Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2773/01

G r ü n d e :

Die Klägerin schloss im Mai 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. und im Juni 1997 mit der Beigeladenen zu 1. jeweils eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Telekommunikationsnetze. Dabei vereinbarten sie Entgelte für die Leistungen "Telefonverbindungen in das bzw. aus dem Telefonnetz national der DTAG" (DTAG-B.1 bzw. DTAG-B.2). Diese Leistungen der Klägerin bestehen in dem Aufbau der Verbindung über einen - gesonderten - Signalisierungskanal und bei Zustandekommen der Verbindung in deren Halten über einen sog. Sprach- oder Nutzkanal sowie bei nicht zustande gekommener Verbindung aus der Angabe des Grundes hierfür durch die Signalisierungstöne "Klingeln" und "Besetzt". Ferner enthalten die Vereinbarungen Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von Interconnection-Anschlüssen u.a. in den Ausführungen "Customer Sited" und "Physical Co-Location".

Unter dem 14. Juli 1997 beantragte die Klägerin beim damaligen Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) die Genehmigung dieser Entgelte.

Mit Bescheid vom 12. September 1997 lehnte das BMPT den Antrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV ab, weil die Klägerin die in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt habe, die Kostenunterlagen über Verbindungen und Anschlüsse sowie über neutrale Aufwendungen in Form von Altlasten unzureichend seien und das geltend gemachte Anschlussdefizit von über 7,5 Mio. DM in Ermangelung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV nicht berücksichtigt werden könne.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die vereinbarten Entgelte für die Leistungen DTAG-B.1 und DTAG-B.2 seien weder nach § 25 Abs. 1 TKG noch nach § 39 TKG genehmigungspflichtig. Falls eine Genehmigung erforderlich sei, habe sie darauf einen Anspruch und habe ihr Genehmigungsantrag nicht wegen unvollständiger Kostenunterlagen abgelehnt werden dürfen. Es fehle bereits an einer Unvollständigkeit i.S.d. § 2 Abs. 3 TEntgV. Das BMPT als Regulierungsbehörde verwechsele die Vollständigkeit mit der bloßen Nachvollziehbarkeit bzw. Prüffähigkeit der Unterlagen und überspanne die Mitwirkungslast des Genehmigungsantragstellers. Außerdem habe das BMPT sie unter Verletzung des § 25 VwVfG nicht auf die angebliche Unvollständigkeit hingewiesen und ihr keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben. Schließlich sei die Ablehnung ermessensfehlerhaft. Ihre Begründung offenbare einen Ermessensausfall. Das BMPT habe angesichts des Umstands, dass es mit Bescheid vom selben Tage im Wege der Zusammenschaltungsanordnung ein Entgelt für die betreffenden Leistungen auf der Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 3 Abs. 3 TEntgV festgesetzt habe, nicht gleichzeitig ihren Entgeltgenehmigungsantrag wegen unvollständiger Kostenunterlagen ablehnen dürfen. Darüber hinaus sei das BMPT verpflichtet gewesen, ihren Genehmigungsantrag auf der Grundlage der vorgelegten Kostennachweise und der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung zu entsprechen. Sie sehe sich derzeit an der Begründung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte anhand der vorgelegten Kostennachweise gehindert, weil diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten und das Gericht ein sog. in camera-Verfahren entsprechend der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung verweigere. Sie beschränke sich daher auf die Begründung der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit des Anschlussdefizits in den Verbindungsleistungsentgelten DTAG- B.1 und DTAG-B.2.

Die Klägerin hat beantragt,

1.a) festzustellen, dass die Entgelte für die Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und DTAG- B.2 nicht der Genehmigungspflicht unterliegen,

1.b) hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des BMPT vom 12. September 1997 zu verpflichten, ihr - der Klägerin - die mit Schreiben vom 14. Juli 1997 beantragte Genehmigung von Entgelten für die Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und DTAG- B.2 zu erteilen,

2.) die Beklagte unter teilweise Aufhebung des Bescheides des BMPT vom 12. September 1997 zu verpflichten, ihr - der Klägerin - die mit Schreiben vom 14. Juli 1997 beantragte Genehmigung von Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Interconnection-Anschlüssen in den Ausführungen "Customer Sited" und "Physical Co-Location" zu erteilen,

3.) hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihren - der Klägerin - Antrag vom 14. Juli 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei teilweise unzulässig. Der Verpflichtungsklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin habe auf einfacherem Wege eine Entgeltgenehmigung erlangen können, indem sie die hinreichende Zeit und Gelegenheit nach Ablehnung des Entgeltantrages für einen neuen, den mehrfachen Aufforderungen des BMPT entsprechenden Antrag nebst ausreichenden Unterlagen genutzt hätte. Im Übrigen sei durch den späteren Genehmigungsbescheid vom 30. Dezember 1997 für Interconnection- Anschlussentgelte für den Zeitraum vom 1. Januar bis 3. März 1998 Erledigung eingetreten.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Entgelte DTAG-B.1 und DTAG-B.2 unterlägen der Genehmigungspflicht, weil § 39 TKG nach seinem Sinn und Zweck Entgelte nicht nur für die Herstellung eines besonderen Zugangs, sondern auch für die über diesen Zugang erbrachten Verbindungsleistungen erfasse. Die vorgelegten Kostenunterlagen seien unvollständig i.S.d. § 2 Abs. 3 TEntgV. Dies beurteile sich auch an qualitativen Anforderungen, weil die für eine Entgeltgenehmigung erforderliche Prüfung bei, wie hier, zwar quantitativ vollständigen, aber aussagelosen Unterlagen nicht möglich sei. Die darauf gestützte ablehnende Entscheidung sei nicht ermessensfehlerhaft. Es habe sich bei dem Antrag vom 14. Juli 1997 um den ersten Entgeltregulierungsantrag überhaupt gehandelt und die vereinbarten Verbindungsleistungen hätten erst ab der Öffnung des Telekommunikationsmarktes - 1. Januar 1998 - erbracht werden dürfen. Das BMPT sei Ermessen ausübend davon ausgegangen, dass die Klägerin bis zur Marktöffnung ausreichend Zeit zur Stellung eines neuen, den im angegriffenen Bescheid dargelegten Anforderungen genügenden Genehmigungsantrags haben würde. Die Formulierungen der Ablehnungsgründe ergebe hinreichend deutlich, dass der BMPT das eingeräumte Ermessen erkannt und von ihm Gebrauch gemacht habe. Es habe keine Verpflichtung bestanden, anstelle der Ablehnung wegen unvollständiger Kostenunterlagen eine Genehmigung entsprechend der Vorgehensweise im Zusammenschaltungsverfahren mit anderen Wettbewerbern zu erteilen. Das sog. Anschlussdefizit sei nicht berücksichtigungsfähig, weil es auf der rechtlich nicht veranlassten Strategieentscheidung der Klägerin beruhe, einen Ausgleich dieser Kosten nicht durch eine entsprechende Erhöhung der Endkunden-Grundgebühr vorzunehmen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladene zu 2. ist dem Vorbringen der Beklagten beigetreten.

Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, den Bescheid des BMPT vom 12. September 1997 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen führen die Klägerin und die Beklagte die vom Senat zugelassene Berufung, die sie rechtzeitig begründet haben.

Die Klägerin trägt vertiefend vor: Die Genehmigungsablehnung sei zumindest ermessensfehlerhaft. Soweit die Beklagte in einem parallelen Verfahren - wenn auch auf der falschen Rechtsgrundlage des § 37 TKG - zu einer materiellen Entscheidung über die Entgelthöhe in der Lage gewesen sei, hätte sie auch im vorliegenden Antragsverfahren zumindest eine Genehmigung für ein Entgelt in dieser Höhe erteilen müssen. Könne einem Entgeltgenehmigungsantrag trotz unzulänglicher Kostennachweise auf Grund anderweitiger Erkenntnisse der Regulierungsbehörde ggfls. teilweise entsprochen werden, sei das Ermessen aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine dahingehende Sachentscheidung reduziert. Wenn hierfür auch eine bloß theoretische Möglichkeit der Entgeltermittlung per Vergleichsmarktbetrachtung noch nicht ausreiche, so sei das doch der Fall bei einer realistischen Möglichkeit wie hier, wo die Beklagte in einem parallelen Zusammenschaltungsverfahren bei gleichen Nachweisen und Erkenntnissen bereits eine ergänzende Vergleichsmarktbetrachtung erfolgreich durchgeführt und zur Grundlage der Anordnung der gleichen Maßstäben unterliegenden Verbindungsleistungsentgelten DTAG B.1 und B.2 per Bescheid vom selben Tage gemacht habe. Unabhängig von der Frage der Vollständigkeit ihrer vorgelegten Kostennachweise und der Frage eines Ermessensausfalls bei der Regulierungsbehörde sei deren Ermessen aus § 2 Abs. 3 TEntgV jedenfalls auf eine Nichtanwendbarkeit dieser Ablehnungsmöglichkeit reduziert gewesen. Offen bleiben könne, wann die Regulierungsbehörde eine Vergleichsmarktbetrachtung durchzuführen habe oder davon absehen könne. Die Vergleichsmarktmethode solle eine zusätzliche Prüfungsbasis bieten. Hieran sei das Ermessen auszurichten, so dass das von der Beklagten behauptete Motiv, ihr (der Klägerin) in der gebotenen Deutlichkeit das Defizit der Kostennachweise aufzuzeigen, jedenfalls ermessensmissbräuchlich sei. Lägen der Regulierungsbehörde Vergleichsmarktdaten oder sonstige Erkenntnisse für eine teilweise Entgeltgenehmigung vor, sei eine Genehmigungsablehnung gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV unverhältnismäßig. Im Übrigen belegten die Formulierungen im angefochtenen Bescheid und das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit nicht, dass sie ihr Ermessen überhaupt ausgeübt habe. Selbst bei einer groben Unvollständigkeit der Kostennachweise sei der Gebrauch der Ablehnungsmöglichkeit erwägens- und begründungsbedürftig. Die von der Beklagten nachgeschobene Erwägung, sie habe ein hinreichendes Maß an Planungssicherheit für markteintretende Unternehmen erreichen wollen, greife nicht. Im Gegenteil sei aus diesem Gesichtspunkt gerade eine Sachentscheidung dringlich gewesen.

Die Beklagte habe überdies die vereinbarten Entgelte auf Grund der vorgelegten Kostennachweise auch in beantragter Höhe genehmigen müssen. Das erkennende Gericht könne die geheimhaltungsbedürftigen Nachweise in einem in camera- Verfahren einsehen, um ihr effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Sollte sich das Gericht hieran gehindert und zu einer Beweislastentscheidung veranlasst sehen, träfe die Beweislast die Beklagte. Die vorgelegten Kostenunterlagen seien auch nicht unvollständig gewesen, was sogar ohne Einsicht in die geheimhaltungsbedürftigen Verwaltungsvorgänge feststellbar sei. Die Beklagte habe vielmehr ihre Nachvollziehbarkeit und Prüfungsfähigkeit gerügt. Kostennachweise, die den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprächen, seien vollständig. Könne die Regulierungsbehörde aus ihnen die Entgeltangaben nicht auf ihre Richtigkeit prüfen und habe sie weiteren Informationsbedarf, habe sie von Amts wegen (§ 24 VwVfG) zu ermitteln, ggf. durch Einholen von Erläuterungen und Informationen des antragstellenden Unternehmens. Sachlich-inhaltliche Bedenken bezüglich der Kostennachweise könnten sich auf den Entscheidungsinhalt auswirken, rechtfertigten jedoch keine Ablehnung nach § 2 Abs. 3 TEntgV. So rüge der angefochtene Bescheid in zwei beispielhaft dargestellten Punkten das Fehlen von erläuternden Angaben - zu Überleitungen, Schätzungen erwarteter Verbindungsminuten -, die aber nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV nicht verlangt würden. Streitig sei deshalb im vorliegenden Verfahren nur, ob sie die vom BMPT vermissten Unterlagen habe vorlegen müssen. Insoweit hätte das Verwaltungsgericht keine Beweislastentscheidung bezüglich der Vollständigkeit der Kostennachweise treffen dürfen. Im Übrigen stelle die Beklagte überzogene Anforderungen an die Kostennachweise. Das werde durch ihre Ausführungen zu den Absatzmengen bestätigt, die nicht zutreffend zwischen Nr. 3. und 4. des § 2 Abs. 1 TEntgV differenzierten. Die gravierenden Konsequenzen der Nichteinhaltung der Mitwirkungspflichten des regulierten Unternehmens erlaube ein Mitwirkungsverlangen nur soweit, wie die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung hierfür eine Rechtsgrundlage biete.

Jedenfalls zu einer Genehmigung von Entgeltbeträgen in Höhe der durch Zusammenschaltungsanordnung vom 12. September 1997 festgesetzten Beträge sei die Beklagte zu verpflichten gewesen. Insoweit hätte keine Beweislastentscheidung zu ihren Lasten ergehen dürfen. Denn nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts sei die Beklagte bei unvollständigen oder fehlenden Kostenunterlagen im Rahmen ihres Ermessens zur Genehmigung jedenfalls dieser in einer Vergleichsmarktbetrachtung als rechtens erkannten und von ihr akzeptierten Entgeltteilbeträge verpflichtet gewesen. Darüber hinaus sei sie zur Entgeltgenehmigung auch in Höhe der Differenz zwischen der von ihr beantragten Entgelthöhe und dem Anordnungsbetrag vom 12. September 1997 zu verpflichten gewesen. Das angefochtene Urteil sei deshalb entgegen der Ansicht der Beklagten hinter ihrem Klagebegehren zurückgeblieben; es verbessere ihre Rechtsposition auch bei der nur isolierten Aufhebung des angefochtenen Bescheids vom 12. September 1997. Trotz der vom Verwaltungsgericht zu Unrecht getroffenen Beweislastentscheidung sei das erstinstanzliche Ergebnis bezüglich der Aufhebung des angefochtenen Bescheids zutreffend und verletze sie (die Klägerin) nicht in ihren Rechten. Jedenfalls verbleibe es bei der Beweislast der Beklagten für die Unvollständigkeit der Kostennachweise, die auch nicht der Mitwirkungs- und Vorlagepflicht des regulierten Unternehmens im Verwaltungsverfahren folge.

Hinsichtlich ihres Verpflichtungsbegehrens habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht ein in camera- Verfahren nicht in Betracht gezogen und eine Beweislastentscheidung gegen sie getroffen. Das erkennende Gericht habe aus Gründen des Geheimnisschutzes und des effektiven Rechtsschutzes eine Einsichtnahme des Gerichts der Hauptsache in geheimhaltungsbedürftige Verwaltungsvorgänge und Akteninhalte für zulässig gehalten. Dem stehe auch der Wortlaut des § 99 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Auch wenn eine Akteneinsicht in camera durch das Hauptsachegericht für unzulässig gehalten werde, sei eine Beweislastentscheidung nicht zulässig gewesen, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Beweismöglichkeiten der Inhaltsauskunft durch den Leiter der obersten Aufsichtsbehörde bzw. dessen Stellvertreter oder der Einschaltung eines Beweismittlers nicht ausgeschöpft worden seien.

Die allgemeine Regel, dass jede Partei die Beweislast für die ihr günstigen Voraussetzungen trage, gelte beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht für das Vorliegen von Versagungsgründen. Die materielle Beweislast der Regulierungsbehörde ergebe sich aus § 27 Abs. 3 TKG und § 2 Abs. 3 TEntgV. Das gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zahlungspflichtigen sich zu dem Entgelt verpflichtet hätten und eine Rechtsvernichtende oder hindernde Einrede gegen eine so begründete Verpflichtung von dem Zahlungspflichtigen zu beweisen sei. Auch entspreche es der Billigkeit, den Zahlungspflichtigen an seinem Versprechen zur Zahlung eines bestimmten Entgelts festzuhalten. Wenn aber im Verhältnis zum Kunden diesen die materielle Beweislast treffe, müsse das auch im Verhältnis zur Beklagten durchschlagen. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 37/33/EG vom 30. Juni 1997 betreffe nur das Genehmigungsverfahren vor der Regulierungsbehörde, nicht aber das gerichtliche Verfahren. Auch die Unzumutbarkeit für sie, andernfalls sich gerichtlichen Rechtsschutz durch Offenlegung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erkaufen zu müssen, erfordere eine Umkehr der allgemeinen Beweislastregel. Wenn die Beklagte den im Erlaubnisvorbehalt liegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG durch Genehmigungsversagung aufrecht erhalte, trage sie für diesen Grundrechtseingriff die materielle Beweislast. Andernfalls könne die Regulierungsbehörde folgenlos behaupten, die Genehmigungsunterlagen seien unvollständig. Die Regulierungsbehörde habe gerade ihre (der Klägerin) Beweisnot mitzuverantworten, indem sie sie nicht rechtzeitig auf die Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen hingewiesen und so keine Möglichkeit zur Ausräumung von Unklarheiten ohne Geheimnisoffenbarung gegeben habe. Die materielle Gerechtigkeit verlange deshalb eine Beweisbelastung der Regulierungsbehörde. Zudem verlange die Billigkeit, die Verpflichtungsklage nicht daran scheitern zu lassen, dass die Beigeladene zu 2.) auf Einsicht in die Geheimnis enthaltenden Verwaltungsvorgänge nicht verbindlich verzichtet habe. Angesichts ihrer Erkenntnisse aus den vorgelegten Kostenunterlagen habe die Beklagte auch im Rahmen einer Beweislastentscheidung zur Neubescheidung verpflichtet werden müssen.

Die Klägerin beantragt unter Rücknahme ihres Klageantrages zu 1.a) sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den erstinstanzlichen Klageanträgen 1.b), 2.) und 3.) zu erkennen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Sie habe den Genehmigungsantrag der Klägerin zu Recht wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen abgelehnt. Die vorzulegenden Nachweise hätten den Anforderungen der Rechtsprechung, wonach sie der Regulierungsbehörde sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht eine Entscheidung über den Genehmigungsantrag ermöglichen müssten, nicht genügt. Entgegen der Behauptung der Klägerin sei die - nicht angegebene - Absatzmenge unter dem Aspekt der prognostizierten Einsatzmenge ein essentieller Eingangsparameter der Kostenrechnung nach § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 TEntgV. Ihre Anforderungen an die Kostennachweise seien nicht überzogen, weil ihr eine Prüfung der Nachweise nur bei wenigstens angegebenen Quellen möglich sei, woran es vorliegend auch nach einem Gutachten einer Wirtschaftsprüfergesellschaft gefehlt habe.

Ein Ermessensausfall sei angesichts der Hinweise im angefochtenen Bescheid nicht feststellbar. Allein schon die grobe Unvollständigkeit der Kostennachweise habe die Ermessensentscheidung gerechtfertigt. Sie habe es für zielführender gehalten, die Klägerin in einem Ablehnungsbescheid dezidiert die Anforderungen an die Nachweisführung und einen prüffähigen Genehmigungsantrag aufzuzeigen. Zu einem langwierigen Dialog über Nachbesserung von Antragsunterlagen habe sie sich angesichts der kurzen Entscheidungsfrist außer Stande gesehen. Anders als in anderen Rechtsgebieten verlangten das Gesetz und die Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung eine weitreichende Mitwirkungs- und Darlegungspflicht des antragstellenden Unternehmens. Sie habe der Klägerin die Möglichkeit eröffnen wollen, noch vor Öffnung des Marktes einen Genehmigungsantrag mit ausreichenden Kos-tennachweisen zu stellen und eine rasche, ausführlich begründete Entscheidung getroffen, die deshalb dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werde. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts sei die Regulierungsbehörde nicht verpflichtet, bei nicht hinreichenden Kostennachweisen auf das Vergleichsmarktverfahren zurückzugreifen. Sie habe daher aus den dargelegten Gründen von dieser Methode absehen dürfen.

Mit der bloßen Aufhebung des angefochtenen Bescheids vom 12. September 1997 auf die Verpflichtungsklage habe das Verwaltungsgericht gegen § 88 VwGO verstoßen. Das unselbstständige Anfechtungsbegehren hätte bei erfolglosem Verpflichtungsbegehren abgewiesen werden müssen. Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an einer isolierten Aufhebung es Ablehnungsbescheids bestehe nicht.

Das Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht eine Beweislastentscheidung getroffen. Streitig sei nicht die Frage, welche Kostenunterlagen vorgelegt und welche Informationen darin enthalten seien, sondern welche Anforderungen nach § 2 TEntgV an die Kostenunterlagen zu stellen seien, also eine Rechtsfrage. Auch für die Überprüfung der Ermessensbetätigung sei eine Kenntnis der Verwaltungsvorgänge nicht erforderlich. Das Verwaltungsgericht hätte entscheiden müssen, ob die unstreitig fehlenden Nachweise die Ablehnung des Genehmigungsantrages gerechtfertigt hätten.

Unabhängig davon habe die Beweislast für die tatsächlichen Gründe der Ablehnung nicht bei ihr, sondern bei der Klägerin gelegen. Diese wolle günstige Rechtsfolgen aus den anspruchsbegründenden Tatsachen für sich herleiten und sei deshalb, soweit das materielle Recht, wie hier, nichts anders vorschreibe, mit dem Beweis belastet. Eine Beweislastumkehr sei nicht deshalb eingetreten, weil die Ablehnung auf § 2 Abs. 3 TEntgV gestützt sei. Ihre Entscheidung sei quasi die Kehrseite dessen, dass die Klägerin die anspruchsbegründenden Voraussetzungen der begehrten Begünstigung nicht erbracht habe. Die von der Klägerin angezogenen Beweislastgrundsätze beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt seien auf die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht übertragbar. Dem stehe schon die Mehrpoligkeit des Verhältnisses betreffend das Entgelt entgegen. So könnte etwa eine Beweislast der Regulierungsbehörde für das Nichtvorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen zur Zuerkennung von Entgelten führen, die zu Lasten der Wettbewerber nicht dem Maßstab des § 24 TKG entsprächen. Ob eine Tatsache rechtsbegründend oder rechtsbehindernd und dem entsprechend die Beweislast auszurichten sei, könne nicht allein von der Fassung der jeweiligen Vorschrift abhängen, sondern müsse nach ihrem Zweck im Rahmen der Gesamtheit der zugehörigen Rechtsvorschriften beantwortet werden. Hierbei sei maßgebend die Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostennachweisen gemäß § 2 TEntgV, die eine Prüfung des Entgelts am Maßstab des § 24 TKG in der kurzen Entscheidungsfrist ermöglichen solle, und die Konkretisierung des Umfangs der Amtsermittlungspflicht im Sinne der Herstellung von Waffengleichheit in Beziehung auf die Mitwirkungspflicht des antragstellenden Unternehmens. Die Herausstellung der Entscheidungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 3 TEntgV solle daher die rechtliche Stellung der Regulierungsbehörde stärken und nicht im Wege der Beweislastverlagerung schwächen mit der Folge, dass trotz dieser Möglichkeit die Vorlage ausreichender Kostennachweise Voraussetzung der Entgeltgenehmigung bleibe und das regulierte Unternehmen hierfür beweispflichtig sei. Wollte man überhaupt die Klärung von Tatsachenfragen für entscheidungserheblich halten, hätte das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht die entscheidungserheblichen Fragen identifizieren und etwa die Klägerin und die Beklagte zur Beschreibung der Streitpunkte ohne Nennung konkreter Zahlen auffordern können. Die - zwischenzeitlich erfolgte - berechtigte Verweigerung der Vorlage der Geheimnisse enthaltenden Verwaltungsvorgänge könne im gerichtlichen Verfahren nicht zu Lasten der Behörde berücksichtigt werden.

Die Beklagte trägt ferner in Erwiderung zur Berufung der Klägerin vor: Die Klägerin sei im Entgeltregulierungsverfahren nicht zur bloßen Mitteilung von Kalkulationsgrößen, sondern auch zur Herleitung dieser Zahlen verpflichtet, damit die Regulierungsbehörde ihrem Prüfungsauftrag nachkommen könne. Im Falle unzureichender Kostenunterlagen sei nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts ihre Reaktion nicht vorgeschrieben, also ihr Ermessen nicht auf Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung reduziert. Selbst wenn das der Fall sei, sei die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten betroffen, weil eine Verpflichtung zur Entgeltprüfung nach der Vergleichsmarktmethode nur dem Schutz der Wettbewerber diene. Mit einer Verpflichtung zur Durchführung einer Vergleichsmarktuntersuchung bei unvollständigen Kostenunterlagen würde dem regulierten Unternehmen ein Wahlrecht hinsichtlich der Datengrundlage eingeräumt und könnten sich gegebenenfalls höhere Entgelte ergeben als auf Grundlage der Kostennachweise. Die Klägerin habe die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte im Rechtsstreit nicht begründet; sie habe nur zur Berücksichtigung des Anschlussdefizits Stellung genommen. Die behauptete Vereinbarkeit der beantragten Entgelte mit dem Maßstab des § 24 TKG sei einem Tatsachenbeweis zugänglich. Bezüglich der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte sei der Klägerin nach den allgemeinen Beweislastregeln und nach Art. 7 Abs. 2 Satz 2 Zusammenschaltungsrichtlinie 37/33/EG zu Recht die Beweislast auferlegt worden; eine Entscheidung auf der Grundlage eines in camera-Verfahrens des Gerichts sei nach der Neufassung des § 99 Abs. 2 VwGO nicht zulässig und die von der Klägerin angedachten Möglichkeiten zur Beendigung ihrer Beweisnot seien weder zulässig noch angemessen. Bei der Entgeltgenehmigung handele es sich auch nicht um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im herkömmlichen Sinne. Selbst wenn man ein solches annähme, würde die Klägerin durch Nichtvorlage der Kostennachweise ihre prozessualen Mitwirkungspflichten verletzen, was im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen sei. Die materielle Gerechtigkeit fordere keine Umkehr der Beweislast. Zivilrechtliche Beweislasterwägungen griffen nicht, weil der Wettbewerber in einer geschwächten Position stehe und die Entgeltvereinbarung in Kenntnis der gesetzlichen Überprüfung treffe sowie die zu beweisenden Tatsachen in der Sphäre der Klägerin lägen. Das Dilemma der Klägerin, entweder ihre Geheimnisse zu offenbaren oder auf den Nachweis der anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu verzichten, könne nicht zu ihren Gunsten gelöst werden, ohne die Entgeltregulierung ins Leere laufen zu lassen. Eine Beweislastentscheidung zu Lasten der Regulierungsbehörde würde zur Stattgabe eines jeden Entgeltantrages durch die Regulierungsbehörde oder zu deren entsprechender Verpflichtung führen und ginge zu Lasten der Wettbewerber, die von den Regulierungsvorschriften gerade geschützt werden sollten. Der Gesetzgeber habe bewusst dem regulierten Unternehmen das Risiko der Nichterweislichkeit der Maßstabsgerechtigkeit der von ihm beantragten Entgelte auferlegt. Sei der Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin zu Recht abgelehnt, komme auch eine Verpflichtung zur Neubescheidung nicht in Betracht.

Die Beigeladene zu 1.) hat keine Stellung genommen. Die Beigeladene zu 2.) tritt, ohne einen Antrag zu stellen, dem Vorbringen der Beklagten bei.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 bis 5) Bezug genommen.

II.

A. Soweit die Klägerin den Klageantrag zu1.a) zurückgenommen hat, wird das Verfahren nach Zustimmung der Beklagten eingestellt (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO); das diesen Klageantrag betreffende erstinstanzliche Urteil ist insoweit - deklaratorisch - für wirkungslos zu erklären (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Der Senat entscheidet über die Berufungen der Klägerin und der Beklagten im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er diese einstimmig für teilweise begründet und für teilweise unbegründet sowie eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden. Dass die Beklagte eine mündliche Verhandlung für erforderlich hält, weil die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden ist, bindet den Senat nicht. Die seinerzeitige Einschätzung der Bedeutung der Rechtssache schließt, wenn sie - wie hier - ausgeschrieben ist, eine Entscheidung im Beschlusswege nicht aus; eine grundsätzliche Klärung kann dann auch durch Beschluss erfolgen.

B. Die Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zwar zu Recht die Verpflichtungsanträge zu 1.b) und 2.) abgewiesen, zu Unrecht aber auch das Neubescheidungsbegehren gem. Klageantrag 3.) abgewiesen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil zu ändern.

1. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1.b) die Verpflichtung der Beklagten verfolgt, ihr die mit Schreiben vom 14. Juli 1997 beantragte Genehmigung der Entgelte für Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und DTAG-B.2 zu erteilen, ist die Klage unbegründet.

Die genannten Verbindungsentgelte unterfallen der Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG. Die Regulierungsbehörde genehmigt nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Dem entspricht, wie schon im Umkehrschluss aus § 27 Abs. 3 TKG folgt, ein Anspruch des regulierten Unternehmens auf Genehmigung der beantragten Entgelte, wenn die hierfür gesetzten Voraussetzungen gegeben sind. Maßstab für die Genehmigungsfähigkeit von § 25 Abs. 1 TKG unterfallenden Entgelten sind ausgehend vom Wortlaut des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG und trotz der Bezugnahme auf § 24 Abs. 2 Nrn 1, 2 u. 3 TKG in § 27 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 3 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 TKG). Eine Unvereinbarkeit eines Entgelts mit den Verboten des § 24 Abs. 2 TKG setzt nach der Rechtsprechung des Senats

vgl. hierzu Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -

eine ungerechtfertigte Abweichung von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung voraus, so dass Letztere den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab bilden. Das wird sinngemäß bestätigt durch den - salvatorischen - letzten Versagungsgrund des fehlenden Einklangs mit dem Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften in § 27 Abs. 3 TKG, nämlich dem fehlenden Einklang mit dem Maßstab des § 24 TKG und dem diesen wiederholenden § 3 Abs. 1 TEntgV.

Nach § 27 Abs. 4 Satz 1 u. 2 TKG regelt eine Verordnung u. a. die Genehmigungsarten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG näher, die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere die vom Lizenznehmer - regulierten Unternehmen - vorzulegenden Unterlagen sowie die Ausgestaltung der von ihm durchzuführenden Kostenrechnung. Nach der dazu ergangenen Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, gegen deren Regelungen keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, hat der die Genehmigung eines Entgelts nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG beantragende Unternehmer die in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV im Einzelnen angeführten Unterlagen und Kostennachweise mit dem Genehmigungsantrag vorzulegen. Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV prüft die Regulierungsbehörde die so beantragten Entgelte am vorgeschriebenen Maßstab. Gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV kann sie den Entgeltantrag ablehnen, wenn die vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig vorgelegt werden. Hieraus folgt die Vorstellung des Gesetzgebers und des Verordnungsgebers, dass der regulierte Antragsteller im Ausgangspunkt den beanspruchten Preis durch die vorzulegenden Unterlagen zu rechtfertigen und auf seine Maßstabsgerechtigkeit zu belegen hat und deshalb die dies ermöglichenden Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV im Grundsatz anspruchsbegründend sind. Legt er sie im Verfahren nicht vor, besteht im Grundsatz kein Anspruch auf Genehmigung des Entgelts in bezifferter Höhe. Ob und wann im Einzelfall ein Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts in niedrigerer als in beantragter Höhe (Teilentgelt) bestehen kann, kann hier offen bleiben. Denn der Senat interpretiert das Klagebegehren zu 1.b) dahin, dass es auf Genehmigung des Entgelts in der vollen bezifferten Höhe gerichtet ist. Einen Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines Teilentgelts in Höhe der durch Zusammenschaltungsanordnung der Beklagten getroffenen Entgeltfestsetzung vom selben Tage hat die Klägerin jedenfalls nicht formuliert, so dass ihr dahingehendes Vorbringen und evtl. Begehren nur im Rahmen des Klagebegehrens zu 3.) Berücksichtigung finden kann.

Der dargestellten Rechtslage für das Verwaltungsverfahren entspricht diejenige im gerichtlichen Verfahren. D.h. der klageweise verfolgte Genehmigungsantrag ist nur dann begründet, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren die nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV geforderten Unterlagen vorgelegt hat und anhand dieser die Vereinbarkeit der beanspruchten Entgelte mit dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG nachgewiesen ist.

Der Senat geht davon aus, dass weder die Klägerin alle nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat noch aus ihnen die Maßstabsgerechtheit der Entgelte DTAG B.1 und B.2 in bezifferter Höhe nachgewiesen werden kann. Die Klägerin behauptet solches, die Beklagte geht nach dem Inhalt des angefochtenen Bescheids vom 12. September 1997 vom Gegenteil aus, wobei offen bleiben kann, ob sie von einer Unvollständigkeit oder einem Fehlen der in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genannten Unterlagen oder von einer mangelnden inhaltlichen Nachweiseignung der vollzählig vorgelegten Unterlagen ausgegangen ist, und hält dies aufrecht. In dieser prozessualen Situation ist dem Senat im Rahmen des Amtsermittlungsprinzips die Feststellung der anspruchsbegründenden Tatsachen für die Genehmigung der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 in bezifferter Höhe nicht möglich. Die auf gerichtliche Anforderung von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sind unvollständig. Sie enthalten die für die Feststellung der anspruchsbegründenden Tatsachen wesentlichen Teile nicht, weil sie schutzbedürftige Geheimnisse der Klägerin oder ggfl. Dritter enthalten und die Klägerin auf ihrem Geheimnisschutz besteht. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2000 erfolgte Beschreibung der nicht offenbarten geheimen Aktenteile bzw. Inhalte ermöglicht jedenfalls nicht die Beurteilung, ob die geheimen Unterlagen einen hinreichenden inhaltlichen Nachweis der Maßstabsgerechtheit der bezifferten Entgelte erbringen. Selbst wenn die von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausreichend gewesen wären oder unter Verwendung ihrer o.a. schriftsätzlichen Beschreibung die Ableitung der Preisermittlung nachvollziehbar und ihre methodische Richtigkeit oder Vertretbarkeit feststellbar wäre - was für den Senat jedoch nicht der Fall ist -, wäre wegen fehlender konkreter Zahlenangaben jedenfalls die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nicht nachvollziehbar. Auf die Frage, ob die Anforderungen der Beklagten an die Kostennachweise überzogen sind und ob die von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen grundsätzlich ausreichend waren, kommt es deshalb nicht an.

Die von der Klägerin vorgeschlagenen Möglichkeiten der Sachverhaltsermittlung durch geheimnisbewahrende, umschreibende Angaben über die nicht vorgelegten bzw. geschwärzten Teile der Verwaltungsvorgänge durch den Behördenleiter oder die obere Aufsichtsbehörde - was im Grunde im vorliegenden Verfahren bereits erfolgt ist - ist ungeeignet, weil sie dem Senat eine Überzeugungsfindung bereits hinsichtlich der inhaltlichen Nachweiseignung der vorgelegten Unterlagen und ferner hinsichtlich der Richtigkeit oder Vertretbarkeit der Preisableitung nicht ermöglichten sowie das für die rechnerische Richtigkeit der Preise unverzichtbare geheime Zahlenmaterial nicht offen legten. Dasselbe gilt für einen sog. Beweismittler. Beide Möglichkeiten erscheinen dem Senat zwar denkbar für eine Überzeugungsfindung bezüglich des - bloßen - Vorliegens von Tatsachen, aber ungeeignet im Falle erforderlicher richterlicher Wertungen anknüpfend an konkrete Nachweise. Abgesehen davon hält der Senat die vorgeschlagenen Möglichkeiten angesichts des Umfangs und der Komplexität des Nachweismaterials in telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren für unpraktikabel und für alle Beteiligten unzumutbar.

Sind im Rahmen der Amtsermittlung die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht feststellbar, ist es Sache der Klägerin, diese darzulegen und nachzuweisen. Das ergibt sich zum einen aus den oben dargestellten materiell-rechtlichen Vorschriften sowie aus der allgemeinen prozessrechtlichen Regel, nach der diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast trägt, die sich auf ihr günstige anspruchsbegründende Tatsachen beruft. Das prozessuale Verhalten der Klägerin, nämlich dass sie auf Geheimnisschutz zu ihren Gunsten besteht und der Beklagten die Beweislast zuweist, zeigt, dass die Klägerin zu einer entsprechenden Darlegung und zu entsprechendem Beweis nicht bereit ist. In der somit gegebenen "non liquet"-Situation bleibt dem Senat daher keine andere Möglichkeit, als eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen zu treffen.

Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Genehmigung der Entgelte DTAG-B.1 und - B.2 in bezifferter Höhe gemäß Antrag vom 14. Juli 1997 trägt die Klägerin.

Nach der auch im öffentlichen Recht geltenden Grundregel ist die Beweislast, d.h. die Verteilung der Rechtsfolgen einer nicht feststellbaren oder zweifelhaften anspruchsbegründenden Tatsache, aus dem materiellen Recht abzuleiten. Erst wenn das nicht zum Erfolg führt, kann auf den allgemeinen Satz zurückgegriffen werden, dass derjenige, der ein Recht geltend macht, die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen und derjenige, der den nachträglichen Untergang oder die Hemmung des Rechts geltend macht, die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder -hemmenden Tatsachen trägt.

Vgl. hierzu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 108 Rdn. 100 mit umfangreichen Nachweisen der BVerwG-Rspr.

Hier folgt die Beweislast zu Ungunsten der Klägerin als dem antragstellenden Unternehmen bereits unmittelbar aus den Regelungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, zumindest aber aus diesen in Verbindung mit der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG. Die begehrte Genehmigung setzt eine Prüfung der Orientierung des Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung an Hand der vorgelegten Nachweise durch die Regulierungsbehörde voraus (§ 3 Abs. 1 TEntgV). Ohne die Prüfung kann der Antrag auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts keinen Erfolg haben. Liegen die vorzulegenden Nachweise nicht vor, kann eine Prüfung nicht erfolgen und schon deshalb die Genehmigung des Entgelts in begehrter Höhe nicht erteilt werden. Das wird bestätigt durch § 2 Abs. 3 TEntgV, der der Regulierungsbehörde jedenfalls bei Fehlen von notwendigen Unterlagen auf der Rechtsfolgeseite und damit ohne Änderung der grundsätzlichen normativen Rechtsfolgeverteilung auch die Möglichkeit der - vollständigen - Antragsablehnung eröffnet. Die Entgeltregulierungsregelungen des Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung sind ergangen in Umsetzung der Regelungen der genannten Zusammenschaltungsrichtlinie in nationales Recht, was eine Auslegung und Anwendung der nationalen Regelungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts gebietet. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der genannten Richtlinie legt die Beweislast dafür, dass sich die Zusammenschaltungsentgelte - zu denen nach der Rechtsprechung des Senats auch die Verbindungsentgelte zählen - aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrente herleiten, dem die Zusammenschaltung betreibenden Unternehmen auf. Im Lichte dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundposition können die Regelungen des §§ 2 Abs. 1 u. 2, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 3 TEntgV daher nur als eine Konkretisierung der materiell-rechtlichen Lastenverteilung dahin verstanden werden, dass ein beantragtes Entgelt in bezifferter Höhe nicht genehmigt werden kann, d.h. das antragstellende Unternehmen letztlich auch im Rechtsstreit unterliegt, wenn die den Preis stützenden Nachweise nicht vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist für die Erwägung einer Beweislastumkehr wegen eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt oder staatlichen Eingriffs in grundrechtlich geschützte Freiheitsbereiche kein Raum. Die dargelegte materiell-rechtliche Rechtsfolgenverteilung bindet die Geschäftstätigkeit der Klägerin nicht an eine Erlaubnis. Das aus § 29 Abs. 1 TKG folgende und das Grundrecht der Berufsfreiheit berührende Verbot der Anwendung eines nicht genehmigten Entgelts enthält zudem keine Aussage zur Rechtsfolgenverteilung bei nicht feststehenden Genehmigungsvoraussetzungen und lässt die dargestellte bewusst so gewollte normative Rechtsfolgenverteilung unberührt. Die Klägerin hat ihre Geschäftstätigkeit von vornherein "belastet" mit der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG aufgenommen, d.h. zu ihrem Berufsbild gehört die Genehmigungspflicht für Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG und die Pflicht zum Nachweis der Orientierung der begehrten Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG am Maßstab des § 24 TKG. Daraus folgt, dass vorliegend bereits ein zur Beweislastumkehr führender Fall eines Eingriffs des Staates in einen durch ein Grundrecht geschützten Freiheitsbereich nicht vorliegt.

Ist mithin von der Klägerin nicht nachgewiesen, dass die beantragten Entgelte DTAG B.1 und B.2 in bezifferter Höhe an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind, muss es insoweit in der Berufung bei der Abweisung des Klagebegehrens zu 1.b) verbleiben.

2. Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 2.) die Verpflichtung der Beklagten verfolgt, ihr die mit Schreiben vom 14. Juli 1997 beantragte Genehmigung von Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Interconection-Anschlüssen in den Ausführungen "Customer Sited" und "Physical Co-Location" zu erteilen, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Auch insoweit ist dem Senat eine Prüfung der Orientierung dieser Entgelte an den Kosten der effiziente Leistungsbereitstellung von Amts wegen aus den oben dargestellten Gründen nicht möglich und trägt die Klägerin aus denselben Gründen die Beweislast, so dass es auch insoweit in der Berufung bei der Abweisung des Klagebegehrens zu 2.) verbleibt.

3. Soweit die Klägerin hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihren Antrag vom 14. Juli 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, ist dieses Begehren teilweise begründet, teilweise unbegründet. Dem-entspechend ist das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte zur eingeschränkten Neubescheidung zu verpflichten sowie die Berufung im übrigen zurückzuweisen.

Der Senat interpretiert dieses Klagebegehren dahin, dass es anknüpft an die Klageanträge zu 1.b) und 2. . Die Klagebegründung lässt erkennen, dass der Klägerin an einer Sachentscheidung über die beanspruchten Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 sowie der Anschlussentgelte "Customer Sited" und "Physical Co-Location" gelegen ist. Die "hilfsweise" Anbringung des Klageantrages zu 3. bezieht sich deshalb nicht nur auf den Klageantrag zu 2., sondern auch auf den Klageantrag zu 1.b), womit zugleich feststeht, dass die begehrte Neubescheidung - und damit die deklaratorische Aufhebung des insoweit entgegen stehenden Bescheids - nur die o. g. vier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigungen, nicht aber auch die mit dem angefochtenen Bescheid ebenfalls abgelehnten weiteren Entgeltgenehmigungen betrifft.

a) Das Neubescheidungsbegehren ist begründet, soweit der Genehmigungsantrag die Verbindungsentgelte DTAG-B.1 und -B.2 betrifft.

Die Beklagte hat bezüglich dieses Genehmigungsbegehrens jedenfalls ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnetes Ermessen fehlerhaft ausgeübt und war verpflichtet, jedenfalls Entgelte in Höhe der Entgeltfestsetzung durch Zusammenschaltungsanordnung vom selben Tage zu genehmigen.

Nach den obigen Ausführungen muss der Senat wegen der ihm nicht vollständig vorliegenden, von der Klägerin ihrem Genehmigungsantrag beigefügten oder im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens nachgereichten Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV aus Gründen der Beweislast zu Ungunsten der Klägerin davon ausgehen, dass die Unterlagen auch im Verwaltungsverfahren nicht vollständig vorgelegt waren oder jedenfalls inhaltlich eine Orientierung der beantragten Entgelte an den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung nicht nachwiesen. Ob dann, wenn die in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genannten Unterlagen zwar vorliegen, das vom antragstellenden Unternehmen geltend gemachte Entgelt aber inhaltlich nicht rechtfertigen, aber im Zusammenhang mit weiteren nicht vorgelegten Unterlagen - wie weitergehende Erläuterungen - inhaltlich rechtfertigen könnten, ebenfalls ein Fall nicht vollständig vorliegender Unterlagen angenommen werden kann, mag offen bleiben. Nach der Rechtsprechung des Senats

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -

schreibt das Telekommunikationsgesetz für den Fall unvollständiger Unterlagen eine bestimmte Entscheidung nicht vor; § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnet der Regulierungsbehörde lediglich Ermessen dahin, den Antrag insgesamt abzulehnen. Lässt sich jedoch im Falle des einen oder anderen nicht oder nicht hinreichend nachgewiesene Kostenblocks den vorgelegten Unterlagen entnehmen, dass jedenfalls ein Teil des begehrten Entgelts mit dem Maßstab des § 24 TKG vereinbar ist, verbieten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Interesse des Wettbewerbs die vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags und ist jedenfalls die Genehmigung eines Teilentgelts geboten. Dieser Situation steht eine solche gleich, in der die Regulierungsbehörde aus sonstigen Gründen über Erkenntnisse verfügt, die ihr wenigstens die Beurteilung eines Teils des vom regulierten Unternehmen geltend gemachten Entgelts als gerechtfertigt und die Genehmigung wenigstens eines Teilentgeltes erlauben. Auch in einem solchen Falle ist es unverhältnismäßig und entspricht es nicht dem Interesse des Wettbewerbs, eine Entgeltgenehmigung vollständig zu versagen. Es mag sein, dass die Regulierungsbehörde bei unvollständigen Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV, wie die Beklagte einwendet, nicht in eine Vergleichsmarktbetrachtung eintreten muss. Ist sie aber im Hinblick auf dieselbe Leistung bereits in eine solche Vergleichsmarktbetrachtung eingetreten und auf diese Weise zu mit dem Maßstab des § 24 TKG zu vereinbarenden Entgelten bzw. Teilentgelten für ein und dieselbe Leistung gelangt, muss sie diese Erkenntnisse in allen Entgeltverfahren bezüglich der gleichen Leistungen verwerten. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, dass die Regulierungsbehörde trotz ihrer Kenntnis über die Rechtfertigung eines bestimmten Entgelts oder Teilentgelts für eine Leistung, die Erhebung des gerechtfertigten Preises durch das regulierte Unternehmen - gleichgültig ob durch Festsetzung oder Genehmigung - im einen Falle ermöglicht, im anderen Falle jedoch verhindert. Das BMPT als Regulierungsbehörde war im zeitgleich laufenden von der Firma B. eingeleiteten Zusammenschaltungsverfahren - Az. 223a -, das Gegenstand des Verfahrens OVG NRW 13 A 1618/01 ist, im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung zu einem bestimmten Teilentgelt für die Verbindungsleistungen DTAG- B.1 und -B.2 gelangt. Dass mit der Entscheidung im vorliegenden Verfahren und mit der im parallelen Verfahren unterschiedliche innerbehördliche Dienststellen befasst waren, ist insoweit unerheblich, weil die Regulierungsbehörde als eine Einheit zu sehen ist. Im Übrigen weisen die Verwaltungsvorgänge des zeitgleichen Verfahrens aus, dass beide Dienststellen in Kontakt über die anhängigen Entgeltverfahren standen.

Die Einlassung der Beklagten, die Regulierungsbehörde habe durch eine rasche und detailliert begründete Ablehnung des Genehmigungsantrags die Klägerin zu einem neuen, mit ausreichenden Unterlagen versehenen Antrag veranlassen wollen, rechtfertigt die Nichtgenehmigung eines Teilentgelts nach der Vergleichsmarktmethode nicht. Die Hinweise zu den notwendigen Unterlagen hätten auch im Rahmen der Begründung der Ablehnung der Genehmigung des weitergehenden Entgeltbetrages ergehen können. Ferner zielte die vollständige Genehmigungsablehnung vor dem Hintergrund der - vom Senat allerdings beanstandeten - Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde, dass ein vereinbartes Entgelt ohne Rückwirkung erst ab seiner Genehmigung für erbrachte Leistungen berechnet werden könne, darauf, die Erhebung eines jeglichen Entgelts für Leistungen vor der Entgeltgenehmigung zu vereiteln, was einen nicht unbeträchtlichen Verlust für die Klägerin bedeutete.

Die vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags bezüglich der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 ist deshalb rechtswidrig und schon deshalb diesen Teil betreffend im Ergebnis zu Recht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden. Ob der Regulierungsbehörde auch ein Ermessensausfall unterlaufen ist, kann offen bleiben. Die Beklagte ist verpflichtet, über den Genehmigungsantrag bezüglich der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 unter Vermeidung des dargelegten Ermessensfehlers erneut zu entscheiden mit der Folge, dass zumindest ein Teilentgelt für diese Verbindungsleistungen in Höhe der per Zusammenschaltungsanordnung vom selben Tage im Verfahren Az.: 223a festgesetzten Entgelte zu genehmigen ist.

Allerdings braucht die Beklagte bei der Neubescheidung das Anschlussdefizit ebenso wie im Bescheid vom 12. September 1997 im Zusammenschaltungsverfahren Az.: 223a nicht zu berücksichtigen. Der Senat hat mit Beschluss vom 1. August 2003 - 13 A 1618/01 - ausgeführt, dass das Anschlussdefizit ausgehend von den Regelungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung nicht zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Verbindungsleistung DTAG-B.1 und -B.2 zählt und auch keine neutralen Aufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV darstellet. Hieran hält er fest.

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines Teilentgelts für die Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und -B.2 in Höhe der per Bescheid vom selben Tage im Zusammenschaltungsverfahren Az.: 223 festgesetzten Beträge ist dem Senat nicht möglich. Die Sache ist nicht spruchreif. Denn der Senat ist mangels Vorliegens der vollständigen Verwaltungsvorgänge nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Erkenntnisse der Regulierungsbehörde aus der Vergleichsmarktbetrachtung im genannten parallelen Verfahren in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen der Klägerin im vorliegenden Genehmigungsverfahren möglicherweise noch höhere Entgeltbeträge für die Leistungen DTAG-B.1 und -B.2 rechtfertigen.

b) Soweit die Klägerin die Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags bezüglich der Interconnection-Anschlüsse "Customer Sited" und "Physical Co-Location" begehrt, ist dieses Begehren unbegründet.

Der Senat kann nicht feststellen, dass die vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags nach § 2 Abs. 3 TEntgV bezüglich der o.a. Anschlussentgelte rechtswidrig ist. Wegen nicht vorliegender vollständiger Verwaltungsvorgänge und der oben dargestellten Beweislast gegen die Klägerin muss der Senat davon ausgehen, dass bezüglich der oben genannten Anschlussentgelte die nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntGV notwendigen Unterlagen der Regulierungsbehörde nicht vorgelegt oder nicht hinreichend nachweisfähig waren. Ein Ermessensfehler ist insoweit nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht dargelegt.

C. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht den Ablehnungsbescheid vom 12. September 1997 vollständig aufgehoben; die Aufhebung ist nur gerechtfertigt, soweit die Genehmigung für die Verbindungsleistungsentgelte DTAG-B.1 und -B.2 versagt worden sind. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil - das im Übrigen den Beschluss vom 12. September 1997 auch bezüglich der den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht bildenden Ablehnung weitergehender beantragter Entgelte aufhebt - zu ändern und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückzuweisen.

1. Auf das hilfsweise Neubescheidungsbegehren im Anschluss an die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Klageanträge zu 3. und zu 1. b)) war der Bescheid vom 12. September 1997 insoweit aufzuheben, als er die Versagung der Genehmigung der Entgelte für die Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und -B.2 betrifft. Die diesbezügliche vollständige Genehmigungsablehnung ist wegen eines Ermessensfehlers, wie oben unter B.2 a) dargelegt, rechtswidrig. Insoweit kommt es auf die Frage, ob das Verwaltungsgericht zu Recht die Beweislast für die Vollständigkeit bzw. Unvollständigkeit der Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntGV der Beklagten auferlegt hat, nicht an.

2. Soweit das Neubescheidungsbegehren im Anschluss an die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Klageanträge zu 3. und 2.) die Genehmigung der Anschlussentgelte "Customer Sited" und "Physical Co-Location" betrifft, ist die Klage abzuweisen.

Eine Verpflichtung zur Neubescheidung kommt nur in Betracht, wenn die angefochtene Verwaltungsentscheidung rechtswidrig und aufzuheben ist und hinsichtlich der Verpflichtung der Behörde zur Entscheidung Spruchreife noch nicht vorliegt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Senat kann jedoch bereits eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ablehnungsentscheidung bezüglich der o.a. Anschlussentgelte nicht feststellen. Insbesondere kann er nicht feststellen, ob der diesbezügliche Genehmigungsantrag der Klägerin mit den vollständigen Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntGV versehen war. Nach den obigen Ausführungen trägt die Klägerin die Beweislast sowohl für die Vollständigkeit der zur Genehmigung normativ vorgeschriebenen Unterlagen als auch für deren inhaltliche Nachweiseignung. § 2 Abs. 3 TEntGV führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast, auch wenn die Regulierungsbehörde eine ihre Reaktion stützende, d.h. günstige Tatsache behauptet. Zu einer Beweislastumkehr kann es schon deshalb nicht kommen, weil die Klägerin in der Lage war, die Unrichtigkeit der Behauptung der Beklagten durch Offenlegung ihrer Genehmigungsunterlagen in der Form von Zweitstücken darzulegen. Es wäre zumindest unbillig, der Beklagten die Beweislast für die Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen zuzuweisen, nur weil sie sich auf die Unvollständigkeit beruft und die Unterlagen aus Geheimnisschutzgründen nicht in der dem Genehmigungsantrag beigefügten Form vorlegt, letzteres aber nicht aus Geheimschutzinteressen des Staates, sondern allein weil die Klägerin sie durch ihr Bestehen auf ihrem Geheimnisschutzanspruch zu diesem prozessualen Verhalten zwingt. Der Grund der Nichterweislichkeit der Vollständigkeit der Unterlagen und ihrer inhaltlichen Beweiseignung liegt daher in der Sphäre der Klägerin, was es rechtfertigt, sie auch insoweit nicht von der Beweislast zu befreien. Trägt die Klägerin die Beweislast für die Vollständigkeit und Nachweiseignung der vorzulegenden Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntGV und sind diese nicht festgestellt, muss der Senat vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 TEntGV ausgehen.

Ermessensfehler bei der Entscheidung, von der Ablehnungsmöglichkeit bezüglich der Genehmigung der o.a. Anschlussentgelte Gebrauch zu machen, sind nicht erkennbar. Eine Ermessensreduzierung bis hin zu einer Verpflichtung zur Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht erkennbar. Grundsätzlich reicht dazu die allein theoretische Möglichkeit, eine solche Verfahrensweise für eine sachliche Entscheidung einzuschlagen, nicht aus. Dem Senat liegen keine Hinweise dafür vor, dass der Regulierungsbehörde bereits zur Zeit des Genehmigungsantrages hinreichende Erkenntnisse über die Kosten für Anschlüsse der hier in Rede stehenden Art, die eine akzeptable Vergleichsmarktbetrachtung erlaubt hätten, vorlagen oder kurzfristig hätten eingeholt werden können. Dahingehend ist auch von der Klägerin nichts vorgetragen.

Vgl. zur gleichen Problematik OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO unter Berücksichtigung der Bedeutung der Klage- und Berufungsbegehren der Beteiligten sowie ihres Verhältnisses zueinander, ihre Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.