Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1759/02

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil der allein geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht greift.

"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche, die es erwarten lassen, dass eine Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Dies ist nicht anzunehmen, weil das von dem Kläger mit dem erstinstanzlichen Antrag verfolgte Begehren,

"das beklagte Land (...) zu verpflichten, ihm die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein- Westfalen Nr. 5 vom 1. März 2000 ausgeschriebene Stelle (den Beförderungsdienstposten) eines Oberregierungsrats/Oberregierungsrätin - Geschäftsleiter/in - bei dem Oberverwaltungsgericht in N. (...) zu übertragen",

wegen der am 11. Juni 2002 erfolgten Einweisung in die Planstelle und der damit verbundenen endgültigen Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nicht mehr erreicht werden kann: Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 LHO NRW), steht die ursprünglich ausgeschriebene Stelle zurzeit nicht zur Disposition und kann dem Kläger deswegen auch nicht übertragen werden. Ein Sachverhalt, der die Nichtigkeit (§ 11 LBG NRW) oder die Rücknahme (§ 12 LBG NRW) der Ernennung rechtfertigen könnte, ist weder dargelegt noch anderweitig ersichtlich.

Das Auswahlverfahren ist mit der endgültigen Übertragung des Dienstpostens im Wege der Ernennung des Beigeladenen abgeschlossen. Das Begehren des Klägers auf Übertragung des Dienstposten kann in seiner darauf bezogenen Bedeutung nicht losgelöst von der dieses Begehren stützenden Rechtsbehauptung des Klägers gesehen werden, einen Rechtsanspruch auf Übertragung des Dienstpostens zu haben, weil der Beigeladene unter Verletzung von Rechten des Klägers ihm im Auswahlverfahren vorgezogen worden sei. Ist dieses Auswahlverfahren aber wie hier durch die endgültige Vergabe des Dienstpostens tatsächlich beendet, bleibt eine weitere Prüfung seiner Rechtmäßigkeit in einem auf die Übertragung des vergebenen Dienstpostens abzielenden Klageverfahren außer Betracht.

Die im Zulassungsverfahren geäußerte Rechtsauffassung des Klägers, weil Streitgegenstand die Vergabe des Dienstpostens des Geschäftsleiters bei dem Oberverwaltungsgericht sei, müsse ihm dieser Dienstposten auch jetzt noch zum Zwecke der Einräumung der Gelegenheit zur laufbahnrechtlichen Bewährung übertragen werden, verkennt, dass die Vergabe des Dienstpostens nicht Streitgegenstand in einem umfassenden Sinne (gewesen) ist, sondern nur in der Verknüpfung mit einem konkreten Besetzungs- und Auswahlverfahren. Dies führt dazu, dass über diesen - mit Einweisung des Beigeladenen in die zugehörige Planstelle inzwischen endgültig besetzten - Dienstposten nicht mit der obigen Begründung weiter so gestritten werden kann, als wäre der organisatorisch nach wie vor vorhandene Dienstposten auch nach wie vor (neu) besetzbar. Denn erstens konnte der Kläger aus Gründen der Klagebefugnis nicht mit Erfolg geltend machen, der Dienstposten sei dem Beigeladenen zu Unrecht übertragen worden, weil hinsichtlich einer so allgemein aufgestellten Rechtsbehauptung Rechte des Klägers nicht spezifisch betroffen sind; der Kläger konnte unter diesem Gesichtspunkt lediglich die Rechtsbehauptung zur Entscheidung des Gerichts stellen, dass er in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten - hier vor allem in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch - verletzt worden sei, indem der Beigeladene ihm im Auswahlverfahren um den in Rede stehenden Dienstposten vorgezogen wurde. Der Kläger hat zweitens kein über sein Recht auf Beachtung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Auswahlverfahren hinausgehendes Recht auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Die von dem Kläger demgegenüber angestrebte Gelegenheit zur Bewährung auf dem Dienstposten des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zielt in Beachtung der aufgezeigten Rechtssystematik rechtlich nicht haltbar, weil ohne erkennbaren Rechtsgrund faktisch darauf ab, dass das Auswahlverfahren im Wege der weiteren Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit weitergeführt wird, obwohl es tatsächlich beendet ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren Fällen muss im Übrigen davon ausgegangen werden, dass der dem Beigeladenen zugeordnete Dienstposten auch deswegen nicht mehr frei ist, weil der Beigeladene einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt hat, das ihm im Zusammenhang mit seiner Ernennung rechtmäßig übertragen worden ist. Eine spätere Umsetzung beträfe nicht mehr die Stelle, um deren Besetzung der Kläger streitet. Es wäre vielmehr eine erneute Auswahlentscheidung erforderlich, die - rechtlich gesehen - eine in einem weiteren Verfahren zu besetzende, infolge der Vergabe der Planstelle nicht mehr die ursprünglich ausgeschriebene Stelle beträfe.

Vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 m.w.N. zur Rechtsprechung.

Die damit in Fällen wie hier verbundene Verweisung des in einem Konkurrenzverfahren unterlegenen Bewerbers um einen Dienstposten auf - vor allem - die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz zu erhalten, ist mit Verfassungsrecht zu vereinbaren. Ihr liegt die angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde, nach der sich die Entscheidung, mit der die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Bewerbers abschlägig beschieden worden ist, mit der endgültigen anderweitigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt und nach der die etwaige Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nur noch zu einem Schadensausgleich in Geld führen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, a.a.O.

Die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die gegen diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht geteilt und die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu den entsprechenden verfahrens- und dienstrechtlichen Fragen verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Das Bundesverfassungsgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf den Gesichtspunkt gestützt, dass sich die aus der Stellenvergabe ergebenden Folgen an Art. 19 Abs. 4 GG messen lassen müssen. Die Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers sind demnach jedenfalls dann zumutbar, wenn die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden kann. Wegen der Gewährung eines auch in solchen Verfahrenslagen effektiven Rechtsschutzes hat das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG unter anderem die Pflicht des Dienstherrn unterstrichen, dem unterlegenen Bewerber die Auswahlentscheidung vor Ernennung des Mitbewerbers rechtzeitig genug mitzuteilen, sodass gebotene Rechtsbehelfe noch ergriffen werden können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247.

An dieser verfassungsrechtlichen Bewertung hat das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, BVerwGE 115, 89, festgehalten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395; Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427.

Die von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. September 2001 angestellten Überlegungen, die Anfechtung der Ernennung des erfolgreichen Mitbewerbers sei möglicherweise ebenso wenig wie ihre gerichtliche Überprüfung ausgeschlossen, zumal es mit Art. 19 Abs. 4 GG schwer vereinbar sei, Rechtsschutz wegen einer vollzogenen, möglicherweise rechtswidrigen Auswahlentscheidung zu versagen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 aaO, S. 91,

lassen das Klagebegehren des Klägers deswegen nicht erfolgversprechender erscheinen.

Von einer Änderung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen nicht auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht brauchte in dem angeführten Urteil über die von ihm angesprochenen Rechtsfragen schon deshalb nicht zu entscheiden, weil keine Stellenbesetzungskonkurrenz in Streit stand, der dortige Kläger wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze ohnehin in den Ruhestand getreten war und es damit auf diese Fragen nicht ankam. Die vorgenannten Erwägungen haben auch in der seitdem ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - soweit ersichtlich - zu keiner Abkehr von den bisher maßgebenden Grundsätzen geführt. Neueren Entscheidungen ist vielmehr zu entnehmen, dass der so genannte "Bewerbungsverfahrensanspruch", gerichtet auf die ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung, weiterhin primär im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu verfolgen und zu sichern ist, während ein etwaiger (sekundärer) Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung ohne die Inanspruchnahme des primären Rechtsschutzes nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken weiterhin ausgeschlossen sein soll.

Vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620.

Die Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung machte keinen Sinn, wenn das Bundesverwaltungsgericht Konsequenzen aus dem erwähnten obiter dictum hätte ziehen wollen.

Es besteht auch keine anderweitige Veranlassung, aufgrund des im Urteil vom 13. September 2001 enthaltenen obiter dictums die bisherige Rechtsprechung aufzugeben oder von ihr abzuweichen. Dies folgt bereits daraus, dass die von dem Bundesverwaltungsgericht zur Diskussion gestellte Anfechtung der vollzogenen Ernennung des Mitbewerbers nicht an die Stelle, sondern neben den primären (vorläufigen) Rechtsschutz treten würde, mit dem sich der Betroffene gegen die Ablehnung der eigenen Bewerbung zu Wehr zu setzen hat.

Vgl. Lehmhöfer, Rechtsschutz im Beförderungsstreit: Systematik und Praxistauglichkeit, ZBR 2002, 14 [15]; Schnellenbach, Urteilsanmerkung zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 - in: ZBR 2002, 180.

Die Anfechtung der Beförderung des Beigeladenen ist jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Darüber hinaus besteht kein konkreter Anlass, die mit verfassungsrechtlichen Erwägungen begründeten Zweifel, die das Bundesverwaltungsgericht zum Anlass seiner Überlegungen genommen hat, auch im vorliegenden Fall zu hegen. Der unterlegene Bewerber hat aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO zu gewährenden gerichtlichen Kontrolle die Möglichkeit, seine aus Art. 33 Abs. 2 GG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften folgenden Rechte zu sichern. Wegen der oben beschriebenen Verfahrensabhängigkeit dieser subjektiven Rechte ist die Fachgerichtsbarkeit bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade auch im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen und - erforderlichenfalls durch eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten bzw. zu machenden Anspruchs - eine wirksame gerichtliche Kontrolle auszuüben. Der übergangene Mitbewerber braucht darüber hinaus nur die Möglichkeit der Kausalität von Rechtsverstößen glaubhaft zu machen, nicht dagegen, dass er selbst bei ordnungsgemäßer Entscheidung zwingend auszuwählen gewesen wäre. Es genügt, wenn seine Aussichten offen sind und seine Auswahl zumindest möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 [428].

Dem Kläger ist nach diesen Maßgaben und in diesem Rahmen hinreichend Rechtsschutz gewährt worden: Er hat zwei Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt (VG N. - 4 L 803/00 - und OVG NRW - 12 B 1132/00 -; VG N. - 4 L 395/02 - und OVG NRW - 1 B 751/02 -), und in beiden Verfahren ist ein Anordnungsanspruch eingehend geprüft worden. Die streitige Stelle wurde erst nach der Beschlussfassung des Senats vom 24. Mai 2002 (- 1 B 751/02 -) am 11. Juni 2002 und damit auch erst nach Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren zur Hauptsache besetzt. Weitergehender Rechtsschutz ist von Verfassungs wegen nicht geboten.

Aus den gleichen Gründen ist die Berufung nicht auf der Grundlage von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, auf welche Vorschrift der Kläger sich zwar nicht ausdrücklich berufen hat, deren Berücksichtigung aber wegen ihrer strukturellen Ähnlichkeit mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch von Amts wegen in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.