1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus, weil der Ausgang des von ihm betriebenen Klageverfahrens offen ist und das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der angefochtenen Verfügung zunächst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiegt.

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Für die Ausweisung des Antragstellers, die wegen § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG zugleich vorgreiflich für die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist, haben der Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht den erforderlichen Ausweisungsgrund zu Recht in § 46 Nr. 2 AuslG gesehen. Dagegen erweist sich die von beiden verneinte Frage, ob dem Antragsteller Ausweisungsschutz zusteht, gegenwärtig noch nicht als abschließend geklärt. Insofern ist bisher ungeprüft geblieben, ob dem Antragsteller der besondere Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959 II S. 997/1965 II S. 1099) - ENA - zusteht, auf den sich der Antragsteller als türkischer Staatsangehöriger (vgl. Bekanntmachung vom 21. Dezember 1990, BGBl. 1991 II S. 397) berufen kann. Vgl. zur Bedeutung dieser Regelung BVerwG, Urteil vom 11. Juni 1996 - 1 C 24.94 -, InfAuslR 1997, 8, 13.

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Nach Art. 3 Abs. 3 ENA dürfen Staatsangehörige eines Vertragsstaates, die seit mehr als zehn Jahren ihren ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet eines anderen Vertragsstaates haben, nur aus Gründen der Sicherheit des Staates oder dann, wenn sie in besonders schwer wiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung oder Sittlichkeit verstoßen haben, ausgewiesen werden. Als ordnungsgemäß gilt ein Aufenthalt gemäß Abschnitt II des Protokolls zum ENA, der gemäß Art. 32 ENA Bestandteil des Abkommens ist, wenn er den Vorschriften des anderen Vertragsstaates über Einreise, Aufenthalt und Freizügigkeit sowie Erwerbstätigkeit entspricht. Maßgeblich ist insoweit, dass der Aufenthalt im Zeitpunkt der Ausweisung ununterbrochen über zehn Jahre lang ordnungsgemäß gewesen sein muss.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 1983 - 1 C 14.81 -, InfAuslR 1983, 170; Hess. VGH, Beschluss vom 9. November 1995 - 12 TG 2783/95 -, InfAuslR 1996, 108, 110; VGH Bad. Württ., Urteil vom 25. September 1996 - 11 S 1698/96 -, Juris.

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War dagegen die Ordnungsgemäßheit des Aufenthalts während dieser zehn Jahre auch nur kurzfristig unterbrochen, so entfällt der besondere Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 ENA.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1993 - 1 B 49.93 -, InfAuslR 1994, 98.

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Die Frage, ob der Antragsteller die vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen erfüllt, führt auf in der Senatsrechtssprechung ungeklärte Rechtsfragen. Ununterbrochen verfügte der Antragsteller lediglich über eine Aufenthaltserlaubnis vom 10. Januar 1989 bis 16. Mai 1997, mithin über weniger als die geforderten zehn Jahre und zudem nicht mehr im Zeitpunkt der durch Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 1998 verfügten Ausweisung. Der Antragsteller könnte deshalb die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 ENA nur erfüllt haben, wenn die Zeiten, für die er eine Aufenthaltserlaubnisfiktion besaß, anrechenbar wären. Denn der Antragsteller hatte mit seinem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom 15. Mai 1997 eine bis zum Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung bestehen gebliebene Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG bewirkt. Er besaß darüber hinaus auf Grund eines Verlängerungsantrags vom 27. Juli 1988 bis zur Entscheidung über diesen Antrag am 10. Januar 1989 ebenfalls eine Erlaubnisfiktion, die sich für diesen Zeitraum aus § 21 Abs. 3 AuslG 1965 ergab und ungeachtet dessen eingetreten war, dass der Antragsteller seinen Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis gestellt hatte. Insoweit würde ihm zugute kommen, dass nach dem seinerzeit geltenden Recht - im Gegensatz zur heutigen Regelung in § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG -

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- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 - InfAuslR 1997, 391, 394; Senatsbeschluss vom 5. November 2001 - 18 B 241/01 - m.w.N. -

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für die Begründung einer Erlaubnisfiktion der Verlängerungsantrag nicht aus der Position des genehmigten Aufenthalts heraus gestellt worden sein musste.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 12. März 1991 - 18 B 333/91 -, NVwZ 1991, 910.

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Entscheidungserheblich ist danach, ob eine Erlaubnisfiktion einen ordnungsgemäßen Aufenthalt im Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA begründet. Dies verneint der Hessische Verwaltungsgerichtshof.

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Vgl. Beschluss vom 9. November 1995 - 12 TG 2783/95 -, a.a.O.

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Dagegen hat das Bundesverwaltungsgericht

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- vgl. Urteil vom 18. August 1981 - 1 C 23.81 -, InfAuslR 1981, 291 -

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zu der zumindest im Wesentlichen vergleichbaren Regelung in Art. 2 des Deutsch-Griechischen Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages vom 18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505/1963 II S. 912) entschieden, dass die Erlaubnisfiktion nach § 21 Abs. 3 AuslG 1965 jedenfalls dann einen ordnungsgemäßen Aufenthalt im Sinne dieser Vorschrift begründet, wenn die Fiktion durch einen Verlängerungsantrag ausgelöst wird.

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Der Senat hat sich zu dieser Problematik noch nicht abschließend geäußert. Er hält das vorliegende Verfahren zur Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage für ungeeignet, weil damit der in einem lediglich auf die Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahren angemessene Prüfungsrahmen überschritten würde. Eine abschließende Prüfung muss deshalb dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In diesem wird sich gegebenenfalls ein weiteres, hier aus den vorgenannten Gründen nicht zu vertiefendes Rechtsproblem stellen. Sofern dem Antragsteller dem Grunde nach Ausweisungsschutz aus Art. 3 Abs. 3 ENA zustehen, aber gleichwohl seine Ausweisung wegen des Gewichts der Ausweisungsgründe grundsätzlich zulässig sein sollte, könnte sich die Ausweisungsverfügung des Antragsgegners als ermessensfehlerhaft erweisen, weil die Möglichkeit des erhöhten Ausweisungsschutzes nach Art. 3 Abs. 3 ENA als ein dem Antragsteller günstiger Belang nicht in die Ermessenserwägungen Eingang gefunden hat.

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Vgl. hierzu Hess. VGH, Urteil vom 26. Februar 1996 - 12 UE 1846/95 -, EZAR 035 Nr. 13.

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Wenn mithin offen ist, ob die Ausweisung des Antragstellers rechtlichen Bestand haben wird, dann kommt bei der hier gebotenen Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Klageverfahrens in Deutschland zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der ausreisepflichtige Antragsteller das Bundesgebiet (vorläufig) verlässt, dem Interesse des Antragstellers gegenwärtig Vorrang zu. Erweist sich die angefochtene Ausweisungsverfügung nachträglich als rechtswidrig, so wären insbesondere die persönlichen Belange des Antragstellers, der sich seit 1978 in Deutschland aufhält und dessen Familienangehörige jedenfalls im Wesentlichen in Deutschland leben, durch eine erzwungene Ausreise bzw. Abschiebung aus dem Bundesgebiet in schwerwiegender Weise verletzt. Strafrechtlich ist der Antragsteller seit seiner letzten Verurteilung durch das Amtsgericht W. am 7. April 2000 (24 Ds 6 Js ) wegen Verletzung der Unterhaltspflicht - soweit ersichtlich - nicht mehr aufgefallen. Er geht gegenwärtig einer Erwerbstätigkeit nach, kommt inzwischen seiner Unterhaltspflicht nach und erbringt Erstattungsleistungen auf Unterhaltsvorschusszahlungen. Unter diesen Umständen fallen gegen die weitere Anwesenheit des Antragstellers sprechende öffentliche Belange nicht mehr so erheblich ins Gewicht, dass ihnen der Vorrang vor den Interessen des Antragstellers gebührt. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil die Bezirksregierung E. über den Widerspruch des Antragstellers vom 16. November 1998 gegen die Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 1998 erst durch Widerspruchsbescheid vom 20. September 2001 entschieden hat; denn eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens durch die Widerspruchsbehörde kann selbst bei einer zunächst gerechtfertigen Anordnung der sofortigen Vollziehung erkennen lassen, dass ein zwingendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Entfernung eines Ausländers aus der Bundesrepublik nicht besteht;

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382, 405, bestätigt durch Beschluss vom 12. September 1995 - 2 BvR 1179/95 -, InfAuslR 1995, 397.

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dies gilt erst recht, wenn - wie hier - das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hergestellt hat.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG und berücksichtigt, dass Streitgegenstand des Verfahrens neben der Ausweisungsentscheidung auch die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis ist, wohingegen sich die weiter angefochtene Abschiebungsandrohung nicht streitwerterhöhend auswirkt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).