Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1972/03

G r ü n d e

Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlichen - im Beschwerdeverfahren fortgeführten - Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bzw. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 07. August 2003 zu untersagen, die bei der Antragsgegnerin für die Berufsfeuerwehr ausgeschriebene Stelle eines stellvertretenden Schichtführers für die Leitstelle des Kreises N. -M. im Schichtdienst X. II durch die Ernennung des Beigeladenen zu besetzen,

im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Soweit eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache reichende (vorläufige) Regelung angestrebt wird, blieb die Beschwerde bereits deshalb ohne Erfolg, weil eine derartige Regelung zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich ist. Insoweit fehlt das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem die Antragsgegnerin die von dem Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über dessen Bewerbung eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.

Die Beschwerde bleibt im Übrigen ohne Erfolg, weil der Antragsteller die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Voraussetzungen nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Allerdings ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der erforderliche Anordnungsgrund gegeben, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet gewesen wäre, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen, zu seinem Nachteil ausfallenden Rechtsverlust abzuwenden. Dies gilt auch, obwohl der Beigeladene lediglich auf einen bestimmten Dienstposten umgesetzt werden soll und eine solche Umsetzung jederzeit rückgängig gemacht werden könnte. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats ist der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten nicht allein auf die vorläufige Verhinderung der (unmittelbar bevorstehenden) Beförderung eines Konkurrenten gerichtet, sondern bereits gegen die Besetzung eines sogenannten Beförderungsdienstpostens, der für in Betracht kommende Bewerber nach erfolgter Bewährung auf diesem Dienstposten eine Möglichkeit zur späteren Beförderung eröffnet. Der Bewerber soll auf dem höherwertigen Dienstposten unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose der zugrunde liegenden Auswahlentscheidung bestätigen, dass er den Anforderungen des konkreten Aufgabenbereichs und denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes gerecht wird. Da der Antragsteller ebenso wie der Beigeladene vor einer etwaigen Beförderung gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW die vorgeschriebene Erprobungszeit auf dem fraglichen Dienstposten zu absolvieren haben, hat letztendlich nur der auf einem solchen höherwertigen Dienstposten Erprobte die Chance der späteren Beförderung in das dem Dienstposten zugeordnete Amt. Andere Interessenten, die bei der Auswahlentscheidung über den Beförderungsdienstposten keine Berücksichtigung gefunden haben, kommen bei einer späteren Entscheidung über eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht mehr in Betracht. Da ihnen eine notwendige laufbahnrechtliche Voraussetzung fehlt, ist der Dienstherr nicht gehalten, sie nochmals zusammen mit dem - erfolgreich erprobten - Dienstposteninhaber in eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese einzubeziehen. Das verdeutlicht, dass in Fällen dieser Art die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert wird auf die Auswahl unter den Bewerbern um Beförderungsdienstposten.

Vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14; in diesem Sinne auch BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, DÖV 2001, 1044 = PersV 2002, 21.

Daraus leitet sich zugleich für einen konkurrierenden Beförderungsbewerber die Notwendigkeit ab, zur Rechtswahrung schon die Besetzung der Stelle zum Zwecke der Erprobung zu verhindern.

Der Antragsteller hat jedoch nicht den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für dessen Bestehen kommt es in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens darauf an, ob es nach dem gegenwärtig erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zulasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Jener Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend seinem bzw. seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Die Sicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist allerdings nicht gegeben, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht bleibt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Mai 2003

- 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254 und vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR 2003, 135.

Der so umschriebene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich verletzt, sodass die begehrte einstweilige Anordnung nicht erlassen werden kann.

Die Auswahlentscheidung ist nicht etwa rechtlich zu beanstanden, weil die ihr zugrunde gelegten, mit dem gleichen Gesamturteil "gut (11 Punkte)" schließenden dienstlichen Beurteilungen vom 20. Juni 2000 zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 15. Juli 2003 drei Jahre und rund drei Wochen alt gewesen sind. § 10a Abs. 1 2. HS LVO erfordert zwar, dass über die Beamten grundsätzlich alle drei Jahre Regelbeurteilungen zu erstellen sind. Durch die Überschreitung dieses Zeitraums kann jedoch nicht angenommen werden, dass die dem Bewerbervergleich zugrunde gelegten Regelbeurteilungen bei Vornahme der Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell und deshalb für einen zuverlässigen Leistungs- und Eignungsvergleich nicht mehr tauglich gewesen seien.

Es trifft im Ausgangspunkt zu, dass es im Wesentlichen Sache dienstlicher Beurteilungen ist, über die u. a. bei Beförderungsentscheidungen zur Anwendung kommenden Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) verlässlich Auskunft zu geben, und dass die hierzu nötige Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen wesentlich auch von ihrer Aktualität bzw. Zeitnähe abhängt. Wenn es an hinreichend aktuellen Regelbeurteilungen über die in den Bewerbervergleich einzustellenden Beamten fehlt, ist regelmäßig die Erstellung von Anlass- oder Bedarfsbeurteilungen unverzichtbar. Der beschließende Senat ist jedoch der Auffassung, dass es grundsätzlich nicht der Erstellung von Anlass- oder Bedarfsbeurteilungen bedarf, wenn die Konkurrenten um den Beförderungsdienstposten in der letzten, an einen fixen Stichtag anknüpfenden Beurteilungsperiode regelbeurteilt worden sind und die letzte Regelbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht deutlich mehr als drei Jahre zurückliegt.

Vgl. etwa bereits im Senatsbeschluss vom 04. September 2001 1 B 205/01 -.

Ein derartiger zeitlicher Abstand ist im Regelfall nämlich nicht zu lang bemessen, um auch aktuell ein noch hinreichend verlässliches Leistungs- und Befähigungsbild der Bewerber zu erhalten. Anderenfalls würde die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese weitgehend entwertet. Um dies zu verhindern, ist ein vernünftiger, verhältnismäßiger Ausgleich zwischen der Forderung nach einer möglichst hohen Aktualität des Leistungs- und Befähigungsbildes und den Erfordernissen einer effektiven Personalverwaltung erforderlich,

vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2001

- 1 B 704/01 - , NWVBl. 2002, 113 = NVwZ-RR 2002, 594 = DVBl. 2002, 140,

sodass eine drei Jahre und nur drei weitere Wochen alte Beurteilung noch nicht die Eignung verliert, hinreichend aktuelle Grundlage einer Auswahlentscheidung zu sein.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auch nicht verletzt, weil die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung unter anderem auf die in den Vorstellungsgesprächen vom 15. Juli 2003 gewonnenen Eindrücke über die Bewerber gestützt hat, obwohl an der Vorstellungsrunde ein geladener Bewerber nicht teilgenommen und die Antragsgegnerin den Inhalt der Gespräche nicht dokumentiert hat. Der fragliche Mitbewerber - Herr H. - war an dem Tag der Vorstellungsgespräche urlaubsbedingt abwesend. Unbeschadet der Frage, ob es gegenüber dem Mitbewerber H. rechtmäßig gewesen ist, ihn - entsprechend dem Inhalt der von ihm abgegebenen "Eidesstattlichen Erklärung" - auf einen späteren Termin zu verweisen, falls im Anschluss an die anderen Vorstellungsgespräche noch Bedarf daran bestehe, vermag ein etwaiger Rechtsverstoß zum Nachteil dieses Bewerbers keine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragstellers zu begründen. Der Antragsteller ist insoweit darauf beschränkt, die Beeinträchtigung eigener subjektiver Rechte (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) geltend zu machen.

Die Nichtberücksichtigung des Mitbewerbers H. lässt auch nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin den in den Vorstellungsgesprächen gewonnenen Eindrücken keine Bedeutung beigemessen haben könnte, wie dies der Antragsteller behauptet. In ihrem Schriftsatz vom 24. Oktober 2003 hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass der Mitbewerber H. ausgeschieden sei, weil das Ergebnis der über ihn erstellten dienstlichen Beurteilung schlechter als bei anderen Mitbewerbern ausgefallen sei und er über bestimmte, für die Ausfüllung des Dienstpostens relevante Zusatzqualifikationen nicht verfüge. Dies stimmt mit dem Akteninhalt überein und lässt keine Rechtsfehler erkennen.

Dass in dem Auswahlverfahren ungleiche rechtliche Maßstäbe zur Anwendung gekommen sein könnten, ist ebenfalls nicht erkennbar. Es ist zwar grundsätzlich zu beanstanden, dass die vorbereitende Auswahlentscheidung, die die Auswahlkommission unter dem 15. Juli 2003 getroffen hat, in keiner Weise dokumentiert worden und dem Senat insoweit eine Überprüfung verwehrt ist. Auch einen Auswahlvermerk des für Personalentscheidungen zuständigen Bürgermeisters bzw. der Antragsgegnerin oder zumindest eine Wiedergabe der tragenden Gründe dieser Auswahlentscheidung in den an die Bewerber gerichteten Mitteilungen über deren Unterliegen im Auswahlverfahren gibt es nicht. Eine nähere Überprüfung des Eignungsurteils, das die gesprächsführende Auswahlkommission dem Bürgermeister zu dessen Entscheidungsfindung unterbreitet hat, ist damit aufgrund des Inhalts der Verwaltungsvorgänge nicht möglich. Eine solche Überprüfungsmöglichkeit - zumindest der Auswahlentscheidung - muss jedoch dem letztlich unterliegenden Bewerber aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in der Regel eröffnet sein. Da schon die eigentliche Eignungsbewertung durch den Bürgermeister im Hinblick auf den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich ist, bedarf es unter Berücksichtigung des Rechts eines jeden Bewerbers auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einerseits sowie des öffentlichen Interesses an bestmöglicher Besetzung öffentlicher Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes andererseits zumindest der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung, ob der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung von einer hinreichenden und zutreffenden tatsächlichen Grundlage ausgegangen ist und die anzuwendenden rechtlichen Maßstäbe nicht verkannt hat.

Vgl. dazu Senatsbeschluss vom 09. November 2001 - 1 B 1146/01 -.

Die Antragsgegnerin hat diesen Vorgaben trotz des ursprünglichen Fehlens einer dokumentierten Auswahlentscheidung im Ergebnis entsprochen, indem sie die tragenden Gründe ihrer Auswahlentscheidung im laufenden gerichtlichen Verfahren

- zulässigerweise - nachgeholt hat. In ihren Schriftsätzen vom 22. August 2003 und vom 24. Oktober 2003 hat sie dargelegt, dass die Auswahlentscheidung die den Bewerbern erteilten dienstlichen Beurteilungen berücksichtige, ferner die von ihnen absolvierten Lehrgänge sowie das Ergebnis der Vorstellungsgespräche, in denen den Bewerbern zur Feststellung ihrer Eignung für den Dienstposten bestimmte Fachfragen gestellt worden sind. Aus welchem Grund der Beigeladene angesichts der Ergebnisse der mit den Bewerbern durchgeführten Vorstellungsgespräche besser als der Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten geeignet sein könnte, ist zwar nicht aufgrund des Akteninhalts nachvollziehbar, weil die Antragsgegnerin mit dem ergänzenden Schriftsatz vom 24. November 2003 lediglich den Teilnehmerkreis und den groben Gesprächsverlauf, nicht aber den eigentlichen Prozess der Entscheidungsfindung und die für die Teilnehmer der Runde dabei tragend gewesenen Gründe beschreiben konnte.

Die Antragsgegnerin hat jedoch in dem vorgenannten Schriftsatz die Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung dahin gehend berichtigt und klargestellt, dass der Beigeladene aufgrund des zusätzlichen Nachweises von zwei bestimmten Lehrgängen - "Führen im Gefahrstoffeinsatz - F/B GSG II" und "Führen im Strahlenschutzeinsatz - F/B Str II" - als für den zu vergebenden Dienstposten besser geeignet ausgewählt worden ist. Dass dieses Eignungsurteil beurteilungsfehlerhaft sein könnte, ist nicht erkennbar. Der Antragsteller hat seine laufbahnrechtliche Befähigung für das zu vergebende Amt aufgrund der Vorschriften der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren (VAP mD-Feu) vom 01. Dezember 1985 - GVBl. NRW S. 746 - erworben. Es handelt sich um die Befähigung zum Gruppenführer, erworben im sogenannten Lehrgang "B III". Demgegenüber verfügt der Beigeladene über eine entsprechende Befähigung aufgrund des von ihm absolvierten Lehrgangs "Führungslehrgang für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst - BmD F - . Dieser abweichende Erwerb beruht auf dem Umstand, dass die entsprechenden laufbahnrechtlichen Vorschriften der VAP mD-Feu mit dem In-Kraft-Treten der neuen Ausbildungs- und Prüfungsverordnung und der Änderung des Laufbahnrechts im Jahre 1998 - GVBl. NRW 1998 S. 134, 400 - ersatzlos entfallen sind und die entsprechende Befähigung nur noch im Wege der Fortbildung zu erwerben ist. Der seitdem durchzuführende Lehrgang und die von dem Antragsteller erworbene Befähigung sind grundsätzlich laufbahnrechtlich gleichwertig, wie sich aus der den Beteiligten bekannten Anlage zum Runderlass des Innenministeriums Nordrhein-Westfalen vom 29. Dezember 2000 - V D 2-4.386-3- klarstellend ergibt. Allerdings vermitteln die aufgrund alten Rechts erworbenen Befähigungen insoweit eine geringere Qualifikation, als sie nach Ziffer III. (Übergangsregelungen) des vorgenannten Erlasses nicht dazu berechtigen, als Gruppenführer im Gefahrstoffeinsatz oder im Strahlenschutzeinsatz tätig zu werden. Nach neuem Recht werden diese Lehrgänge innerhalb des Führungslehrgangs durchgeführt. Aus diesem Grunde bedarf es für die Inhaber der früher erworbenen Befähigung einer Zusatzqualifikation durch Lehrgänge, über die der Antragsteller nicht verfügt. Seine Verwendungsbreite auf dem fraglichen Dienstposten, der ersichtlich neben den theoretischen Kenntnissen eine praxisbezogene Eignung erfordert, insbesondere die Absolvierung des Führungslehrgangs, die Qualifikation als Rettungsassistent und den erfolgreichen Besuch des Leitstellenlehrgangs, ist insoweit gegenüber dem Beigeladenen eingeschränkt.

Dass demgegenüber in dem Vorstellungsgespräch vom 15. Juli 2003, in dem dem Antragsteller wie anderen Bewerbern zur Feststellung der Eignung für den Dienstposten bestimmte Fachfragen gestellt worden sind, weitere eignungsrelevante Gesichtspunkte erkennbar geworden sein könnten, die in der Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden sein könnten, hat der Antragsteller schon im Ansatz nicht dargelegt. Daher ist nicht glaubhaft gemacht worden, dass die vorgenannten Eignungsunterschiede durch dieses Gespräch kompensiert worden sein könnten. Der zur Besetzung eines Beförderungsamtes oder -dienstpostens berufene Dienstvorgesetzte kann zwar bei seiner Auswahlentscheidung auch den von den Bewerbern in Vorstellungs- oder Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck ergänzend heranziehen. Die bei solchen Gesprächen zutage tretenden Erkenntnisse haben aber naturgemäß lediglich eine begrenzte Aussagekraft, da sie allenfalls eine Momentaufnahme von der Persönlichkeit und dem Fachwissen eines Bewerbers vermitteln, aber jedenfalls für sich genommen in der Regel eine zuverlässige Bewertung der praktischen Befähigung und des fachlichen Leistungsvermögens nicht zulassen. Bloße Auswahlgespräche sind daher im Allgemeinen nur dazu geeignet, die Beurteilungsgrundlage zu erweitern und das sich aus einer Beurteilung sowie sonstigen dienstlichen Erkenntnissen ergebende Bild eines Bewerbers abzurunden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. April 1994

- 12 B 1084/94 - und vom 09. November 2001 - 1 B 1146/01 - .

Warum der Antragsteller über diese Eindrücke hinaus gehend in dem Gespräch eine den Beigeladenen überragende fachliche und/oder persönliche Befähigung zur Erfüllung der Aufgaben eines stellvertretenden Schichtführers gezeigt haben könnte, die zudem das Fehlen von zwei dienstpostenrelevanten Lehrgängen kompensieren könnte, ist demgegenüber in keiner Weise dargelegt oder anderweitig erkennbar worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.