Oberverwaltungsgericht NRW, 11 A 251/01

T a t b e s t a n d:

Die Beteiligten streiten über die Öffentlichkeit eines Straßenstücks, das in seiner vollen Breite ein Privatgrundstück quert.

Die Klägerin ist die frühere Eigentümerin dieses Grundstücks (Gemarkung P. , Flur 13, Flurstück 80); nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens veräußerte sie es an ihre Tochter, Frau Anette I. -L. . Die Auflassung erfolgte am 28. Dezember 2000, die Eintragung der neuen Eigentümerin sowie eines Wohnungsrechts gemäß § 1093 BGB zugunsten der Klägerin im Grundbuch am 29. Januar 2001.

Die Straße führt zunächst durch die Ortslage von S. , danach u.a. am Gasthof L. und einer Baumschule entlang, bis sie schließlich (etwa nach weiteren 250 m) den streitgegenständlichen, nördlichen Teil des klägerischen Grundstücks quert. Danach führt sie - stets weiter bergauf - in Richtung L 553 durch ein Waldstück und gelangt dann - als einzige weitere Bebauung - zum "Q. T. " mit einem dazu gehörigen Parkplatz. Der Park hatte sich im Jahre 1983 aus einem seit Anfang der 60er Jahre dort bestehenden Hirschgehege entwickelt. Östlich des Q. mündet die Straße in die L 553. Die Straße ist von der Ortslage S. bis zum Beginn des Q. eng und kurvenreich. Sie ist etwa drei bis vier Meter breit und einspurig; ein Begegnungsverkehr ist kaum möglich.

Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ergibt sich in Bezug auf das streitige Straßenstück Folgendes:

Das klägerische Grundstück ist seit 1955 mit einem Wohnhaus bebaut. In dem Erläuterungsbericht zum Bauantrag des Rechtsvorgängers der Klägerin, Herrn Arthur I. -L. , heißt es zur "Lage und Situation": "Das Baugrundstück liegt am südlichen Ortsrand von S. , unmittelbar am Durchgangsweg zum S. -X. -Turm." In den Bauzeichnungen des Architekten ist der streitige, über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenteil eingezeichnet und mit "von S. zum S. -X. -Turm" beschriftet. Nach diesem Plan verfügt das Haus insgesamt über zwei Zufahrten zu diesem Weg. Weiter nördlich ist eine weitere Straße eingezeichnet. Demgegenüber ist das streitige Straßenstück auf der dem Bauantrag beigefügten Flurkarte des Katasteramtes vom 22. Oktober 1954 nur gestrichelt eingezeichnet, während der durchgehend eingezeichnete Weg weiter nördlich verläuft. In der Örtlichkeit ist dieser nördliche Weg jedoch nicht als Straße, sondern nur als nicht ausgebauter Hohlweg vorhanden, der allenfalls zu Fuß begangen werden kann oder mit einem Trecker befahrbar ist.

Unter dem 16. Januar 1961 beantragte der Rechtsvorgänger der Klägerin mit weiteren Anliegern bei der Gemeindeverwaltung P. den Ausbau des Weges "S. - S. -X. -Turm" ab dem Gasthof L. in einer Länge von ca. 800 m. Der Kostenvoranschlag für dieses Projekt belaufe sich auf DM 32.000. Da diese Strecke ca. 50 % Gemeindeweg sei und "ca. 50 % als Interessentenweg (Wirtschaftsweg) angesprochen" werde, seien die Unterzeichner bereit, 20% der Ausbaukosten des Interessentenweges, somit DM 3.200, als Eigenleistung aufzubringen. In der Gemeindevertretung P. wurde dieser Antrag wegen des Finanzierungsvorschlages abgelehnt. Am 26. Januar 1961 beantragten die Interessenten und Anlieger dann bei der Gemeindeverwaltung P. , dass diese den Weg von N. über S. bis zur LIO als Gemeindeweg übernehme. Es würde dadurch eine Durchgangsstraße von X. über N. - S. zur LIO am S. Weg und an der I. straße geschaffen. Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Ausbau gestellt, wobei die Bereitschaft erklärt wurde, sich mit DM 15.000 an den Kosten zu beteiligen. Über den Antrag auf Übernahme des Weges als Gemeindeweg wurde seitens der Gemeinde nicht entschieden. Die Gemeindevertretung P. fasste vielmehr am 18. April 1961 unter dem Tagesordnungspunkt "Finanzierung des Ausbaues von Wirtschaftswegen" den Beschluss, den Wirtschaftsweg von N. nach S. und den Weg von S. zum S. -X. -Turm zu bauen, wenn die Bürger der Dörfer S. und N. einen Kostenanteil für beide Wege von DM 15.000 aufbringen. Es wurde ferner erörtert, dass der Weg zwischen N. und S. - also nicht der hier umstrittene - nach Auffassung des Kreises und des Landschaftsverbandes als Weg überörtlicher Bedeutung anerkannt werden könne, so dass der Wegebau möglicherweise in anderer Weise zu finanzieren sei als bei Wirtschaftswegen, die in die Feldmark führten. Der Rechtsvorgänger der Klägerin verpflichtete sich in der Folgezeit gegenüber der Gemeinde P. "zum Ausbau des Weges von N. nach S. und vom Gasthof L. , S. 800 m in Richtung S. -X. -Turm einen Kostenbeitrag von DM 1.500 zu leisten".

In der Folgezeit fanden bezüglich bzgl. des ersten Teilstücks (N. - S. ) Grundstücks- und Entschädigungsverhandlungen statt.

Unter dem 18. Juli 1961 stellte die Gemeinde P. beim Landkreis P. einen Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für den Wirtschaftswegebau für den Ausbau des Wirtschaftswegs (I. straße ) in S. mit einer Länge von 850 m und einer Ausbaubreite von 3 bis 4 m. Aus dem beigefügten Übersichtsplan ergibt sich, dass dieser Weg auch das über das klägerische Grundstück führende Wegestück erfasste. In dem ebenfalls beigefügten Erläuterungsbericht wird ausgeführt, die Gemeinde beabsichtige, die I. straße in S. "als Wirtschaftsweg" auszubauen.

Mit Bescheid vom 22. August 1961 bewilligte der Landkreis P. einen Zuschuss in Höhe von DM 45.000 und einen Kredit in Höhe von DM 27.000 "aus Landes- und Bundesmitteln für den landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebau" für den Ausbau von zwei Wirtschaftswegen (von N. nach S. - 1.300 m Länge - sowie der I. straße bei S. - 850 m Länge). In dem Bescheid wird ausdrücklich auf die Beachtung der Richtlinien für die Gewährung von Zuschüssen und Krediten zur Förderung des landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebaues im Lande Nordrhein- Westfalen vom 11. Mai 1959 (MBl.NW.S.1321) hingewiesen. Unter der Überschrift "Förderungsfähige Maßnahmen des landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebaus" heisst es (unter 2. Abs. 3) dieser Richtlinien: "Wirtschaftswege, die auch dem allgemeinen Verkehr zwischen Ortschaften dienen, sollen grundsätzlich nicht gefördert werden, insbesondere wenn sie als öffentliche Wege oder Straßen anerkannt oder dem öffentlichen Verkehr förmlich gewidmet sind. Schließen derartige Wege gleichzeitig als Hauptwirtschaftswege die landwirtschaftliche Flur auf, so kann der Regierungspräsident eine dem landwirtschaftlichen Verkehrsinteresse angepasste anteilige Förderung zulassen."

Seit dem 30. Juni 1965 wurde die Straße von X. über N. , S. und Hirschgehege in Richtung L 553 - das über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenstück eingeschlossen - als Gemeindeverbindungsstraße "Oe 81" geführt. Mit öffentlich bekanntgemachter Verfügung vom 7. Juni 1966 stufte der Oberkreisdirektor des Landkreises P. die Straße zu einer Kreisstraße, die zunächst K 4596 und dann K 22 genannt wurde, mit Wirkung zum 1. Juli 1967 auf, da die Straße dem überörtlichen Verkehr diene. Sie werde seit einigen Jahren sehr stark von Fahrzeugen benutzt, die den neu entstandenen Fremdenverkehrspunkt "Hirschgehege" ansteuerten. In der Folgezeit beauftragte der Oberkreisdirektor des Landkreises P. aufgrund eines Beschlusses des Kreisausschusses ein Straßenbauunternehmen mit dem Ausbau der K 4596 von der L 553 bis zum Hirschgehege und einer weiteren Länge von rd. 400 m, der das über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenstück jedoch nicht erfasste. Dieser Ausbau war im Herbst des Jahres 1967 fertiggestellt.

In Fahrtrichtung S. - Q. / L 553 befindet sich im Anschluss an das über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenstück seit Abschluss der Straßenausbauarbeiten im November 1967 das Vorschriftzeichen 250 "Verbot für Fahrzeuge aller Art" mit dem Zusatzschild "Land- und forstwirtschaftlicher Verkehr frei" und in Höhe des Gasthofes L. in der Ortslage S. - wo seit Oktober 1966 dieses Vorschriftszeichen mit dem Zusatzschild aufgestellt war - ein entsprechendes Hinweisschild auf diese Regelung; in der anderen Richtung befindet sich bei Beginn des Waldstücks (nach dem Parkplatz des Q. ) seit September 1967 dieselbe Beschilderung.

In den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts wurde über eine Freigabe des Streckenabschnitts S. - Q. für den Gesamtverkehr diskutiert. Die Bürger sprachen sich in Versammlungen - an denen auch die Klägerin bzw. ihr Rechtsvorgänger teilnahm - gegen diese Freigabe aus, so dass der Bau- und Planungsausschuss der Beklagten im September 1984 beschloss, dass keine Freigabe des Streckenabschnitts der K 22 zwischen S. und Q. für den allgemeinen Straßenverkehr erfolgen werde.

Mit öffentlich bekanntgemachter Verfügung vom 21. Juni 1989 stufte der Regierungspräsident B. die Teilstrecke der Kreisstraße 22 zwischen den Netzknoten 4913 013 (berichtigt durch Bescheid vom 12. Januar 1990 4914 013, BA Heft 1 Blatt 74) und Netzknotenpunkt 4915 002, von Station 2,20 bis 4,890 mit Wirkung vom 1. Januar 1990 zur Gemeindestraße in der Baulast der Beklagten ab. Hintergrund der Abstufungsentscheidung war der Ausbauzustand der Straße als schmaler Wirtschaftsweg, der aus Gründen der Verkehrssicherheit mit den Verbotszeichen 250 "Verbot für Fahrzeuge aller Art" mit Zusatzzeichen 803 "Anlieger frei" versehen war. Eine Freigabe für den uneingeschränkten Fahrzeugverkehr hätte bauliche Maßnahmen wie Fahrbahnverbreiterungen, Beseitigung unübersichtlicher Kurven und Winterdienst bedeutet.

Die von der Beklagten gegen die Abstufungsverfügung nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage gegen den Regierungspräsidenten B. wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 11. Januar 1991 (Az.: 7 K 263/90) abgewiesen. In der Klage hatte die Beklagte auf den in den letzten Jahren stark angestiegenen Zubringerverkehr zum "Q. T. " hingewiesen. Demgegenüber hatte der Regierungspräsident B. geltend gemacht, im Hinblick auf den schlechten Ausbauzustand und den Schutz der Bevölkerung von N. und S. vor dem Durchgangsverkehr zum Q. sei seinerzeit die Sperrung der Kreisstraße 22 erfolgt. Die Strecke stehe folglich nicht mehr dem Durchgangsverkehr zur Verfügung.

Unter dem 8. September 1997 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat um Mitteilung, woraus sich die Öffentlichkeit der über ihr Grundstück führenden Straße ergebe. Daraufhin teilte die Beklagte mit, das Straßenstück sei öffentlich, da es zusammen mit der übrigen Straße vom Regierungspräsidenten B. zur Gemeindestraße abgestuft worden sei. Die Abstufung setze das Bestehen einer öffentlichen Straße voraus. Es folgte ein umfangreicher Schriftverkehr zwischen den Beteiligten.

Die Klägerin hat am 14. Juli 1999 Klage erhoben.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass seit Inkrafttreten des Straßen- und Wegegesetzes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) am 1. Januar 1962 keine förmliche Widmung des streitgegenständlichen Straßenstücks erfolgt sei. Die Straße habe auch bei Inkrafttreten des StrWG NRW nicht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besessen. Da die Straße frühestens in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden sei, finde die Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Anwendung, deren Voraussetzungen aber nicht vorlägen. Es gebe keine Handlungen, aus denen auf eine Widmung geschlossen werden könne. An den Nachweis seien gesteigerte Anforderungen zu stellen, weil die Straße über Privateigentum verlaufe. Eine mögliche tatsächliche Freigabe und Benutzung für den öffentlichen Verkehr begründe nicht die Öffentlichkeit der Straße. Auch die Umstufung beinhalte keine Widmung, da sie eine bestehende öffentliche Straße voraussetze, die hierfür erforderliche Widmung aber nicht ersetze. Die fragliche Straße sei von den Anliegern angelegt worden und sei damals nach dem Erbauer "I. weg " genannt worden. Sie stelle rechtlich betrachtet einen Interessentenweg (Holzabfuhrweg) dar; die Teerdecke sei erst Mitte der 60er Jahre mit Eröffnung des Q. aufgebracht worden.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Gemeindestraße, die vom Ortsteil S. zum Q. führt, soweit sie über ihr Grundstück Gemarkung P. , Flur 13, Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Feststellungsklage sei wegen eines Verstoßes gegen § 43 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bereits unzulässig. Die Klägerin habe ihr Rechtsschutzziel, nämlich die Beendigung der Nutzung des Straßenstückes als öffentliche Verkehrsfläche, mit der allgemeinen Leistungsklage geltend machen müssen. Diese sei aber unbegründet, weil der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch bzw. der Folgenbeseitigungsanspruch bereits verjährt sei. Aber auch die erhobene Feststellungsklage sei unbegründet. Die Straße sei vor Inkrafttreten des StrWG NRW bereits öffentlich gewesen. Die Voraussetzungen der Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts lägen vor. Die Beklagte habe die Straße stillschweigend dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Die Straße sei als Wirtschaftsweg genutzt worden, welcher den Ort S. im öffentlichen Interesse mit der L 553 verbunden habe. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die Wegepolizeibehörde ihre polizeiliche Zuständigkeit für die Straße bestritten habe. Schließlich lasse das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Rechtsvorgänger nur den Schluss zu, dass sie die Nutzung ihres Grundstücksteils als öffentliche Verkehrsfläche geduldet und sich in diese Bestimmung gefügt hätten. Die jahrzehntelange tatsächliche Nutzung des Straßenstücks durch den öffentlichen Verkehr, die der Klägerin und ihren Rechtsvorgängern nicht entgangen sein dürfe, sei ein hinreichendes Indiz für das Vorliegen eines öffentlichen Weges. Es obliege der Klägerin Umstände darzulegen, die die Widmung zugunsten des öffentlichen Verkehrs widerlegen könnten. Dies sei nicht erfolgt.

Der Berichterstatter hat am 7. Juni 2000 einen Orts- und Erörterungstermin durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift vom gleichen Tage verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 30. November 2000 die Klage abgewiesen.

Dem hiergegen von der Klägerin gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 1. Oktober 2002 stattgegeben.

Die Klägerin verweist zur Begründung der Berufung auf die Begründung ihres Zulassungsantrags vom 12. Januar 2001. Dort führt sie aus, da das Straßenstück in ihrem Eigentum stehe, werde nach preußischem Recht vermutet, dass die Fläche nicht öffentlich sei. Für die Feststellung der Öffentlichkeit bedürfe eines überzeugenden, genauen Nachweises der Widmungsvorgänge. Diese Vermutung gelte auch im Hinblick darauf, dass die Straße nur über eine sehr kleine Strecke ihres Grundstücks verlaufe, während sie in ihrem überwiegenden Verlauf im wesentlichen über Flächen verlaufe, die im Eigentum der Beklagten bzw. des Kreises P. stünden. Diese Eigentumsverhältnisse habe die Beklagte bislang im übrigen nicht belegt. Ferner habe es sich bei der Straße - zumindest vom Grundstück der Klägerin bis zum Q. - um einen Interessentenweg gehandelt, der nur einem beschränkten Personenkreis zur Holzabfuhr zur Verfügung gestanden habe und für die Öffentlichkeit nicht zugänglich gewesen sei. Daher sei zumindest dieses Teilstück - unabhängig von den Eigentumsverhältnissen - als nichtöffentlicher Weg zu qualifizieren. Die Vermutung der Nichtöffentlichkeit des Straßenstückes könne weder durch die tatsächlichen Verhältnisse, noch durch die Erschließungsfunktion für das Wohnhaus der Klägerin und auch nicht durch eine Duldung der Wegeführung erschüttert werden. Es sei nicht abschließend geklärt, wer die Unterhaltungspflicht für die Straße bis zum Inkrafttreten des StrWG NRW innegehabt habe. Auch Privatstraßen könne eine Erschließungsfunktion zukommen. Die Klägerin habe die Straße nur als Interessentenweg geduldet, nicht aber eine allgemeine Nutzung durch die Öffentlichkeit. Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2003 führt die Klägerin ergänzend aus, dass das Straßenstück eine Verlängerung des Wirtschaftsweges zwischen Q. und dem öffentlichen Straßennetz in S. sei. Es sei für sich genommen nicht für den öffentlichen Verkehr nutzbar. Das Grundstück sei ferner auch ohne das streitige Straßenstück erschlossen, da es über eine weitere Zufahrt verfüge. Die Klägerin habe sich erst seit den 80er Jahren gegen die Nutzung der Straße zur Wehr gesetzt, da sich von da an das Verkehrsaufkommen unter Missachtung der die Durchfahrt verbietenden Verkehrszeichen verstärkt habe. Dies verdeutlichten von ihr durchgeführte Verkehrszählungen im Juli 1997. Erst seit Oktober 1997 sei ihr bekannt, dass das fragliche Straßenstück nicht förmlich gewidmet sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die Gemeindestraße, die vom Ortsteil S. zum Q. führt, soweit sie über das Grundstück, Gemarkung P. , Flur 13, Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass die Straße nur von wenigen Nutzungsberechtigten zum Holztransport genutzt worden sei. Dagegen spreche, dass die Straße die einzige Verkehrsanbindung des Ortes S. nach Osten an das überörtliche Verkehrsnetz, insbesondere an die heutige L 553, darstelle und dargestellt habe. Es sei ein Indiz für die Widmung, dass die Straße für den öffentlichen Verkehr unentbehrlich sei. Aus einem Flurkartenausschnitt aus dem Jahr 1954 ergebe sich, dass die Beklagte bzw. der Kreis P. eine Wegetrasse in der Regie der öffentlichen Hand hätten schaffen wollen; es sei entsprechend dem Wegeverlauf parzelliert worden und es seien gezielt Grundstücke hinzuerworben oder gezielt nicht veräußert worden. Der Weg sei zu keiner Zeit nur ein Interessentenweg gewesen. Selbst wenn man dies annähme, sei spätestens seit den fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts ein Funktionswandel der Straße eingetreten. Dies ergebe sich aus Kartenmaterial. Dort sei die Straße als "Weg von S. zum S. -X. - Turm" bezeichnet worden, der im Jahr 1932 errichtet worden sei. Das über das klägerische Grundstück verlaufende Wegestück sei willentlich in das öffentliche Wegenetz eingefügt worden, um den Kurvenverlauf insbesondere wegen der Hanglage zu bereinigen. Selbst wenn der Straßenteil von einem Privaten hergestellt worden sei, sei die unselbständige Teilfläche mit Einfügung in den öffentlichen Weg nach preußischem Recht ihrerseits öffentlich geworden, da sämtliche Fortsetzungen des Weges öffentlich seien. Der Weg werde langjährig durch die Allgemeinheit genutzt, was ein Indiz für eine entsprechende Widmung sei. Die Gemeinde P. habe den im Jahr 1961 durchgeführten Ausbau auch des streitigen Straßenstücks als gemeindliche Angelegenheit betrachtet und in den Kontext einer langfristigen überörtlichen Verkehrsplanung eingestellt. Sie habe seinerzeit als Wegeunterhaltungspflichtige und als Wegepolizei gehandelt. Der Rechtsvorgänger der Klägerin, der die Ausbaumaßnahme auch mitfinanziert habe, sei mit der Ausbaumaßnahme, mit der Trassenführung über sein Grundstück und damit auch mit der Nutzung des Weges durch den öffentlichen Verkehr einverstanden gewesen.

Die Berichterstatterin hat am 21. Mai 2003 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift vom gleichen Tage verwiesen.

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet und sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin gemäß § 87a VwGO einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die jeweils vorgelegten und beigezogenen Verwaltungsvorgänge, Karten und sonstigen Unterlagen (Beiakten Hefte 1-12) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin gemäß § 87a VwGO über die Berufung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Berufung hat Erfolg.

I. Die vom Senat zugelassene Berufung ist zulässig.

1. Sie leidet nicht an einem Formmangel.

Nach § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i. d. F. des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) richtet sich die Zulässigkeit der Berufung nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, wenn vor dem 1. Januar 2002 die mündliche Verhandlung, auf die das anzufechtende Urteil ergeht, geschlossen worden ist. Das angegriffene Urteil ist auf Grund mündlicher Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2000 ergangen. Somit gilt § 124a Abs. 3 VwGO i. d. F. des 6. VwGOÄndG vom 1. November 1996 (BGBl. I S. 1626). Nach Abs. 3 Satz 1 dieser Vorschrift ist die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung muss nach Satz 4 dieser Vorschrift einen bestimmten Antrag sowie die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO).

Der innerhalb der Berufungsfrist eingegangene Schriftsatz vom 8. November 2002 genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung. Die Klägerin nimmt zur Begründung der Berufung in zulässiger Weise Bezug auf die Begründung ihres Antrags auf Zulassung der Berufung, denn dieser Antrag genügt seinerseits den Anforderungen an eine Berufungsbegründung.

Vgl. zur Zulässigkeit der Bezugnahme BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1998 - 9 C 6.98 -, BVerwGE 107, 117 (120 f.) sowie Urteil vom 23. April 2001 - 1 C 33.00 -, BVerwGE 114, 155 (157 f.); OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1998 - 10 A 3602/98 -, NVwZ 1999, 208 (209) m.w.N.

2. Die Klägerin bleibt prozessführungsbefugt, obwohl sie das Eigentum am Grundstück verloren und damit insoweit nur noch ein fremdes Recht geltend macht.

Die Veräußerung eines Grundstücks während eines Rechtsstreits über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts an einem Grundstück führt nicht ohne weiteres zum Verlust der Sachbefugnis (§§ 265, 266 ZPO i.V.m. § 173 VwGO). Vielmehr ist der Erwerber nur berechtigt und auf Antrag des Prozessgegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich beim Eigentumsübergang befand, zu übernehmen. Erfolgt - wie hier - keine Prozessübernahme durch den Erwerber, so ist das Verfahren mit den bisherigen Prozessbeteiligten fortzuführen. Die Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf den Erwerber folgt dann aus § 121 Nr. 1 VwGO. Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 26. Januar 1996 - 2 A 9/92 -, NVwZ 1997, 506.

Im Übrigen macht die Klägerin auch (weiterhin) ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend. Denn zeitgleich mit der Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch wurde für sie ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB eingetragen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zum nordrhein-westfälischen Straßenrecht, dass neben dem Eigentümer auch der Besitzer bzw. Anlieger die Feststellung der Öffentlichkeit einer Wegefläche klageweise begehren kann.

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, Urteilsabdruck (UA) S. 9 m.w.N.

II. Die Berufung ist auch begründet.

1. Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage (§ 43 VwGO) ist zulässig.

a) Sowohl die Klägerin als auch ihre Rechtsnachfolgerin haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtöffentlichkeit des streitigen Straßenstücks. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, dass Eigentümer oder Besitzer von Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg streitig ist, die Frage der Öffentlichkeit dieser Wegeparzellen im Wege einer Feststellungsklage klären können.

Zur negativen Feststellungsklage: OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 1953 - IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (35), Urteil vom 16. Juni 1986 - 9 A 877/84 -, UA S. 6 sowie Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 7 und OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 - , UA S. 10 m.w.N. zur positiven Feststellungsklage.

b) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht hier nicht der in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO normierte Subsidiaritätsgrundsatz entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Rückbau des Straßenstücks, ist gegenüber der von der Klägerin erhobenen Feststellungsklage nicht vorrangig. In einem solchen Verfahren wäre die Frage der Öffentlichkeit des streitigen Straßenstücks lediglich eine Vorfrage im Rahmen der Prüfung eines öffentlich- rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, auf die es nicht zwingend ankäme, z.B. weil der Beseitigungsanspruch möglicherweise verwirkt wäre. Nur mit der Feststellungsklage kann die Klägerin die von ihr angestrebte Gesamtbeurteilung des Rechtsverhältnisses erreichen.

OVG NRW, Urteil vom 19. August 1996 - 23 A 2603/95 -, UA S. 9 sowie Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Auflage (2003), § 43 Rdnr. 29 m.w.N.

Auch die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO, gerichtet auf Aufhebung der Umstufungsverfügungen des Oberkreisdirektors des Kreises P. vom 7. Juni 1966 bzw. des Regierungspräsidenten B. vom 21. Juni 1989, steht der Feststellungsklage nicht entgegen. Es kann insoweit offen bleiben, ob eine solche Klage der Klägerin bzw. ihres Rechtsvorgängers im Hinblick auf die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO überhaupt zulässig gewesen wäre. Nach dieser Vorschrift setzt die Anfechtungsklage voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Bei einer Umstufung geht es aber um die Zuordnung einer Straße zu einer anderen Straßengruppe im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 StrWG NRW, so dass zwar die Straßenbaulastträger wegen des mit der Umstufung verbundenen Wechsels der Straßenbaulast, grundsätzlich aber nicht die Anlieger einer Straße klagebefugt sind.

Ausführlich Otte, NWVBl 1996, 41 (45); vgl. auch Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Auflage (1989), § 8 Rdnr. 27 sowie Herber, in: Kodal/ Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap. 9 Rdnrn. 19.3, 19.4. So wurde auch hier der Widerspruch der "Interessengemeinschaft Wegebauprojekt N. -S. " gegen die Aufstufungsverfügung unter Hinweis auf die mangelnde Klagebefugnis als unzulässig zurückgewiesen. In jedem Fall wäre die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO gegenüber der hier erhobenen negativen Feststellungsklage nicht vorrangig. Denn der Erlass einer Umstufungsverfügung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW setzt zwar neben einer Änderung der Verkehrsbedeutung das Vorliegen einer öffentlichen Straße voraus, aber auch in einem solchen Verfahren wäre die Bewertung der Öffentlichkeit des streitigen Straßenstücks nur eine Vorfrage im Hinblick auf das Vorliegen der sonstigen Umstufungsvoraussetzungen. Das Rechtsverhältnis würde also ebenfalls nicht umfassend beurteilt.

c) Die Klägerin hat ihr Klagerecht nicht durch eine gegen Treu und Glauben verstoßende Verzögerung der Klageerhebung prozessual verwirkt. Die Verwirkung der Klagebefugnis setzt einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Diese Möglichkeit muss dem Berechtigten bewusst gewesen sein. Der positiven Kenntnis steht es regelmäßig gleich, wenn der Berechtigte von der ihn belastenden Maßnahme zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm - zum einen - deren Vorliegen hätte aufdrängen müssen und es ihm - zum anderen - möglich und auch zumutbar war, sich über die getroffene Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen. Die Klageerhebung muss gerade deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen, weil der Berechtigte trotz vorhandener Kenntnis oder ihm zuzurechnender Möglichkeit der Kenntnis erst zu einem derart späten Zeitpunkt Klage erhebt, zu dem der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Die betroffene Behörde rechnet dann nicht mehr mit einer Klageerhebung gegen die von ihr getroffene Maßnahme, wenn ein Berechtigter unter Verhältnissen ihr gegenüber untätig bleibt, unter denen jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen hätte.

BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11/99 -, NVwZ 2001, 206 sowie Beschluss vom 31. August 1999 - 3 B 57/99 -, NVwZ-RR 2000, 259 jeweils m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -, BRS 54 Nr. 201.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar war es der Klägerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger seit der Umstufungsentscheidung vom 7. Juni 1966 (Aufstufung der Gemeindeverbindungsstraße Oe 81 zur Kreisstraße, einschließlich des über das klägerische Grundstück verlaufenden Straßenstücks) im Prinzip möglich, eine Feststellungsklage mit dem nunmehr geltend gemachten Begehren zu erheben. Denn nach § 8 des damals geltenden Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Landesstraßengesetz-LStrG- vom 28. November 1961 (GV.NRW S. 305) - setzte eine Umstufung das Vorliegen einer öffentlichen Straße voraus. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war also klar, dass Gemeinde und Kreis von der Öffentlichkeit auch des streitigen Straßenstücks ausgingen. Die Umstufungsentscheidung wurde auch öffentlich - unter Angabe der Rechtsgrundlage - bekanntgemacht, so dass zumindest von einem Kennenmüssen des Rechtsvorgängers der Klägerin auszugehen ist. Dieses müsste sich die Klägerin zurechnen lassen, da es hier um ein grundstücksbezogenes Recht geht.

Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 25.9.1991 - 3 S 2000/91 -, VBlBW 1992, 103 (104).

Es ist aber schon zweifelhaft, ob sich gerade diese Klagemöglichkeit für die Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgänger aufdrängte. Jedenfalls durfte die Beklagte aufgrund der nachfolgend beschriebenen Umstände nicht darauf vertrauen, dass die Öffentlichkeit der Straße dauerhaft akzeptiert werde.

Der Rechtsvorgänger der Klägerin war ausweislich der Verwaltungsvorgänge im Zuge des Ausbaues des ehemaligen I. weg - anders als die Anlieger des längeren Teilstücks zwischen N. und S. (vgl. Beiakte Heft 12 a.E.) - nicht zur Abgabe von Flächen aufgefordert worden (s.o.). Insofern musste er davon ausgehen, dass auch die Gemeinde bis zur Aufstufungsentscheidung das streitige Straßenstück als privaten Wirtschaftsweg beurteilte, dem keine überörtliche Bedeutung zukam. Die spätere Aufstufung zur Kreisstraße, die auch diesen Wirtschaftsweg einschloss, wurde von den betroffenen Anliegern auch nicht widerspruchslos hingenommen. Zwar wandten sie sich mit ihren Beschwerdebriefen nicht ausdrücklich gegen die mangelnde Widmung, sondern gegen offenbar mit der Umstufung beabsichtigte Ausbaupläne; die "Interessengemeinschaft Wegebauprojekt N. -S. ", der der Rechtsvorgänger der Klägerin angehörte, legte aber sogar - wie bereits erwähnt - förmlich Widerspruch ein und erklärte ausdrücklich, dass sie die geplante Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften N. - S. - S. -X. -Turm ablehne und nicht bereit sei, die über ihre Grundstücke führenden Flächen für diesen Zweck zur Verfügung zu stellen (Schreiben vom 18. Juli 1966, Beiakte Heft 3 Bl. 25). In dem Beschwerdeschreiben desselben Tages ist auch die Rede von "dem bereits vorhandenen Wirtschaftsweg", der mit der Straße zusammenfließen solle. Hiermit war offenbar der als Wirtschaftsweg ausgebaute ehemalige I. weg gemeint, so dass alles dafür spricht, dass die Anlieger auch nach der Umstufungsentscheidung zumindest das hier umstrittene Teilstück der Straße weiterhin für einen nichtöffentlichen Interessentenweg hielten. Da die Widerspruchsführer in dem Widerspruchsbescheid ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, ein Ausbau sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens, hierfür sei vielmehr ein Planfeststellungsverfahren vorgesehen, in dem Einwendungen erhoben werden könnten, ist auch nachvollziehbar, warum die aus heutiger Sicht sich eigentlich schon damals aufdrängende Frage der Widmung nicht weiter vertieft wurde. Die Anlieger gingen offenbar - nicht zuletzt aufgrund des Widerspruchsbescheides - davon aus, der Rechtszustand, wie er sich vor der Umstufungsentscheidung dargestellt hatte, solle zunächst nicht zu ihren Lasten verändert werden, so dass für eine Feststellungsklage kein Anlass bestand. Nach alledem bestand aus Sicht der Gemeinde kein Grund anzunehmen, der Rechtsvorgänger der Klägerin sei nunmehr mit einer (konkludenten) Widmung des streitigen Straßenteils für den öffentlichen Verkehr einverstanden gewesen.

Gegen die Annahme einer "Vertrauensgrundlage" im o.g. Sinne spricht auch die straßenverkehrsrechtliche Behandlung des streitigen Straßenstücks, denn diese steht in unauflösbarem Widerspruch zur vorgenannten Aufstufung zur Kreisstraße. Die Straße war (und ist!) nach Querung des klägerischen Grundstücks bis zum Beginn des Q. mit kürzeren Unterbrechungen seit dem 3. Oktober 1966 für jeglichen Fahrzeugverkehr - mit Ausnahme land- und forstwirtschaftlicher Fahrzeuge - in beiden Fahrrichtungen gesperrt. Aufgrund der straßenverkehrsrechtlichen Anordnung - für juristische Laien deutlich erkennbar durch die Beschilderung - blieb der Charakter eines privaten Wirtschaftsweges aus Sicht der betroffenen Anlieger auf dem beschriebenen Teilstück erhalten. Öffentlicher Verkehr war gerade nicht zugelassen. Um die Einhaltung dieser straßenverkehrsrechtlichen Anordnungen haben sich die Anlieger auch nachdrücklich in Bürgerversammlungen und mit Beschwerdebriefen bemüht (s.o.).

Infolgedessen drängte sich auch aufgrund der späteren, ebenfalls öffentlich bekanntgemachten Abstufungsverfügung vom 21. Juni 1989 keine Klage auf, denn die tatsächliche "Belastung" blieb für den Rechtsvorgänger der Klägerin dieselbe; er hatte aus seiner Sicht lediglich dafür Sorge zu tragen, dass das straßenverkehrsrechtliche Verbot eingehalten wurde.

Neben dem Fehlen einer Vertrauensgrundlage hat die Beklagte überdies nicht vorgetragen, es bedeute für sie einen unzumutbaren Nachteil, wenn die Klägerin ihr Recht durchsetzt. Ein solcher Nachteil ist auch nicht ersichtlich, denn ihr stehen verschiedene zumutbare Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Abgesehen von einer nachträglichen Widmung nach einem freihändigen Erwerb der notwendigen Flächen, könnte sie den in ihrem Eigentum stehenden Hohlweg ausbauen oder auch völlig auf einen durchgehenden (öffentlichen) Weg verzichten, was der seit über dreißig Jahren bestehenden straßenverkehrsrechtlichen Situation entsprechen würde.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Straße, die vom Ortsteil S. zum Q. führt, ist, soweit sie über das Grundstück, Gemarkung P. , Flur 13, Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet.

a) Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche Verfügung in diesem Sinne seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Landesstraßengesetz - LStrG - vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am 1. Januar 1962) nicht erfolgt ist. Weder die Umstufungsverfügung des Oberkreisdirektors des Landkreises P. vom 7. Juni 1966 noch die des Regierungspräsidenten B. vom 21. Juni 1989, die jeweils auch das streitige Straßenstück erfassten, vermochten die förmliche Widmung zu ersetzen. Eine Umstufung nach § 8 Abs. 1 LStrG bzw. § 8 Abs. 1 StrWG NRW setzt vielmehr eine öffentliche Straße voraus.

Fickert, Straßenrecht in NRW, Kommentar, 3. Auflage (1989), § 8 Rdnr. 3 sowie Herber, in: Kodal/ Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap. 9 Rdnr. 8.

b) Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz LStrG - sind öffentliche Straßen im Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens steht es nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senates fest, dass das streitige Straßenstück bereits vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes eine öffentliche Straße war. Da mit der Annahme der Öffentlichkeit eines Weges weit reichende Einschränkungen des Privateigentums verbunden sind und außerdem der in § 903 Satz 1 BGB verankerte Rechtsgrundsatz gilt, dass der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit zu Lasten der Beklagten, die sich auf die Öffentlichkeit des Weges beruft.

OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA S. 10 sowie Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 13 m.w.N.

Da die Straße nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist, aber schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist bei der Prüfung auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist,

Grundlegend OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179), vgl. auch die zuvor zitierten Urteile.

Das streitige Straßenstück ist nach Überzeugung des Senates in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden. Die Klägerin hat im Ortstermin vom 21. Mai 2003 vorgetragen, die Straße sei zu dieser Zeit auf Veranlassung einer Interessengemeinschaft der Anlieger durch einen Unternehmer namens I. angelegt und dann "I. straße " genannt worden. Die Klägerin selbst konnte diese Tatsachenbehauptung zwar nicht näher belegen und auch die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Kreises P. geben keine Auskunft über die Zeit der Anlegung der "I. straße "; die Beklagte bestreitet den Vortrag aber auch nicht. Sie selbst führt aus, dass der Weg "in früheren Jahren" von dem Tiefbauunternehmen I. befestigt worden sei. Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich außerdem, dass die Straße als "I. straße " tatsächlich existierte, da die Gemeinde P. den Weg in dem Antrag auf Zuschussbewilligung vom 18. Juli 1961 und den Ausschreibungsunterlagen so bezeichnete. Aus einem dem Antrag beigefügten Übersichtsplan ergibt sich der Verlauf der "I. straße ". Das streitige Straßenstück war erfasst.

Von den zwanziger Jahren des vorherigen Jahrhunderts bis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts am 1. Januar 1962 fand für das Gebiet der Gemeinde L. preußisches Wegerecht Anwendung. Denn der Kreis P. , in dem die Gemeinde L. liegt, hat bereits lange vor dem Jahre 1803 zum Herzogtum Westfalen gehört und ist dann zu Preußen gekommen.

OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (181) m.w.N.

Mangels einschlägiger konkreter Rechtsnormen ist die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts für die Frage der Entstehung öffentlicher Wege maßgeblich. Nach der ständigen Rechtsprechung dieses Gerichts setzt das Entstehen eines öffentlichen Weges das rechtswirksame Zustandekommen der Widmung durch übereinstimmende Erklärungen der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Eigentümers der Wegefläche, des Wegeunterhaltungspflichtigen und der Wegeaufsichts-/polizeibehörde voraus, dass der Weg fortan dem allgemeinen Verkehr dienen solle. Die Widmung kann auch stillschweigend erfolgen und nicht nur aus Handlungen, sondern auch aus Unterlassungen schlüssig gefolgert werden.

OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 9 m.w.N. zur Rechtsprechung des Preuß. OVG sowie Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 15.

Übereinstimmende ausdrückliche Erklärungen der drei vorbezeichneten Rechtsbeteiligten hinsichtlich der Widmung des streitigen Straßenstücks liegen nicht vor.

Auch eine stillschweigende Widmung steht zur Überzeugung des Senates nicht fest. Eine stillschweigende Widmung setzt tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen.

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 16, m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung des Preuß. OVG und des OVG NRW.

Der Senat sieht es als erwiesen an, dass das über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenstück im Zeitpunkt seiner Anlegung in den zwanziger Jahren des vorherigen Jahrhunderts ein privater Wirtschaftsweg (Interessentenweg) war. Die Klägerin hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet, die Straße sei von Anliegern als Holzabfuhrweg mit Schotterbelag angelegt und nach dem Erbauer "I. weg " genannt worden. Die Beklagte hat dies zunächst - auch noch im Berufungsverfahren - bestritten. Sie selbst hat dann aber Verwaltungsvorgänge vorgelegt, die die Behauptung der Klägerin bestätigen. Der "I. weg ", der auch das streitige Straßenstück erfasste, wurde im Jahr 1961 ausgebaut. In den Ausbauunterlagen der Gemeinde P. wird der Weg durchgängig als Wirtschaftsweg bezeichnet. Am 18. Juli 1961 stellte die Gemeinde P. beim Landkreis P. einen Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für den Wirtschaftswegebau nach den Vorschriften des Ministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten für den Ausbau des Wirtschaftswegs (I. straße ) in S. . Der Zuschuss wurde antragsgemäß bewilligt. Aus diesen Umständen folgert der Senat, dass der Weg auch zum Zeitpunkt seiner Anlegung ein Wirtschaftsweg war.

Wirtschaftswege haben eine privatnützige Erschließungsfunktion, indem durch sie der Betriebsverkehr zu land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken ermöglicht wird. Sie sind im Regelfall privater Natur, insbesondere wenn sie nicht - so wie hier - im Rezess eines Auseinandersetzungsverfahrens nach preußischem Recht entstanden sind.

Fickert, Straßenrecht in NRW, Kommentar, 3. Auflage (1989), § 3 Rdnrn. 82, 83; vgl. auch Walprecht, Das Recht der Wirtschaftswege, Der Gemeinderat 1970, 243 ff.

Wenn ein Weg aber im Zeitpunkt seiner Anlegung ein Privatweg war, so muss die Umwandlung in einen öffentlichen Weg festgestellt werden können, wenn er als öffentlich behandelt werden soll.

Krämer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap. 4 Rdnr. 4.6.

Diese Feststellung kann nach Überzeugung des Senates nicht getroffen werden. Weder der Widmungswille des jeweiligen Eigentümers des Straßenstücks noch der der Beklagten bzw. des Kreises P. als jeweilige Wegeunterhaltungspflichtige ist in der Folgezeit nach der Anlegung des streitigen Straßenstücks aus tatsächlichen Vorgängen eindeutig erkennbar.

Allein der gemeindlich durchgeführte Ausbau des streitigen Straßenstücks im Jahre 1961 spricht nicht zwingend für den öffentlichen Charakter; er weist für sich gesehen den Widmungswillen der Beklagten nicht nach. Ausbauarbeiten können zwar als Ausfluss der Fürsorge für einen Weg die Überzeugung des Wegeunterhaltungspflichtigen erkennen lassen, dass ihm die Herrschaft über den Weg zusteht. Es ist aber die Feststellung unerlässlich, dass die Ausbauarbeiten an dem Weg in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen worden sind. Fehlt - so wie hier - dieser Nachweis, so steht das der Öffentlichkeit des Weges entgegen.

Kodal/ Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap. 4 Rdnr. 4.1 sowie Fickert, Straßenrecht in NRW, Kommentar, 3. Auflage (1989), § 2 Rdnr. 9.

Die Gemeinde P. hat die "I. straße ", die auch das streitige Straßenstück erfasste, zur Zeit des Ausbaus selbst durchgängig als Wirtschaftsweg qualifiziert. Über den Antrag der Anlieger vom 26. Januar 1961, die Gemeinde möge den Weg von N. über S. bis zur L I O als Gemeindeweg übernehmen, hat die Gemeindevertretung nach Aktenlage nicht entschieden. Auch die unterschiedliche Behandlung der beiden Teilstücke des mit öffentlichen Mitteln ausgebauten Weges spricht für die Annahme eines privaten Wirtschaftsweges in Bezug auf das kürzere Teilstück S. - S. -X. -Turm. Denn nur bezüglich des längeren Abschnittes (N. - S. ) erfolgten Grundstücks- und Entschädigungsverhandlungen mit den Eigentümern; nur insoweit sind auch Hinweise in den Verwaltungsvorgängen vorhanden, dass eine überörtliche Bedeutung der Straße angenommen wurde. Derartige Überlegungen waren mit Blick auf die Richtlinien zur Subventionierung des Ausbaus angestellt worden, die in erster Linie nur für (private) Wirtschaftswege in Betracht kam.

Ein mögliches, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt keinen Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt unabhängig davon, ob über längere Zeit hinweg ein vom Eigentümer nicht gehinderter allgemeiner Verkehr über das streitige Straßenstück stattgefunden hat. Aus einem solchen Verhalten des Grundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände der Schluss gezogen werden, er wolle sich damit der uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg begeben.

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 16 m. w. N.

Der damalige Eigentümer des streitigen Straßenstücks und Rechtsvorgänger der Klägerin hat zwar im Jahre 1961 geduldet und sogar einen entsprechenden Antrag gestellt, dass die Gemeinde P. den "I. weg " ausbaut und sich mit DM 1.500 an den Kosten dieser Maßnahme beteiligt. Daraus folgt aber nicht, dass er auch den Ausbau des Weges durch die Gemeinde P. als öffentliche Straße dulden wollte. Seine Duldung bezog sich vielmehr auf den Ausbau des Weges als Wirtschaftsweg privater Natur. Dafür spricht der geschilderte Ablauf des Ausbauverfahrens sowie der Umstand, dass die Gemeinde den Weg nicht aus eigener Veranlassung, sondern auf Antrag der Anlieger ausgebaut hat. Ferner waren zur Zeit des Ausbaus weder der "Q. T. " noch das Hirschgehege errichtet. Der Weg führte mithin lediglich in den östlich des klägerischen Grundstücks gelegenen Wald.

Auch aus der Tatsache, dass der jeweilige Eigentümer des streitigen Straßenstücks weder nach der öffentlich bekanntgemachten Umstufungsverfügung des Oberkreisdirektors des Landkreises P. vom 7. Juni 1966 noch nach der ebenfalls öffentlich bekanntgemachten Umstufungsverfügung des Regierungspräsidenten B. vom 21. Juni 1989 die fehlende Öffentlichkeit des streitigen Straßenstücks gerügt hat, folgt sein Widmungswille nicht. Es steht nicht fest, ob er sich der straßenrechtlichen Rechtslage überhaupt bewusst war. Das bloße Kennenmüssen kann insoweit nicht ausreichen. Eine Duldung setzt immer positive Kenntnis der rechtsbegründenden Umstände voraus.

Selbst wenn der jeweilige Eigentümer des streitigen Straßenstücks in der Folgezeit dessen Nutzung durch die Öffentlichkeit geduldet haben sollte, würde dies den Weg nicht zu einer öffentlichen Wegefläche machen.

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 16.

Das Straßenstück stand, und steht immer noch, im Privateigentum. Nach dem Preußischen Gesetz über die Zuständigkeiten der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883 (PrGS. S. 237) hatte kein Privatmann das Recht, Privatwege für öffentlich zu erklären oder durch Freigabe für den öffentlichen Verkehr öffentlich zu machen.

Die tatsächlichen Umstände sprechen allerdings auch dagegen, dass der jeweilige Eigentümer des streitigen Straßenstücks dessen Nutzung für den öffentlichen Verkehr geduldet hat. Denn - wie bereits dargelegt - spricht einiges dafür, dass sich die Duldung allein auf die Nutzung des land- und forstwirtschaftlichen Verkehrs beschränkte, mithin gerade nicht den uneingeschränkten öffentlichen Verkehr erfasste.

Selbst wenn der private Interessentenweg eine Erschließungsfunktion für das im Jahr 1955 vom Rechtsvorgänger der Klägerin erbaute Wohnhaus gehabt haben sollte, hätte sich das Straßenstück dadurch nicht in einen öffentlichen Weg umgewandelt. Für die bauplanungsrechtlich erforderliche Zufahrtsmöglichkeit ist es nicht zwingend erforderlich, dass die Zuwegung öffentlich gewidmet ist, sofern eine dauerhafte Erreichbarkeit auf andere Weise gesichert ist.

100

So Gronemeyer, BauGB, Praxiskommentar, 1999, § 35 Rdnr. 70; Driehaus, in: Schlichter/Stich, Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage (1995), § 123 Rdnr. 3; Löhr, in: Battis/ Krautzberger/ Löhr, BauGB, Kommentar, 7. Auflage (1999), § 30 Rdnr. 20; Dürr, in: Brügelmann, BauGB-Kommentar, § 35 Rdnr. 111 a, verlangt allerdings grds. eine öffentliche Widmung.

101

Hinzu kommt, dass die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, ihr Haus verfüge über eine weitere Zufahrt, womit ersichtlich eine Zufahrt zu einer öffentlichen Straße gemeint ist.

102

Im Hinblick auf die durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit ist es im Übrigen unerheblich, ob die Restfläche des Grundstücks, die sich weiter nördlich an das streitige Straßenstück anschließt, für den jeweiligen Eigentümer nutzbar ist. Ein Eigentümer kann sein Eigentum nach Belieben nutzen. Ob diese Nutzung sinnvoll ist, ist rechtlich unerheblich.

103

Schließlich ist das Straßenstück entgegen der Darlegung der Beklagten auch nicht unentbehrlich für den öffentlichen Verkehr und war es auch nicht zur Zeit seiner Anlegung bzw. seines Ausbaus. Heute ist die Ortslage S. über die Straße von N. nach X. an die L 553 angeschlossen. Die Benutzung der Straße von S. über das klägerische Grundstück hinweg zum Q. und dann zur L 553 ist lediglich eine Abkürzung, die aber straßenverkehrsrechtlich - wie bereits erwähnt - für den allgemeinen Verkehr unzulässig ist. Als die Gemeinde P. im Jahre 1961 den Wirtschaftsweg ausbaute, war das streitige Straßenstück ebenfalls nicht unentbehrlich für den öffentlichen Verkehr. Der Einmündungsbereich in die L 553 wurde erst im Jahr 1967 fertig gestellt. Die dorthin führende Straße musste zuvor noch ausgebaut werden.

104

Des weiteren ist zweifelhaft, ob die Fortsetzung der Straße im Anschluss an das klägerische Grundstück öffentlich ist. Die Beklagte hat auf Aufforderung des Gerichts eine Flurkarte vorgelegt, aus der sich ergibt, das zumindest ein weiteres Teilstück der Straße im Privateigentum eines Dritten steht. Zwar folgt aus den Eigentumsverhältnissen nicht zwingend die Charakterisierung als nichtöffentliche Straße, es spricht aber nach den obigen Darlegungen eine gewisse Vermutung dafür, die die Beklagte nicht widerlegen konnte.

105

Die Öffentlichkeit des streitigen Straßenstücks ist schließlich nicht nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung gegeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats ist dieser Grundsatz ein Instrument zur Beurteilung solcher Wege, deren Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen. Die Öffentlichkeit eines solchen Weges kann dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

106

OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 20 f. m.w.N.

107

Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung kann hier bereits deswegen keine Anwendung finden, weil es sich bei dem streitigen Straßenstück nicht um einen so genannten alten Weg handelt, dessen Entstehung nicht geklärt ist. Es steht - wie bereits ausgeführt - zur Überzeugung des Senates fest, dass das streitige Straßenstück als Teil des "I. weg " in den zwanziger Jahren des vorherigen Jahrhunderts als privater Wirtschaftsweg angelegt wurde.

108

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

109

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.

110

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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