Oberverwaltungsgericht NRW, 16 A 5570/00

Tatbestand:

Der Kläger betreibt die Kindertagesstätte Q. in X. und besitzt eine Betriebserlaubnis nach § 45 des Sozialgesetzbuches - Achtes Buch - (SGB VIII). Die Kindertagesstätte wurde ursprünglich von den Orthopädischen Anstalten W. (P. ), deren Rechtsnachfolgerin die im Jahr 1992 gegründete Beigeladene ist, als Betriebskindergarten für die P. und das Evangelische Krankenhaus I. - I. errichtet und betrieben; die P. brachten hierzu Eigenmittel in Höhe von 1.078.806,05 DM auf. Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe - Landesjugendamt - bewilligte den P. durch Bescheid vom 6. Juni 1973 eine Zuwendung in Höhe von 741.600,- DM zum Bau der Einrichtung, das örtliche Jugendamt eine weitere Beihilfe in Höhe von 121.600,- DM. Der Zuwendungsbescheid des Landesjugendamtes wurde wirksam, nachdem die P. am 6. Juli 1973 rechtsverbindlich erklärt hatten, die Einrichtung bleibe 20 Jahre dem der Bewilligung zugrunde gelegten Verwendungszweck erhalten. Der Bescheid war ferner mit der Auflage verbunden, dass eine Änderung der Zweckbestimmung oder ein Wechsel des Trägers der Genehmigung der Bewilligungsbehörde bedürfe. Der Zuschuss wurde in mehreren Teilbeträgen, zuletzt am 19. Februar 1976, ausgezahlt.

Durch Vertrag vom 29. November 1982 übertrugen die P. zeitlich befristet für den Zeitraum vom 1. Januar 1983 bis zum 31. Dezember 1996 die Trägerschaft an der Kindertagesstätte auf den Kläger und stellten die Einrichtung kostenlos zur Verfügung. Der Kläger verpflichtete sich, die Betriebskosten der Räume wie ein Eigentümer zu tragen und auch die laufende Instandhaltung und Wartung der Tagesstätte, der Räume, der Außenanlagen und des Inventars zu übernehmen. Einer zunächst beabsichtigten Vermietung des Objekts hatte der Landschaftsverband zuvor widersprochen. Durch Erlass vom 27. März 1984 stimmte der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales dem Wechsel der Trägerschaft unter der Bedingung zu, dass der Kläger rechtsverbindlich erkläre, die Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides einzuhalten.

Als im Jahr 1987 eine Dachsanierung erforderlich wurde, bewilligte der Landschaftsverband Westfalen-Lippe dem Kläger durch Bescheid vom 9. August 1988 eine Zuwendung in Höhe von 43.743,- DM, die am 2. März 1989 ausgezahlt wurde. Der Bescheid enthielt den formularmäßigen Zusatz: "Dauer der Zweckbindung: 30 Jahre"; dieser Zusatz wurde ergänzt durch eine Fußnote mit folgendem Wortlaut: "Entfällt bei Maßnahmen zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der angemieteten Räumlichkeiten". Eine Auszahlung der Landesmittel sollte nach Ziffer 9 des Bescheides nur unter der Voraussetzung erfolgen, "dass eine von den Orthopädischen Anstalten W. als Eigentümer abgegebene Erklärung vorliegt, dass sie die Auflagen und Bedingungen dieses Bescheides gegen sich gelten lässt." Unter Bezugnahme hierauf gaben die P. am 5. September 1988 eine entsprechende Erklärung ab.

Mit Schreiben vom 28. April 1996 beantragte der Kläger beim Beklagten die Gewährung des Betriebskostenzuschusses für das Jahr 1995 und zugleich der Vorauszahlung für das Jahr 1997, wobei er darauf hinwies, dass die Höhe der "Kaltmiete" noch mitgeteilt werde. Sodann informierte er den Beklagten mit Schreiben vom 14. Mai 1996 darüber, dass die Beigeladene ihm einen Vertragsentwurf vorgelegt habe, nach dessen Inhalt für die über den 31. Dezember 1996 hinausgehende Nutzung der - nach rechtlicher Einschätzung des Klägers - bislang ohne Mietberechnung vermieteten Kindertagesstätte ein monatlicher Mietzins von 12,- DM/qm, bei einer Fläche von 1.132 qm also 163.008,- DM pro Jahr, zu zahlen sei. Der Kläger bat den Beklagten um Mitteilung, ob er mit einer Refinanzierung von Mietaufwendungen rechnen könne. Bei der Prüfung des Antrages ermittelte der Beklagte, dass die Nutzfläche der Kindertagesstätte nur 973 qm beträgt und der durchschnittliche Mietpreis im Stadtteil W. im Jahr 1997 für gewerbliche Vermietungsobjekte bei 10,70 DM und für Wohnungen bei 8,80 DM lag. In Ergänzung des bereits vorliegenden Antrages auf Leistung von Abschlagszahlungen beantragte der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 1996 sodann die Gewährung eines Betriebskostenvorschusses für das Jahr 1997 unter Berücksichtigung einer Kaltmiete in Höhe von 117.010,32 DM, die die Beigeladene als Kostenmiete unter Zugrundelegung einer Nutzfläche von 843,5 qm und eines an dem Preis entsprechender Gewerbeobjekte orientierten Mietzinses von 11,56 DM/qm fordere.

Nach weiteren Verhandlungen mit der Beigeladenen schlug der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 1996 als Kompromiss die Berücksichtigung eines Jahresmietzinses in Höhe von 77.028,42 DM (entspricht monatlich 7,61 DM x 843,5 qm) vor. Der Beklagte vertrat demgegenüber mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 im Anschluss an eine entsprechende Stellungnahme des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 9. Dezember 1996 die Auffassung, dass die mit Auszahlung der Zuwendung für die Dachsanierung in Lauf gesetzte Zweckbindungsfrist noch bis zum Jahr 2019 dauere, weshalb eine Bezuschussung der Miete nicht zulässig sei. Die Beigeladene trat dem mit Schreiben vom 20. Januar 1997 entgegen; die Zweckbindungsfrist sei bereits am 18. Februar 1996 abgelaufen, weil die Zuwendung für die Dachsanierung nach Maßgabe der Fußnote 1 des Bescheides vom 9. August 1988 keine erneute Zweckbindung zur Folge gehabt habe. Denn es handele sich nicht um Herstellungs-, sondern um Erhaltungsaufwand. Aus stiftungsrechtlichen Gründen sei sie - die Beigeladene - verpflichtet, eine Kostenmiete in Höhe von jährlich 97.240,- DM zu erheben.

Im Zuge der weiteren Korrespondenz vertrat die Beigeladene die Auffassung, dass auch ohne Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages ein Mietverhältnis zustande gekommen sei. Ihre im Zusammenhang mit der Dachsanierung am 5. September 1988 abgegebene Erklärung beinhalte keine Verpflichtung zu einer kostenlosen Überlassung des Gebäudes für 30 Jahre. Mit Schreiben vom 1. Oktober 1997 kündigte die Beigeladene an, das Mietverhältnis zu kündigen, wenn nicht bis Mitte des Jahres 1998 eine Einigung erzielt werde. Der Kläger teilte dies dem Beklagten mit Schreiben vom 9. Oktober 1997 mit und ergänzte, dass er sich im Falle der Kündigung und Räumungsklage trotz gewisser Bedenken den rechtlichen Standpunkt des Beklagten zu Eigen machen und einer solchen Klage entgegentreten werde.

Verbunden mit der Anfrage, ob Zahlungen an die Beigeladene geleistet werden sollten, leitete der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 1997 den von der Beigeladenen übersandten Entwurf einer vor dem Landgericht I. zu erhebenden Klage zu; danach verlangte die Beigeladene ein Nutzungsentgelt in Höhe von 24.309,99 DM für die Zeit von Januar bis März 1997 (entspricht einer Monatsmiete von 8.103,33 DM bzw. einer Jahresmiete von 97.240,- DM). Der Beklagte legte demgegenüber mit Schreiben vom 20. Januar 1998 nochmals seine Auffassung dar, dass eine Vermietung oder ein Verkauf des Objekts erst nach Ablauf der Zweckbindungsfrist möglich sei, eine Refinanzierung der Miete im Falle einer weiteren Nutzung als Kindertagesstätte nach einem Erlass des (damaligen) Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 13. November 1996 aber auch nach Fristablauf nicht in Betracht komme.

Mit Formularantrag vom 25. Mai 1998, der am 8. Juli 1998 beim Beklagten einging, beantragte der Kläger die Bewilligung eines Betriebskostenzuschusses in Höhe von 95 % der Personal- und Sachkosten für das Jahr 1997 und entsprechender Abschlagszahlungen für das Jahr 1999, jeweils unter Berücksichtigung einer "Kaltmiete" in Höhe von 97.240,- DM. In seinem Begleitschreiben vom 6. Juli 1998 bat er, die verspätete Abgabe des Antrags, die mit der ungeklärten Finanzierung der von der Beigeladenen verlangten Miete zusammenhänge, zu entschuldigen.

Nachdem der Kläger am 4. August 1998 die vorliegende Verpflichtungsklage als Untätigkeitsklage erhoben hatte, bewilligte der Beklagte durch Bescheid vom 18. November 1998 einen Betriebskostenzuschuss für das Jahr 1997 in Höhe von 1.093.653,05 DM zu den Personal- und Sachkosten. Ausweislich eines Vermerks vom 16. November 1998 ging der Beklagte - ohne dies in dem Bescheid darzulegen - davon aus, dass der Kläger die Antragsfrist von vier Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres versäumt habe, ihm aber zur Vermeidung unerwünschter Härten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könne. In der Sache lehnte er den Antrag auf Förderung der "Miete" im Rahmen des gesetzlichen Betriebskostenzuschusses ab. Ein Zuschuss könne nur für tatsächlich geleistete Zahlungen gewährt werden; für den Fall der tatsächlichen Mietzahlung werde der Antrag abgelehnt, weil die öffentliche Förderung der Miete eine Eigenkapitalverzinsung und somit - da der Wechsel der Trägerschaft nach Bau und investiver Förderung der Tagesstätte erfolgt sei - eine Doppelförderung darstelle. Eine solche sehe die maßgebliche Vorschrift des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder - GTK - jedoch nicht vor. Die Verordnung zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO -) solle nunmehr um eine Regelung ergänzt werden, die eine Doppelförderung ausschließe.

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 1998 unter Wiederholung seines rechtlichen Standpunktes zurück.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen: Da die ursprüngliche Zweckbindungsfrist ausgelaufen sei und der anlässlich der Dachsanierung ergangene Zuwendungsbescheid keine neue Bindung begründet habe, könne die Beigeladene als Eigentümerin die Zahlung einer Miete verlangen. Eine Doppelbezuschussung liege nicht vor.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. November 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 1998 zu verpflichten, ihm für das Jahr 1997 einen Betriebskostenzuschuss auf die Kaltmiete in Höhe von 97.378,- DM zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sein früheres Vorbringen wiederholt und vertieft.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Zur Begründung seiner durch Senatsbeschluss vom 11. März 2002 zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Der Mietzinsanspruch der Beigeladenen bestehe. Zumindest aber schulde er der Beigeladenen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Nutzungsentschädigung; die Beigeladene verlange insoweit statt der ortsüblichen Miete in Höhe von 12,- DM nur 9,60 DM/qm pro Monat, woraus sich ein Jahresbetrag von 97.240,- DM ergebe. Dass die Beigeladene ihm die Zahlung dieses Betrages gestundet habe, stehe dessen Berücksichtigung im Rahmen der Entscheidung über den Betriebskostenzuschuss für das Jahr 1997 nicht entgegen. Er habe auf die Einrede der Verjährung verzichten müssen. Die Mietnebenkosten würden wie zuvor abgerechnet; für dringend notwendige Instandhaltungsmaßnahmen und die Pflege der Außenanlagen sorge er.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten unter entsprechender teilweiser Aufhebung seines Bescheides vom 18. November 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 1998 zu verpflichten, ihm für das Jahr 1997 als Betriebskostenzuschuss auf die Kaltmiete einen Betrag in Höhe von 47.232,12 EUR (entspricht: 92.378,- DM) zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, ein Zuschuss zur Kaltmiete könne schon deshalb nicht gewährt werden, weil ein Mietvertrag nicht abgeschlossen worden sei. Zudem sei aufgrund der getroffenen Stundungsabrede im maßgeblichen Jahr 1997 weder die Zahlung einer Miete noch eines Nutzungsentgelts fällig geworden. Ferner beruft er sich auf den ministeriellen Erlass vom 13. November 1996 und die im Verwaltungsverfahren eingeholten Stellungnahmen des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe, deren Inhalt er sich zu Eigen macht.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie trägt vor, sie habe gegen den Kläger einen Zahlungsanspruch, der entweder auf einem konkludent geschlossenen Mietvertrag oder auf Bereicherungsrecht beruhe. Entgegen der Auffassung des Beklagten stehe eine etwaige Zweckbindung dem Anspruch des Klägers auf Gewährung des Betriebskostenzuschusses nicht entgegen, zumal diese sich ohnehin nur auf die Kosten der Dachsanierung beziehen könne. Die Berücksichtigung der Miete bedeute keine Doppelfinanzierung; denn die Beklagte habe der Berechnung ihrer Kostenmiete lediglich das eingebrachte Eigenkapital zugrunde gelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens VG Arnsberg 11 K 5772/98 sowie die vom Beklagten und dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger hinsichtlich des als Kaltmiete bezeichneten Betrages keinen Betriebskostenzuschuss zu gewähren, ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs sind nicht vollständig erfüllt. Gemäß § 18 Abs. 2 GTK in der im Jahr 1997 geltenden Fassung (a.F.) gewährt der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Träger der Einrichtung, soweit dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 GTK anbietet, einen Zuschuss von mindestens 73 v.H. der Betriebskosten der Einrichtung. Zur Entlastung von Trägern, die ohne einen besonderen Zuschuss die Tageseinrichtung nicht führen können, da alle zumutbaren anderen Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind, und zum Betrieb von Einrichtungen in sozialen Brennpunkten erhöht sich der Zuschuss im Sinne des Absatzes 2 auf mindestens 90 v.H., wenn es sich dabei um Elterninitiativen im Sinne des § 13 Abs. 4 GTK handelt, auf mindestens 95 v.H. (§ 18 Abs. 4 Satz 1 GTK a.F.). Betriebskosten im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß § 16 Abs. 1 GTK a.F. die angemessenen Personal- und Sachkosten, die durch den nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer Tageseinrichtung für Kinder entstehen. Voraussetzung für die Gewährung der Betriebskostenzuschüsse nach § 18 GTK ist ferner, dass die Errichtung der Einrichtung gemäß § 13 GTK gefördert wurde (§ 18 Abs. 6 GTK a.F.) oder bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits existierte und Betriebskostenzuschüsse erhielt (§ 29 Abs. 2 GTK). Schließlich sind die Vorgaben der auf Grund von § 26 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c und d GTK erlassenen Verordnungen zu beachten, nämlich der Betriebskostenverordnung in der hier maßgeblichen Fassung vom 11. März 1994 (GV NRW S. 144) und der Verordnung über die Antragsfristen, Form und Inhalt der Anträge und das Antrags- und Auszahlungsverfahren nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (Verfahrensverordnung-GTK - VerfVO-GTK -) in der hier maßgeblichen Fassung vom 17. Januar 1995 (GV NRW S. 108). Es steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit und begegnet auch von Amts wegen keinen durchgreifenden Zweifeln, dass der klagende Elternverein grundsätzlich zum Kreis derjenigen Träger der freien Jugendhilfe zählt, denen nach diesen gesetzlichen Vorgaben Betriebskostenzuschüsse zu den angemessenen Sachkosten, wozu gemäß § 16 Abs. 3 GTK auch Aufwendungen für die Kaltmiete zählen, in Höhe von (mindestens) 95 % zu gewähren sind. Der Vertrag vom 29. November 1982, durch den die Beigeladene die Trägerschaft auf den Kläger übertragen hatte, war zwar bis zum 31. Dezember 1996 befristet und wurde weder schriftlich noch mündlich verlängert. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn gesetzessystematische Erwägungen und vor allem der Gesetzeszweck belegen, dass als Träger einer Einrichtung und damit zugleich Zuschussberechtigter nach § 18 Abs. 2 und 4 GTK derjenige anzusehen ist, der die Einrichtung tatsächlich betreibt, indem er die organisatorische, pädagogische und finanzielle Verantwortung für die Einrichtung trägt. Die in § 16 Abs. 1 GTK in Bezug genommene Trägererlaubnis nach § 45 SGB VIII dient der Gewährleistung des leiblichen, geistigen und seelischen Wohls der in der Einrichtung betreuten Kinder.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 20. März 2000 - 16 A 4169/98 -, Städte- und Gemeinderat 2000, 29, Sie kann diesen gesetzlichen Zweck nur erreichen, wenn im Erlaubnisverfahren auf den tatsächlichen Betreiber der Einrichtung abgestellt wird, weil nur dieser über die der übernommenen Verantwortung entsprechenden Einflussmöglichkeiten verfügt. Dies ist vorliegend der Kläger. Im Übrigen lässt das insoweit einvernehmliche Verhalten des Klägers und der Beigeladenen nur den Schluss zu, dass die Beigeladene über die Geltungsdauer dieses Vertrages hinaus die Trägerschaft des Klägers nicht in Frage stellt. Der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für das Jahr 1997 besteht aber deshalb nicht, weil (1.) der Kläger den Antrag verspätet gestellt hat und weil (2.) der als Kaltmiete geforderte Betrag von 97.240,- DM nicht zu den angemessenen Sachkosten im Sinne von § 16 GTK zu zählen ist. 1. Anträge auf Gewährung von Zuschüssen zu Betriebskosten sind gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK spätestens vier Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, für das der Zuschuss beantragt wird, zu stellen. Mit dem erst mehr als sechs Monate nach Ablauf des Jahres 1997, nämlich am 8. Juli 1998 gestellten Antrag hat der Kläger diese Frist nicht gewahrt. Auch wenn die Verwendung eines bestimmten Musters seinerzeit noch nicht vorgeschrieben war,

so aber nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK in der Fassung der Änderungsverordnung vom 13. April 1999 (GV NRW S. 118), ist keines der Schreiben, die der Kläger im Zuge der seit 1996 währenden Korrespondenz an den Beklagten gerichtet hat, als Antrag im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK zu werten. Da ein solcher Antrag Grundlage für die rechnerische Ermittlung des 95%-igen Betriebskostenzuschusses ist, muss er hinreichend konkrete Angaben zur Höhe der Kaltmiete enthalten. Zudem kann ein Schreiben nur dann als Antrag auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses ausgelegt werden, wenn es inhaltlich über die bloße Mitteilung einer von Dritten an den Einrichtungsträger herangetragenen Forderung hinausgeht; erst wenn der Antragsteller zu erkennen gibt, dass er die Forderung für berechtigt hält, wird sein Begehren deutlich, einen Zuschuss zur Begleichung dieser Forderung zu erhalten. Bei Ablauf der Antragsfrist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK lagen dem Beklagten keine diesen inhaltlichen Mindestanforderungen genügenden Informationen vor. Mit Schreiben vom 14. Mai 1996 hatte der Kläger sich nach Eingang eines Vertragsangebotes der Beigeladenen beim Beklagten erkundigt, ob mit der Refinanzierung einer Miete in Höhe von 163.008,- DM zu rechnen sei. Sodann nannte der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 1996 einen Mietzins in Höhe von 117.010,32 DM; nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Schreibens handelte es sich indessen nicht um einen Antrag auf Bewilligung des endgültigen Betriebskostenzuschusses, sondern um einen Antrag auf Gewährung von Abschlagszahlungen für das Jahr 1997. Entgegen der Auffassung des Klägers stellt auch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. Oktober 1997 keinen Antrag auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses zur Kaltmiete dar. Denn durch dieses Schreiben ließ der Kläger mitteilen, dass er im Falle einer Kündigung des Mietverhältnisses und nachfolgender zivilgerichtlicher Räumungsklage - trotz rechtlicher Bedenken - den Rechtsstandpunkt des Beklagten vertreten werde, wonach die Beigeladene einen Mietzins nicht verlangen dürfe. Vor diesem Hintergrund sind auch dem nachfolgenden Schreiben vom 19. Dezember 1997 aus Sicht eines objektiven Empfängers keine Anhaltspunkte für einen nunmehr geänderten Standpunkt des Klägers zu entnehmen. Vielmehr erschöpft sich dessen Aussagegehalt in der Mitteilung über den Klageentwurf der Beigeladenen und der Bitte um Stellungnahme, ob der Kläger dem Klagebegehren entsprechen solle. Gegen eine Auslegung als Antrag im Sinne von § 1 Abs. 1 VerfVO-GTK spricht schon der Wortlaut des Schreibens, das weder Angaben zu konkreten Betriebskosten enthält - insoweit wären auch sonstige Sachkosten und Personalkosten in Höhe von immerhin mehr als 1 Mio. DM zu nennen gewesen - noch zu der Höhe der in Rede stehenden "Kaltmiete". Die Bezugnahme auf den beigefügten Klageentwurf der Beigeladenen, der auf einer Jahresmiete von 97.240,- DM basiert, reicht hierzu nicht aus, da in der vorangegangenen Korrespondenz verschiedene Vertragsangebote mit Miethöhen von 163.008,- DM, 117.010,32 DM und 77.028,42 DM unterbreitet worden waren und aus dem Schreiben vom 19. Dezember 1997 nicht erkennbar wurde, dass der Kläger diese Forderung dem Grunde und einer bestimmten Höhe nach für berechtigt hielt. Im Übrigen hat auch der Kläger selbst das Schreiben nicht als Antrag im Sinne von § 23 GTK bzw. § 1 VerfVO-GTK gewertet; weder mahnte er in der Folgezeit eine Entscheidung über einen Zuschussantrag vom 19. Dezember 1997 an, noch nahm er in der Klageschrift auf einen solchen Antrag Bezug. Vielmehr sah er sich veranlasst, im Juli 1998 einen der üblichen Form entsprechenden Antrag einzureichen und überdies von sich aus auf die verspätete Einreichung der Unterlagen hinzuweisen. Der nach Fristablauf gestellte Antrag kann gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 VerfVO-GTK nicht berücksichtigt werden, weil dem Kläger nach § 27 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Die gleichwohl stillschweigend gewährte Wiedereinsetzung ist nicht bindend. Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lagen nicht vor. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB X ohne Verschulden verhindert gewesen ist, die gesetzliche Frist von vier Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres einzuhalten. Die Schwierigkeit der bei der Antragstellung zu berücksichtigenden Sach- und Rechtsfragen vermag den Kläger nicht zu entlasten; denn die Normierung gesetzlicher Fristen bedeutet immer, dass der Normgeber dem Normadressaten zumutet, auch schwierige Fragen innerhalb der bestimmten Frist zu klären, soweit dies für die fristwahrende Handlung notwendig ist. Die Antragstellung war im Übrigen auch ohne vorherige Klärung der hier in Rede stehenden Fragen möglich, zumal dem Kläger hierbei kein Kostenrisiko drohte. Darüber hinaus ist die Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB X) nicht gewahrt. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers einen rechtlich beachtlichen Hinderungsgrund unterstellen wollte, wäre dieser jedenfalls am 25. Mai 1998 - dem Tag, an dem das Antragsformular ausgefüllt wurde - entfallen. Der Antrag nebst Begleitschreiben vom 6. Juli 1998 ging jedoch erst über 6 Wochen später beim Beklagten ein. Dass der Kläger während dieser Zeit ohne Verschulden an der Absendung des bereits ausgefüllten Antragsformulars gehindert gewesen wäre, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Das Fehlen der Wiedereinsetzungsvoraussetzungen ist nicht deswegen unbeachtlich, weil der Beklagte ausweislich des Vermerks vom 16. November 1998 stillschweigend Wiedereinsetzung gewährt hat. Die Entscheidung über die Wiedereinsetzung in die Antragsfrist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK unterlag nicht der Disposition des Beklagten. Denn bei dieser Antragsfrist handelt es sich um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist.

Vgl. Moskal/Foerster, Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in NRW, 17. Aufl., 1999, § 23 Erl. III. 2.

In Abgrenzung zu rein verfahrensrechtlichen Fristen sind materiellrechtliche Fristen dadurch gekennzeichnet, dass ihre Nichteinhaltung den Verlust einer materiellrechtlichen Rechtsposition zur Folge hat; die Versäumung einer solchen Frist wirkt rechtsvernichtend.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 1993 - 6 C 10.92 -, NVwZ 1994, 575, vom 28. März 1996 - 7 C 28.95 -, BVerwGE 101, 39 (44 f.), und vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966 (2968) = FEVS 48, 49 (53 f.); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., 2000, § 31 Rn. 10; P. Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., 2001, § 31 Rn. 8.

Materiellrechtliche Ausschlussfristen sind für Behörden und Beteiligte gleichermaßen verbindlich. Sie stehen nicht zur Disposition der Verwaltung oder der Gerichte; ihr Ablauf ist vielmehr von Amts wegen zu beachten. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, sofern und soweit das einschlägige Recht keine Wiedereinsetzung, Nachsichtgewährung oder sonstige Ausnahme gestattet.

BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, a.a.O.

Falls das einschlägige Recht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in eine solche Frist eröffnet, kann die Gewährung der Wiedereinsetzung demzufolge nur dann Bindungswirkung entfalten, wenn - anders als hier - ihre formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt sind. Da die Ausschlusswirkung den Verlust einer gesetzlich begründeten Rechtsposition bedeutet und dadurch den Adressaten belastet, bedürfen Ausschlussfristen ihrerseits einer ausreichenden Rechtsgrundlage, d.h. sie müssen von der Legislative erlassen werden oder auf einer von ihr erteilten Ermächtigung beruhen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1993 - 6 C 10.92 -, a.a.O.; BayVerfGH, Entscheidung vom 21. November 1985 - Vf. 1 - VII - 84 -, NVwZ 1986, 290 (292); OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2002 - 15 A 527/00 -, ZKF 2002, 233; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 32 Rn. 2; P. Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O.

Ob eine gesetzliche Frist in diesem Sinne als Ausschlussfrist einzuordnen ist, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen Fachrecht. Dabei muss die Rechtsfolge nicht ausdrücklich im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommen; es reicht auch aus, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung ergibt, dass ein verspäteter Antragsteller materiellrechtlich seine Anspruchsberechtigung verlieren soll.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 1996 - 7 C 28.95 -, a.a.O.

Eine solche Konzeption liegt § 1 Abs. 1 VerfVO-GTK zu Grunde. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 3 VerfVO-GTK, wonach Abschlagszahlungen zurückzuverlangen sind, wenn ein Antrag infolge Fristüberschreitung - sofern nicht Wiedereinsetzung nach § 27 SGB X zu gewähren ist - nicht mehr zu berücksichtigen ist. Denn eine solche Rückforderung, deren rechtliche Grundlage letztlich der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist, kommt nur in Betracht, wenn der Empfänger die Leistung ohne Rechtsgrund erhalten und auch kein Recht hat, die Leistung zu behalten. Mithin lässt die Versäumung der Antragsfrist, sofern die Wiedereinsetzungsvoraussetzungen nicht vorliegen, einen bis dahin begründeten Anspruch des Trägers auf Gewährung von Betriebskostenzuschüssen wieder untergehen, und zwar in voller Höhe, nicht etwa nur in Höhe etwaiger Nachforderungen. Hierdurch kennzeichnet der Verordnungsgeber die in § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK normierte Antragsfrist als materiellrechtliche Ausschlussfrist. Die Regelung über die materiellrechtliche Frist ist auch wirksam. Die Verfahrensverordnung findet in § 26 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe d GTK eine ausreichende gesetzliche Ermächtigung. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung sind im Sinne von Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen hinreichend bestimmt; denn Regelungen über Antragsfristen sind in der Verordnungsermächtigung ausdrücklich genannt. Das schließt bei sachgerechter Auslegung Regelungen über Fehlerfolgen bzw. Sanktionen bei Fristversäumung ein. Die Normierung einer materiellen Ausschlussfrist ist auch im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit dieser Regelung. Sie dient legitimen öffentlichen Zwecken. Zum einen wird hierdurch ein straffer Verfahrensablauf innerhalb des Zuschussverfahrens sichergestellt, an dem in genau vorgegebener zeitlicher Reihenfolge mehrere behördliche Instanzen beteiligt sind (vgl. §§ 2 bis 4 VerfVO- GTK). Zum anderen stellt die durchaus strenge Sanktionierung der Fristversäumnis einen angemessenen Ausgleich dazu her, dass der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe durch Gewährung hoher Abschlagszahlungen, die schon nach § 18 Abs. 2 GTK a.F. mindestens 73 % der zu erwartenden Betriebskosten ausmachten, erhebliche Vorleistungen erbringen muss. Die als materielle Frist normierte Antragsfrist ist ein geeignetes Mittel, den durch diese Vorleistung begünstigten Einrichtungsträger mit dem gebotenen Nachdruck auch im Falle einer Überzahlung zur Einreichung der für die endgültige Betriebskostenabrechnung erforderlichen Unterlagen anzuhalten. Die Regelung steht zu den verfolgten Zwecken auch nicht außer Verhältnis, da die rechtsvernichtende Wirkung der Ausschlussfrist wegen des Verweises auf § 27 SGB X bei einer unverschuldeten Fristüberschreitung - anders als sonst bei Ausschlussfristen bzw. materiellrechtlichen Fristen üblich - nicht eintritt. 2. Darüber hinaus scheitert die begehrte Verpflichtung daran, dass der Betrag von 97.240,- DM, auf den sich das Zuschussbegehren bezieht, nicht zu den nach § 16 GTK berücksichtigungsfähigen Betriebskosten zählt. Gemäß § 16 Abs. 1 GTK a.F. setzen sich die nach § 18 GTK a.F. zuschussfähigen Betriebskosten im Sinne dieses Gesetzes aus den angemessenen Personal- und Sachkosten zusammen. Hierbei handelt es sich um Kosten, die zwangsläufig durch den unmittelbaren Betrieb des Kindergartens entstehen; der Höhe nach beschränken diese sich - vorbehaltlich näherer Regelungen in der Betriebskostenverordnung - auf diejenigen Aufwendungen, die nach den Maßstäben der Betriebsaufsicht in personeller und sachlicher Hinsicht nötig sind.

Vgl. Moskal/Foerster, GTK, § 16 Erl. III. 2.

Sachkosten im Sinne des Gesetzes sind u.a. die Aufwendungen des Trägers der Einrichtung für die "Kaltmiete" (§ 16 Abs. 3 GTK a.F.); berücksichtigungsfähig ist nach § 4 Abs. 3 BKVO höchstens die ortsübliche Kaltmiete. Die vom Beklagten als "Kaltmiete" angesehenen Kosten sind nicht schon deshalb bei der Gewährung des Betriebskostenzuschusses außer Betracht zu lassen, weil der Beklagte im maßgeblichen Kalenderjahr 1997 den Betrag - wie der Beklagte im Anschluss an die Ausführungen des Verwaltungsgerichts meint - nicht "aufgewendet" hat. Zwar mag der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GTK ein Begriffsverständnis nahe legen, wonach der Träger nur die Erstattung bereits erbrachter Aufwendungen verlangen könne. Berücksichtigt man jedoch, dass die Finanzierung der Betriebskosten ganz überwiegend - bei "armen Trägern" wie dem Kläger fast vollständig - über staatliche Zuschüsse sichergestellt wird, ist für die Annahme einer den Träger treffenden Pflicht zur Vorfinanzierung kein Raum. Die Einrichtungsträger werden regelmäßig nicht über die erforderlichen Mittel verfügen, um derartige Leistungspflichten zu erfüllen. Es entspricht vielmehr der gesetzgeberischen Konzeption einer im wesentlichen staatlichen Finanzierung von Kindertagesstätten, dass diese ohne die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 GTK a.F. vierteljährlich, nach nunmehr geltender Fassung monatlich und zudem im Voraus (vgl. § 1 Abs. 6 VerfVO-GTK) zu gewährenden Abschlagszahlungen ihre laufenden Verpflichtungen nicht bedienen könnten. Werden dem Träger Abschlagszahlungen zu Unrecht vorenthalten und überbrückt er diese Finanzierungslücke durch Eingehung von Schulden, so wirkt dies - ebenso wie bei anderen sozialrechtlichen Ansprüchen - nicht anspruchsvernichtend.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1994 - 16 A 933/93 -.

Es ist aber ungeachtet dessen weder substanziiert dargelegt noch sonst ersichtlich, dass dem Kläger eine Verpflichtung zur Zahlung einer "Kaltmiete" in Höhe von 97.240,- DM entstanden wäre. Der Begriff der Kaltmiete ist weder im Gesetz noch in der Betriebskostenverordnung näher definiert. Dies legt die Annahme nahe, dass der allgemein gebräuchliche juristische Fachbegriff der Miete hier ohne weiteres im Sinne der bürgerlichrechtlichen Vorschriften zu verstehen ist, mithin eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung bezeichnet. Dieses Verständnis entsprach auch den Vorstellungen des Gesetzgebers; so heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, eine Kaltmiete falle nur bei "angemieteten Objekten" an.

Vgl. LT-Drucks. 11/1640, S. 41.

In Ermangelung einer abweichenden Regelung ist ferner davon auszugehen, dass der Begriff der Kaltmiete entsprechend dem üblichen Sprachgebrauch den Gegenbegriff zur Warmmiete darstellt; nicht zur Kaltmiete, sondern zu den sonstigen Sachkosten zählen folglich die (Miet-) Nebenkosten. Der Kläger behauptet weder die Existenz eines schriftlich noch eines mündlich geschlossenen Mietvertrages. Ein Mietvertrag ist auch nicht durch konkludentes Handeln zustande gekommen. Voraussetzung hierfür wäre ein schlüssiges Verhalten beider Vertragsparteien, das bei sachgerechter Auslegung (vgl. § 133 BGB) mittelbar den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulässt.

Vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 62. Aufl., 2003, Einführung vor § 116 Rn. 6.

Daran fehlt es hier. Da der Kläger das Gebäude der Tagesstätte nebst Außenanlagen zu Beginn des Jahres 1997 bereits seit 14 Jahren unentgeltlich nutzte, lässt die bloße Fortsetzung der Nutzung unter gleichzeitiger Fortführung der sonstigen, insbesondere die Nebenkosten betreffenden Vereinbarungen des Überlassungsvertrages vom 29. November 1982 nicht darauf schließen, dass er nunmehr die Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts eingegangen wäre. Zudem hat er auch gegenüber der Beigeladenen im Zuge der schon im Jahr 1996 aufgenommenen Korrespondenz stets deutlich gemacht, dass er eine Zahlungsverpflichtung nur mit Einverständnis des Beklagten eingehen wollte. Namentlich steht die Weigerung, einen der von der Beigeladenen vorgelegten Vertragsentwürfe zu unterzeichnen, der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses entgegen (vgl. § 146 BGB). Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass es sich bei dem auf dem Vertrag vom 29. November 1982 beruhenden Nutzungsverhältnis - entgegen der im Verwaltungsverfahren geäußerten Einschätzung des Klägers - schon wegen der Unentgeltlichkeit der Nutzung im Rechtssinne nicht um ein Mietverhältnis handelte, so dass ein Anspruch aus stillschweigender Verlängerung eines Mietverhältnisses nach § 545 BGB (bzw. § 568 BGB a.F.) ebenso wenig in Betracht kommt wie ein Anspruch wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache nach § 546a BGB (bzw. § 557 BGB a.F.). Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen, es bestehe ein Anspruch auf Zahlung des Mietzinses, nicht als Behauptung einer (Rechts-) Tatsache, sondern lediglich als - mangels mietvertraglicher Grundlage - unzutreffende rechtliche Würdigung zu qualifizieren. Nach Auffassung des Senats dürfte allerdings die vergleichbare Interessenlage dafür sprechen, in Anknüpfung an den Begriff der Kaltmiete - sei es durch eine erweiternde Auslegung, sei es im Wege einer analogen Anwendung - bei der Betriebskostenerstattung auch solche Aufwendungen zu berücksichtigen, die infolge eines unwirksamen Mietvertrages oder auf Grund anderer an die Nutzung anknüpfender Rechtsgrundlagen entstanden sind. Doch auch wenn man zu Gunsten des Klägers dem Begriff der Kaltmiete im Sinne von § 16 Abs. 3 GTK ein derart erweitertes Verständnis zu Grunde legt und auch solche zivilrechtlichen Ansprüche berücksichtigt, die auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis beruhen, führt dies hier nicht weiter. Ein an die Gebäudenutzung anknüpfender Zahlungsanspruch der Beigeladenen folgt nicht aus den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 ff. BGB), die den bereicherungsrechtlichen Regelungen über Ansprüche auf Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen vorgehen würden.

Vgl. zum Verhältnis zwischen Bereicherungsrecht und der Regelungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: BGH, Urteile vom 26. Februar 1964 - V ZR 105/61 -, BGHZ 41, 157, und vom 29. September 1995 - V ZR 130/94 -, NJW 1996, 52; Sprau, in: Palandt, BGB, Einf. vor § 812 Rn. 14.

Voraussetzung des in den §§ 987, 990 BGB geregelten Anspruches auf Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen ist das Vorliegen einer sog. Vindikationslage, d.h. über die jeweilige Eigenschaft der Beteiligten als Eigentümer bzw. Besitzer (§ 985 BGB) hinaus muss es dem Besitzer an einem Recht zum Besitz fehlen (vgl. § 986 BGB). Ein solches Recht zum Besitz ist schon dann anzunehmen, wenn der Besitzer die Sache mit Zustimmung des Eigentümers in der Erwartung eines künftigen vertraglichen Besitzrechts im Besitz hat. Der infolgedessen rechtmäßige Besitz endet erst mit dem Scheitern des Vertragsschlusses, so dass etwaige Ansprüche auf Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen erst für die Zeit nach dem Scheitern auf der Grundlage der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu beurteilen sind.

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - V ZR 45/94 -, NJW 1995, 2627; Bassenge, in: Palandt, Einf. vor § 987 Rn. 7.

Hiervon ausgehend war der Besitz des Klägers in dem hier interessierenden Zeitraum rechtmäßig. Jedenfalls im gesamten Jahr 1997 gingen sowohl der Kläger als auch die Beigeladene davon aus, dass sich nach Maßgabe der öffentlich- rechtlichen Vorgaben eine einvernehmliche Lösung finden lassen und letztlich ein Vertrag zustande kommen werde. Dies belegen die in jenem Jahr fortdauernden und auch mit der Übersendung des Klageentwurfs im Dezember 1997 noch nicht endgültig gescheiterten Verhandlungen darüber, unter welchen rechtlichen und finanziellen Rahmenbedingungen das Nutzungsverhältnis fortgesetzt werden könnte. Während dieser Zeit hatte der Kläger die Einrichtung nicht unberechtigt in Besitz, weil die Beigeladene ihm im Vorgriff auf das noch ungewisse, aber von beiden Seiten angestrebte Verhandlungsergebnis schon - bzw. weiterhin - deren Nutzung ermöglichte. Da beide Seiten währenddessen stets die Möglichkeit im Blick hatten, dass ein Mietvertrag letztlich nicht zustande kommen würde, die Beigeladene dem Kläger aber gleichwohl die weitere Nutzung der Einrichtung eröffnete, kam damit ein der Leihe ähnliches Nutzungsverhältnis zustande.

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - V ZR 45/94 -, a.a.O.

Da Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auf Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen nicht bestehen, sind im vorliegenden Fall grundsätzlich bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht zu ziehen. Doch auch die Voraussetzungen derartiger Ansprüche sind nicht erfüllt. Auf Grund des - wie dargelegt - hier anzunehmenden leiheähnlichen Nutzungsverhältnisses hat der Kläger die Vorteile aus der Nutzung der Einrichtung nicht im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB ohne Rechtsgrund erlangt. Steht der Beigeladenen nach alledem wegen der Nutzung der Tageseinrichtung im Jahr 1997 kein Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts gegen den Kläger zu, so hat dieser auch keinen Anspruch auf Gewährung eines diesbezüglichen Betriebskostenzuschusses gegen den Beklagten.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen abzusehen, da diese keinen Antrag gestellt und sich dadurch selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.