1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Der zulässige Antrag ist begründet.

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Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die ihren beiden Gesellschaftern mit gleich lautenden Bescheiden bekannt gegebene Nutzungsuntersagungsverfügung des Antragsgegners vom 29. November 2001 war wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, da die Ordnungsverfügung die Antragstellerin nach dem Ergebnis der im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung in eigenen Rechten verletzt. Beachtliche rechtliche Bedenken hat die Antragstellerin mit der Beschwerde dargelegt.

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Das Verwaltungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, der Antragsgegner sei zum Erlass der Nutzungsuntersagungsverfügung zuständig. Der Antragsgegner hat die Ordnungsverfügung auf § 61 BauO NRW gestützt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde ist jedoch nicht unbegrenzt, wie § 61 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW verdeutlicht, wonach die gesetzlich geregelten Zuständigkeiten und Befugnisse anderer Behörden unberührt bleiben. Die Aufgaben der Gefahrenabwehr fallen nicht nur in die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde, sondern auch anderer Behörden. Spezialgesetzliche Regelungen können die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde ausschließen. So sind beispielsweise aus Gründen der ordnungsgemäßen Entsorgung von Abfällen ergriffene Maßnahmen an den Anforderungen des Abfallgesetzes (nunmehr des Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetzes) zu messen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1991 - 7 C 2.91 -, BVerwGE 89, 138; vgl. zu weiteren Beispielen: Böddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 Rdnr. 169.

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Eine spezialgesetzliche Regelung, die einer auf § 61 BauO NRW gestützten Untersagung des Betriebs eines Heimes durch die Bauaufsichtsbehörde entgegenstehen kann, ist § 16 des Heimgesetzes in der hier noch maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 23. April 1990, BGBl I 763 (nunmehr § 19 Heimgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. November 2001, BGBl I 2970). Das Heimgesetz lässt die Untersagung des Betriebs eines Heimes nicht allein wegen formeller Illegalität, nämlich unterbliebener Anzeige der Betriebsaufnahme zu. Einer Betriebsuntersagung vorauszugehen hat regelmäßig vielmehr etwa die Prüfung, ob der Heimbetrieb durch entsprechende Anordnungen gesichert werden kann.

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Vgl. Dahlem/Giese, Heimgesetz, § 16 Rdnr. 6.1; nunmehr auch ausdrücklich § 19 Abs. 1 HeimG n.F.

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Der Antragsgegner ist jedoch nicht tätig geworden, um die Voraussetzungen des Heimgesetzes im Hinblick auf den Betrieb eines Heimes sicherzustellen. Er hat die Ordnungsverfügung gestützt auf eine mit der Baugenehmigung für ein Zweifamilienwohnhaus E. 12 in B. nicht übereinstimmende Nutzung. Die Ordnungsverfügung knüpft nicht an den Anforderungen des Heimgesetzes an, sondern an der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts. Seiner Missachtung zu begegnen, ist Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde ungeachtet der Frage, ob der Betrieb eines Heimes aus anderen Gründen auf Grundlage der Bestimmungen des Heimgesetzes untersagt werden könnte.

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Die gegen die Antragstellerin gerichtete Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft. Sie ist nicht geeignet, die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts wirksam zu sichern. Der Senat unterstellt für das Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes einmal zugunsten des Antragsgegners, dass die Antragstellerin in dem Haus E. 12 in B. ein Heim betreibt. Es kann hier ferner unterstellt werden, dass die Heimnutzung von der Baugenehmigung für ein Zweifamilienwohnhaus nicht gedeckt ist. Auch unter diesen Voraussetzungen geht die Nutzungsuntersagung jedoch ins Leere, denn an der gegebenen Nutzung des Hauses würde sich aufgrund der Ordnungsverfügung nichts ändern. Die im Haus untergebrachten Personen haben nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten einen Mietvertrag mit dem Hauseigentümer abgeschlossen und sind daher ungeachtet der gegen die Antragstellerin ergangenen Ordnungsverfügung zum Aufenthalt im Wohnhaus zivilrechtlich berechtigt. Sie sind ferner nach den insoweit ebenfalls übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in teils erheblichem Maße auf Pflege angewiesen. Sollte nicht die Antragstellerin die erforderlichen Pflegeleistungen weiter erbringen, würden Dritte zur Pflege herangezogen werden müssen. Es stünde den Pflegebedürftigen frei, sich wiederum auf einen Pflegedienst zu verständigen. Auch ist der Eigentümer des Wohnhauses nicht gehindert, bei Ausscheiden eines Pflegebedürftigen einen neuen (Heim-)Bewohner in das Haus aufzunehmen und es auf diese Weise in seiner faktischen Funktion als Heim weiter zu nutzen.

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Nicht anders als in dem Fall der Nutzungsuntersagungsverfügung gegen den Eigentümer eines vermieteten Wohnhauses,

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vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 24. November 1988 - 7 B 2677/88 -, StGR 1989, 246; Beschluss vom 13. Januar 1993 - 7 B 4794/92 -; Beschluss vom 19. August 1992 - 7 B 2688/92 -; Beschluss vom 24. Oktober 1997 - 7 B 2565/97 -,

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führt die gegen den Heimbetreiber gerichtete Nutzungsuntersagungsverfügung jedenfalls dann nicht zu einer Beendigung der baurechtlich illegalen Nutzung, wenn die Heimbewohner auf Pflege angewiesen sind und sich hinsichtlich der genutzten Räumlichkeiten auf Mietverträge stützen können.

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Vorsorglich merkt der Senat an, dass der Antragsgegner eine formell illegale Nutzung des Hauses E. 12 nicht hinnehmen muss. Es kommt nicht nur eine gegen den Eigentümer des Wohnhauses gerichtete Ordnungsverfügung in Betracht, mit der ihm der Abschluss von weiteren, Pflegeverhältnissen zugrundeliegenden Mietverträgen untersagt wird. Es ist grundsätzlich auch nicht ausgeschlossen, den Mietern die Nutzung der Mieträume zu untersagen. Allerdings sind im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des betroffenen Personenkreises insoweit besonders strenge Anforderungen an die Ermessensausübung zu beachten, die insbesondere die Frage anderweitiger und zumutbarer, tatsächlich verfügbarer Unterkunftsmöglichkeiten umfassen dürfte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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