beförderungen, etwa auch aufgrund einer unberechtigten Bevorzugung oder Benachteiligung, zu verhindern. Umgekehrt waren Abweichungen von den festen Rahmenvorgaben aufgrund einer Entscheidung des Bundespersonalausschusses möglich (§ 44 Abs. 1 Nr. 8 BLV a.F.).

Vgl. dazu Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 12 Rn. 5b; i.E. wohl auch BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000 - 2 B 21.00 - a.a.O.

Dass die Übernahme bzw. Fortführung eines solchen am Leistungsprinzip orientierten Grundkonzepts vorliegend aufgrund besonderer Umstände sachwidrig sein sollte, ist nicht erkennbar. Das Auswahlverfahren war zum Zeitpunkt der Änderung des Laufbahnrechts in der Sache bereits im Wesentlichen abgeschlossen. Wie sich aus dem Serienbrief der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2002 ergibt, war der Kreis der für eine Beförderung nach BesGr. A 13g BBesO in Betracht gezogenen Beamten in den Blick genommen und benannt worden. Die Antragstellerin gehörte nicht dazu, was den damals geltenden (zwingenden) laufbahnrechtlichen Vorgaben ohne Zweifel entsprach. Bis zum Mai des Jahres 2002 war die in diesem Verfahren ebenfalls streitig gewordene Beurteilungsrunde abgeschlossen, in deren Folge unter dem 08. Mai 2002 die verbliebenen Beamten erneut mit Serienbrief angeschrieben wurden. Neben den beiden bis dahin vorausgewählten Beamten - die Beigeladene und der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 - hatte lediglich ein weiterer Beamter des in den Blick genommenen Personenkreises nicht bereits auf eine dienstliche (Anlass-) Beurteilung verzichtet. Mit Ausnahme der Unwägbarkeit, ob dieser Beamte gegen die getroffene Entscheidung vorgehen werde, war damit bis zum 27. Mai 2002 - dem Tag des Eingangs der letzten der erbetenen Verzichtserklärungen - das Auswahlverfahren bezogen auf die nach BesGr. A 13g BBesO bewerteten Planstellen sachlich abgeschlossen. Es fehlte lediglich noch die förmliche Auswahlentscheidung, deren Ergebnis jedoch vorgezeichnet war, weil die Beigeladene und der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 als einzige in Betracht kommende Bewerber mit der Spitzennote ("übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße") beurteilt worden und nur zwei Stellen zu vergeben sind. Die in der Folge der Rechtsänderung getroffene Vorentscheidung, das sich in diesem Stadium befindliche Verfahren hinsichtlich der Wartezeit nach dem bisherigen Laufbahnrecht abzuschließen, erscheint vor diesem Hintergrund und der Notwendigkeit, es anderenfalls erneut insgesamt durchführen zu müssen, nicht als sachwidrig. Das Festhalten an der in Rede stehenden Wartezeit enthält schließlich auch keinen Verstoß gegen zwingendes Recht, weil die Aufhebung von § 12 Abs. 5 BLV a.F. allenfalls Freiräume für eine dem Leistungsprinzip Rechnung tragende, flexible Handhabung von Wartezeiten eröffnet, nicht aber zugleich als ein Verbot ihrer Anwendung verstanden werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diesee keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.