Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 5580/00

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) darzulegen (§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung - siehe § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der Fassung des Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3987 -). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts sind gegeben, wenn die Umstände, die für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung i.S. des Entscheidungsergebnisses sprechen, deutlich überwiegen. Nicht ausreichend sind Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente oder Sachverhaltsfeststellungen, wenn diese nicht zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses begründen. So liegt der Fall hier.

Das Zulassungsvorbringen rügt, dass die Einstellung der von KWA geforderten Selbstkostenpreise als Fremdleistungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW nicht zulässig sei. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang moniert, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Entsorgungsvertrag zwischen dem Kreis W. und der KWA vom 27. August 1992 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 4. August/ 4. September 1995 dahin ausgelegt, dass Selbstkostenpreise über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart worden seien, wird nicht deutlich, welche Auswirkungen diese Rüge auf das Entscheidungsergebnis des angefochtenen Urteils haben soll. Zum einen geht es vorliegend nur um das Gebührenjahr 1997, für das nach § 9 Abs. 9 des Vertrages eindeutig Selbstkostenerstattungspreise vereinbart worden sind, sodass die Frage des Leistungsentgelts für die übrige Vertragszeit unerheblich ist. Zum anderen weist die Klägerin selbst darauf hin, dass in jedem Fall - unabhängig von einer eventuellen Vereinbarung - die zwingenden Vorschriften des öffentlichen Preisrechts einzuhalten sind.

Das weitere Vorbringen der Klägerin, die Auffassung des Verwaltungsgerichts von der Zulässigkeit der Selbstkostenpreise sei jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil es zu Unrecht die Marktgängigkeit der Abfallleistungen für das Jahr 1995 verneine, rechtfertigt ebenfalls keine ernstlichen Zweifel. Zwar ist bei einer Vereinbarung von Preisen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 bis 8 VO PR 30/53 der Vorzug zu geben. Marktgängigkeit der Leistung setzt aber voraus, dass für die angebotene oder nachgefragte Leistung ein Markt besteht. Dies setzt weiter voraus, dass entweder mehrere Anbieter oder mehrere Nachfrager am Markt agieren.

Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Auflage, § 4 VO PR 30/53 Rdnr. 47.

Dass eine solche Fallgestaltung in Bezug auf die thermische Verwertung des Abfalls im Einzugsbereich der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitraum vorgelegen hat, wird von der Klägerin nicht einmal ansatzweise dargelegt.

Vgl. hierzu für das Gebührenjahr 1996 und den Regierungsbezirk Köln: Urteil des Senats vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, ZKF 2001, 207 = KStZ 2001, 213 = NVwZ 2002, 223.

Das von ihr wegen der Marktgängigkeit in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Februar 1999 - 14 K 7217/96 - ist vom Senat durch Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - geändert worden. Der Senat hat insoweit ausdrücklich festgestellt, dass Gemeinden sich im Rahmen ihres Organisationsermessens dazu entschließen dürfen, den gesamten von ihnen zu entsorgenden Abfall, soweit er thermisch verwertbar ist, in einer einzigen (ortsnah betriebenen) Müllverbrennungsanlage zu entsorgen, und dass es im Zeitraum 1991 bis 1996 im Regierungsbezirk K. für Aufträge zur thermischen Verwertung von Rest- und Sperrmüll in einer Größe von 100.000 bis 150.000 t/a keinen Markt gab. Dass für den Bereich der Beklagten insoweit etwas anderes zu gelten hat, hat die Klägerin nicht dargelegt. Die Ausführungen der Klägerin, die KWA habe im hier maßgeblichen Gebührenjahr 1997 "Drittmengen" vom 33.400 t zu marktüblichen Preisen angenommen, führen insoweit nicht weiter, weil schon die genannte Abfallmenge größenmäßig nicht mit der Abfallmenge zu vergleichen ist, die der Beklagte zu entsorgen hatte.

Der Einwand, der kalkulatorische Gewinn habe nicht nachträglich wirksam auf 6,6 Millionen DM vereinbart werden dürfen, greift vorliegend schon deshalb nicht durch, weil weder die Vereinbarung noch der Betrag in dieser Höhe im Rahmen der Gebührenkalkulation eine Rolle gespielt haben. Denn beide haben keinen Eingang gefunden in die Kalkulation des Gebührensatzes, weil dieser die Vorkalkulation der KWA mit einem Gebührenansatz von 5.155.650,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer zugrunde lag. Soweit die Klägerin sich allgemein gegen die Höhe des Gewinnansatzes wendet, beschränkt sie sich im Wesentlichen darauf, lediglich schlagwortartig den hier nicht einschlägigen Kostenansatz von 6,6 Millionen DM bei der Entgeltberechnung als willkürlich zu bezeichnen und auf ein geringes Unternehmerrisiko der KWA zu verweisen.

Vgl. zum ansatzfähigen Unternehmerwagnis: Urteil des Senats vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, wonach bei Vereinbarung eines Selbstkostenerstattungspreises ein allgemeines Unternehmerwagnis von höchstens 1 % vom Umsatz zulässig ist, wenn das beauftragte Unternehmen mehrheitlich im Besitz der auftraggebenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht.

Ob allerdings deshalb, insbesondere unter Zugrundelegung des zutreffenden Betrages, der vorliegend angefochtene Gebührensatz gegen die hier maßgebliche Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG verstößt oder nicht, erörtert die Klägerin mit keinem Wort. Eine argumentative Auseinandersetzung wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil es dem Satzungsgeber nicht nur erlaubt ist, fehlerhafte Kostenansätze zu korrigieren oder durch den Ansatz bisher nicht berücksichtigter, ansatzfähiger Kostenansätze auszugleichen, sondern ihm auch im Rahmen der Veranschlagungsmaxime ein Toleranzspielraum von bis zu 3 % der ansatzfähigen Kosten eingeräumt ist.

Vgl. etwa Urteil des Senats vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ 1994, 213, und Urteil vom 2. Februar 2000 - 9 A 3665/99 -, NWVBl. 2000, 460 = KStZ 2000, 233.

Welcher Gewinnansatz aus Sicht der Klägerin angemessen gewesen wäre und ob ein solcher Gewinnansatz bei der Entgeltregelung dazu geführt hätte, dass das veranschlagte Gebührenaufkommen das ansatzfähige Kostenvolumen um mehr als 3 % überstiegen hätte, wird nicht problematisiert. Insoweit mangelt es zugleich an einer konkreten Darlegung, welche rechtlich relevanten Auswirkungen eine mögliche Korrektur des Gewinnansatzes letztlich auf das Ergebnis der hier angefochtenen Entscheidung gehabt hätte.

Das weitere Zulassungsvorbringen, in dem Gebührensatz seien nicht betriebsbedingte Kosten enthalten, weil entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts das AEZ A. überdimensioniert sei, führt ebenfalls nicht zu ernstlichen Zweifeln an der angefochtenen Entscheidung. Denn Umstände, die die Ergebnisrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Frage stellen könnten, sind nach den hier allein maßgeblichen Darlegungen der Klägerin nicht ersichtlich. Geht man mit der Klägerin davon aus, dass die Gesamtverbrennungskapazität der Müllverbrennungsanlage 211.650 t für den Veranlagungszeitraum 1997 betragen hat, weil die Anlage nicht erst im Mai 1997- so das Verwaltungsgericht -, sondern bereits zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt, wenn auch nur teilweise, in Betrieb genommen worden ist und für den Probebetrieb nur ein Abschlag von höchstens 15 % gerechtfertigt sein dürfte, führt dieses Vorbringen im Ergebnis nicht weiter. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei der Ermittlung der Auslastung der Müllverbrennungsanlage nicht die im Veranlagungszeitraum tatsächlich angelieferte Müllmenge von 135.000 t/a zu berücksichtigen, sondern die vom Satzungsgeber bei der Kalkulation prognostizierte Menge von 190.950 t/a. Denn maßgeblich für die Wirksamkeit der Gebührensätze ist die vom Satzungsgeber zum Ende des Vorjahres getroffene Prognoseentscheidung, mit welchen voraussichtlichen Abfallmengen und ansatzfähigen Kosten für die öffentliche Einrichtung Abfallentsorgung zu rechnen sein werde. Dabei ist der Beklagte für das Jahr 1997 von einer zu verbrennenden Abfallmenge von 190.950 t/a ausgegangen. Hieraus folgt, dass selbst bei Zugrundelegung der Kapazitätsberechnungen der Klägerin die Auslastungsquote der Anlage über 90 % betragen hat. Welche Auslastungsquote hier mit Blick auf die von der Klägerin geltend gemachten Kosten wegen der Überdimensionierung der Müllverbrennungsanlage letztlich noch akzeptabel ist, kann in diesem Verfahren dahinstehen. Denn eine Auslastungsquote von über 90 % vermag jedenfalls ernstliche Zweifel an dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zu begründen, zumal in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass eine Preiskalkulation nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten auf der Basis einer 100 %igen Auslastungsquote nicht verlangt werden kann, vielmehr eine Unterschreitung der kostenmäßig optimalen Beschäftigungslage (= 100 %) bis zu einem Beschäftigungsgrad von 80 % tolerabel ist.

Vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 4 LSP Rdnr 17.

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob die getroffene Prognose über die Abfallmengen überhöht und die von der Klägerin geltend gemachte Fehleinschätzung schon 1991 erkennbar gewesen sind sowie welche Auswirkungen hat, dass von der Klägerin und den Städten M. und V. Abfallmengen tatsächlich nicht zum AEZ A. , sondern zur GMVA O. angeliefert worden sind.

Im Übrigen enthält das Zulassungsvorbringen der Klägerin auch nicht die erforderlichen Darlegungen, ob die Kosten der von ihr gerügten Überkapazität überhaupt im rechtlich erheblichen Umfang Auswirkungen auf den Gebührensatz gehabt hätten.

Die Zulassung der Berufung wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil der Zulassungsantrag nicht dem Darlegungserfordernis des § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO genügt. Denn wer sich auf den Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache beruft, muss geltend machen, dass sich der konkret zu entscheidende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant, d.h. erheblich, von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle unterscheidet.

Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht. Der Zulassungsantrag lässt jede Darlegung zu der Frage vermissen, dass und warum der vorliegende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht deutlich schwieriger als der Durchschnitt der in verwaltungsrechtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle sein soll.

Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine konkrete, höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage aufgeworfen wird, die sich im Berufungsverfahren stellen würde und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts der gerichtlichen Klärung bedarf. Der Hinweis der Klägerin auf 29 weitere anhängige Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gibt keinen Aufschluss darüber, wegen welcher nicht geklärter Fragen die Zulassung der Berufung aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts erforderlich ist. Auch rechtfertigt die von der Klägerin schlagwortartig aufgeworfene Frage der Marktgängigkeit von Abfallleistungen i.S.d. öffentlichen Preisrechts die Zulassung der Berufung nicht. Der Begriff der Marktgängigkeit der Leistung ist hinreichend geklärt.

vgl. Urteil des Senats vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, Seite 15 des Urteilsabdrucks; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR 30/53 Rdnr. 47.

Im Übrigen wird die Marktgängigkeit der thermische Verwertung des Abfalls durch die unterschiedlichen konkret-individuellen Umstände des Einzelfalles geprägt, denen naturgemäß keine über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende verallgemeinerungsfähige Bedeutung zukommen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.