Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 689/98

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über von der Klägerin geltend gemachte Ansprüche ge- gen die Beklagte aus der Abwicklung eines Erschließungsvertrages.

Die Klägerin betrieb ursprünglich unter der Firma und Grundstücks- gesellschaft mbH (im folgenden ) Grundstücksgeschäfte und Erschließung; ein Schwesterunternehmen mit derselben Geschäftsleitung, die GmbH, nahm (Haus-)Bautätigkeit wahr. Im Jahre 1986 wurden beide Firmen miteinander verschmolzen und als GmbH weitergeführt.

Die beabsichtigte, ihre im Ortsteil - östlich des , nördlich der straße, südlich der Straße und westlich der Straße gelegenen Grundstücke entsprechend dem Bebauungsplan TO.1 der Beklagten einer Wohnbebauung zuzuführen und als Baugrundstücke zu vermarkten. Sie schloß zu diesem Zweck mit der Beklagten den notariellen Erschließungsvertrag (§ 123 Abs. 3 BBauG) vom 22. Mai 1980 (im Folgenden: EV). Darin übertrug die Beklagte der die Erschließung der in diesem Vertrag näher bezeichneten Flurstücke, § 2 Abs. 1 EV. Der Vertrag bezog sich nach seinem § 2 Abs. 7 auf den erstmaligen Ausbau der Straßen und öffentlichen Grünflächen und die Herstellung der Regen- und Schmutzkanalisation im genannten Erschließungsgebiet, ferner auf die Vorfinanzierung der Planung und Herstellung eines Schmutzwassersammlers, einer Pumpstation und einer Druckrohrleitung.

Die verpflichtete sich dabei u.a., die in dem dem Vertrag beigefügten Lage- plan dargestellten Straßenverkehrsflächen sowie öffentlichen Grünflächen nach näheren Maßgaben auf ihre Kosten endgültig auszubauen, § 2 Abs. 2 EV.

Weiterhin wurde u.a. Folgendes vereinbart:

(§ 4 EV) Werden durch die Erschließungsmaßnahmen des Bauherrn außerhalb des gelb umran- deten Erschließungsgebietes (Anlage 1) weitere Grundstücke erschlossen, so finanziert der Bauherr die Straßenbaukosten für diese Grundstücke lediglich zinslos vor.

Die Stadt verpflichtet sich, die vorfinanzierten Kosten - nach Fertigstellung und Übernahme der Straßen und Kostenaufstellung durch den Bauherrn - als Erschließungsaufwand nach einer anteiligen Beitragsabrechnung nach der dann geltenden Satzung der Stadt über die Erhebung von Er- schließungsbeiträgen nach dem BBauG von den jeweils beitragspflichtigen Anliegern einzuziehen. Die durch die Abrechnung eingezogenen Beiträge werden dem Bauherrn nach Eingang unverzüglich er- stattet. .. ...

(§ 5 EV) Die Stadt verpflichtet sich, den nach der Satzung der Stadt über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen festgelegten Kostenanteil von 10 % von Ausbau- und Grunderwerbskosten der nach § 2 auszubauenden Verkehrsflächen zu tragen. Hier werden 35 % der Herstellungskosten des Regenwasserkanals den Straßenbaukosten zugerechnet.

Der Kostenanteil der Stadt wird nach Einreichung und Prüfung der nach § 11 dieses Vertra- ges geforderten Abrechnung festgesetzt und nach Bereitstellung im Haushaltsplan überwiesen.

(§ 6 EV) Der Bauherr verpflichtet sich, die zur Entwässerung der im Lageplan ... gelb umrandeten Flächen erforderlichen Schmutz- und Regenwasserkanäle auf seine Kosten ... herzustellen. .. ...

(§ 9 EV) Da der Bauherr die erforderlichen Kanäle im Erschließungsgebiet finanziert bzw. vorfi- nanziert, verzichtet die Stadt auf die Erhebung des Kanalanschlußbeitrages für die Grundstücke des Bauherrn, die an die von der Stadt zu übernehmenden Kanäle anschließen, d.h., es werden die fiktiven Anschlußbeiträge mit der Vorfinanzierung in Abrechnung gebracht.

Andererseits wird die Stadt die Eigentümer der Grundstücke, für die durch diese Kanäle die Möglichkeit des unmittelbaren Anschlusses gegeben ist und die nach der jeweils gültigen Beitrags- und Gebührensatzung der Stadt über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluß an die öffentliche Abwasseranlage der Stadt der Beitragspflicht unterliegen, zu den Anschluß- beiträgen heranziehen und diese Anschlußbeiträge nach Eingang an den Bauherrn abführen, jedoch nur bis zur Höhe der Herstellungskosten abzüglich des eigenen fiktiven Anschlußbeitrages. Erreichen die Herstellungskosten nicht die Höhe des Anschlußbeitrages der Grundstücke des Bauherren, so ist der Differenzbetrag an die Stadt zu zahlen. ...

Die bzw. die Klägerin stellten in der Folgezeit die Erschließungsanlagen her. Die Beklagte nahm sie im Jahre 1992 ab.

Unter dem 15. Februar 1993 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Ab- rechnung der Erschließungsmaßnahme und bat um Erstattung des gemeindlichen Eigenanteils nach § 5 EV. Die Berechnung der Klägerin, die nach Korrektur vom 6. Juli 1993 mit einem Betrag von 216.022,69 DM abschloss, bezog anteilig auch Zinsaufwendungen (in Höhe von insgesamt rd. 977.604 DM) ein, die nach Angaben der Klägerin bei der Finanzierung der Erschließungsmaßnahme angefallen waren. Unter dem 19. Oktober 1993 teilte die Beklagte der Klägerin mit, der gemeindliche Eigenanteil betrage nur 121.322,55 DM und werde im Haushaltsjahr 1994 nach Inkrafttreten des Haushaltsplans an sie überwiesen. Ein Zinsaufwand sei nicht zu berücksichtigen. Im nachfolgenden Schriftwechsel bekräftigte die Klägerin ihre Auffassung, ihr Zinsaufwand sei nach den gesetzlichen und vertraglichen Regelungen umlagefähig. Zugleich wies sie darauf hin, nach dem Vertrag seien die Eigentümer der nicht ihr - der Klägerin - gehörenden erschlossenen Grundstücke außerhalb des Vertragsgebietes (Fremdanlieger) zu Erschließungsbeiträgen heranzuziehen. Diese Beiträge seien nach § 4 EV an sie zu erstatten. Auch habe sie nach Maßgabe des Urteils des BVerwG vom 23. August 1991 - 8 C 61.90 - einen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe der Differenz zwischen der Summe der noch zu ermittelnden Kanalanschlussbeiträge für die erschlossenen Grundstücke und dem ihr entstandenen (höheren) Aufwand für die Herstellung der Kanalanlagen.

Mit erneut überarbeiteter Abrechnung vom 1. Juli 1994 machte die Klägerin einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1.630.021,63 DM geltend.

Am 21. Juli 1994 hat die Klägerin Klage (VG Minden 5 K 3611/94) erhoben und zunächst begehrt, die Beklagte zur Zahlung von 696.099,19 DM nebst Zinsen zu verurteilen sowie sie zu verpflichten, die Eigentümer von erschlossenen Grundstücken außerhalb des Vertragsgebietes zu Kanalbaubeiträgen in Höhe von 157.287,90 DM und zu Erschließungsbeiträgen in Höhe von 776.634,54 DM heranzuziehen.

Das Verwaltungsgericht hat, nachdem im Verlauf des Verfahrens Fremdanlieger von der Beklagten zu Beiträgen herangezogen worden und Erstattungen an die Klägerin erfolgt bzw. angekündigt worden waren, mit Beschluss vom 24. November 1997 das Verfahren wegen der Ansprüche, die den Gegenstand dieses Beru- fungsverfahrens bilden, abgetrennt und unter dem Aktenzeichen VG Minden 5 K 4933/97 fortgeführt.

Die Klägerin hat zur Begründung der Klage im Wesentlichen vorgetragen: Ihr stehe nach § 5 des Vertrages ein vertraglicher, jedenfalls aber auf der Grundlage des fortgeltenden § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG ein gesetzlicher Anspruch auf anteilige Erstattung der ihr entstandenen Finanzierungskosten im Rahmen des 10 %igen gemeindlichen Eigenanteils zu. Die in § 5 EV verwendete Formulierung "Kostenanteil von 10 % von Ausbau- und Grunderwerbskosten" beziehe sich entsprechend dem kaufmännischen Sprachgebrauch und mit Blick auf die übrigen Vertragsabreden zur Vorfinanzierung umfassend auf alle ihr durch die Erschließungsmaßnahme entstandenen Aufwendungen einschließlich sämtlicher Nebenkosten. Die von der Beklagten für richtig gehaltene Auslegung, wonach unter "Ausbaukosten" nur die Kosten zu verstehen seien, die von den Handwerks- und Tiefbaufirmen in Rechnung gestellt worden seien, scheide vernünftigerweise aus. Die Beklagte selbst habe deshalb bei der Abrechnung von Nebenkosten etwa die Avalkosten als zu den "Ausbaukosten" gehörend angesehen. Der Zinsaufwand bei Aufnahme von Fremdkapital für eine Erschließungsmaßnahme gehöre, wenn die Gemeinde sie selbst durchführe, zum Erschließungsaufwand im Sinne von § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG. Gleiches habe bei einer sachgerechten und gesetzeskonformen Auslegung des Erschließungsvertrages für die Berechnung des Eigenanteils nach § 5 EV zu gelten. Nichts anderes folge aus den von der Beklagten angeführten Gesichtspunkten, dass eine ausdrückliche Regelung zum Zinsaufwand nicht getroffen worden sei und die Klägerin bzw. eine andere Firma mit demselben Geschäftsführer bei der Abwicklung früherer Erschließungsverträge mit der Beklagten keinen Zinsaufwand abgerechnet hätten. Bei diesen Erschließungsmaßnahmen seien nämlich, da ohne Kreditaufnahmen durchgeführt, keine Zinsaufwendungen entstanden. Sie - die Klägerin - wolle sich durch Einbeziehung der Fremdkapitalkosten in den Gemeindeanteil keineswegs "bereichern". Vielmehr handle sie insoweit im Interesse der Erwerber ihrer Grundstücke, denen auf Grund der kaufvertraglichen Regelungen sämtliche nicht von der Beklagten erstatteten Erschließungsaufwendungen anzulasten seien. Eine Nichtberücksichtigung der Fremdkapitalaufwendungen beim gemeindlichen Eigenanteil hätte eine unter Vorteilsgesichtspunkten nicht zu rechtfertigende Mehrbelastung der Käufer zugunsten der Beklagten und der Fremdanlieger zur Folge. Auch bestehe Anspruch darauf, dass die Beklagte nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 EV die Fremdanlieger zu Erschließungsbeiträgen unter Einschluss der ihr - der Klägerin - entstandenen Finanzierungskosten heranziehe, wie die dortige Bezugnahme auf den Erschließungsaufwand "nach der dann geltenden Satzung der Stadt über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen" zeige. Zu diesem Aufwand gehörten auch die Finanzierungskosten. Soweit in § 4 Abs. 1 EV eine "zinslose" Vorfinanzierung der Straßenbaukosten vereinbart worden sei, beziehe sich dies lediglich auf den Zeitraum der "Vorfinanzierung" und treffe keine Aussage über die Erstattungsansprüche der Klägerin auf der Grundlage aller ihr entstandenen Aufwendungen. Die Berücksichtigung ihrer Fremdkapitalkosten als Bestandteil des Erschließungsaufwandes, zu dem die Fremdanlieger nach den gesetzlichen Regelungen und der Erschließungsbeitragssatzung heranzuziehen seien, sei damit nicht ausgeschlossen worden. Die Zinskosten hätten bei satzungsgemäßer Abrechnung einer von der Beklagten selbst durchgeführten Erschließung gegenüber den Fremdanliegern berücksichtigt werden müssen. Schließlich habe sie Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten für die Herstellung der Kanalisationsanlage auch insoweit, als die Herstellungskosten einschließlich Finanzierungskosten die Summe der an sie abzuführenden Anschlussbeiträge der Fremdanlieger und der fiktiven Anschlussbeiträge ihrer eigenen Grundstücke überstiegen. Die Rechtslage, wie sie im Urteil des BVerwG vom 23. August 1991 - 8 C 61.90 - erkannt worden sei, lege eine entsprechende Auslegung des § 9 EV nahe. Das Konzept des Vertrages beruhe darauf, dass sie sowohl im Erschließungsvertragsgebiet als auch im Gebiet der Fremdanlieger die ihr entstandenen Kosten vollständig erstattet bekommen sollte, nämlich teilweise von der Beklagten, teilweise von den Erwerbern der Grundstücke im Erschlie- ßungsvertragsgebiet und teilweise von den Fremdanliegern. § 124 Abs. 2 Satz 1 BauGB in der ab 1. Mai 1993 geltenden Fassung, der nach § 242 Abs. 8 Satz 1 BauGB Rückwirkung haben solle, stehe dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Sollte entgegen der von ihr für richtig gehaltenen Auslegung angenommen werden, in dem Vertrag sei eine Pflicht der Klägerin zur Übernahme der die Summe der Kanalanschlussbeiträge übersteigenden Herstellungskosten für die Kanalisation vereinbart worden, sei die Rückwirkungsregelung des § 242 Abs. 8 Satz 1 BauGB verfassungswidrig, weil sie ohne Entschädigungsregelung in eine von Art. 14 GG geschützte Rechtsposition, nämlich in den nach Maßgabe des Urteils des BVerwG vom 23. August 1991 gegebenen Erstattungsanspruch der Klägerin, eingreife. Unabhängig davon betreffe es letztlich auch eine landesrechtliche Frage, ob und in welcher Höhe sich die Gemeinde im Rahmen eines Erschließungsvertrages vom Aufwand für Kanalisationsanlagen entlasten könne, die dem Anwendungsbereich des KAG unterfielen. Eine bundesgesetzliche Kompetenz gebe es hierfür nicht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verpflichten, Fremdanlieger zu weiteren Erschließungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 600.606,37 DM heranzuziehen, sowie

2. die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 656.943,59 DM nebst 9,75 % Zinsen seit Zu- stellung der Klage (163.481,19 DM als Zinsen im 10 % - Gemeindeanteil, 173.910 DM als Differenz zwischen den tatsächlichen Aufwendungen zur Herstellung der Kanalisa- tionsanlagen zu den Kanalbaubeiträgen der Fremdanlieger, 319.552,40 DM als Differenz zwischen den tatsächlichen Aufwendungen für die Herstellung der Kanalisationsanlagen zu den fiktiven Kanalbaubeiträge für die Grundstücke innerhalb des Erschließungsgebietes) zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten und hat hierzu im We- sentlichen hervorgehoben: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine anteilige Erstattung von Zinsaufwendungen im Rahmen des gemeindlichen Eigenanteils. In § 5 Abs. 1 EV sei mit der Wortwahl "Ausbau- und Grunderwerbskosten" von den Beteiligten bewusst eine Regelung getroffen worden, die für eine Anerkennung von Zinskosten keinen Raum lasse. Vielmehr sollten, wie die in § 4 Abs. 2 EV in Bezug auf die Fremdanlieger getroffene Regelung über die Abrechnung der zinslos vorfinanzierten Kosten als Erschließungsaufwand belege, ausschließlich die Ausbaukosten, d.h. die technischen Herstellungskosten, berücksichtigt werden. Der seinerzeitigen der Klägerin bei Vertragsschluss bekannten Veranlagungspraxis der Beklagten entspreche es, bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen durch Bescheid keine Fremdfinanzierungskosten einzubeziehen. Ebenso sei dem Geschäftsführer der bzw. der Klägerin bekannt gewesen, dass bei der Abwicklung einer Vielzahl vorausgegangener Erschließungsverträge, und zwar nicht nur mit der Klägerin, sondern auch mit anderen Unternehmen, so verfahren worden sei. Die Klägerin habe früher in diesen Fällen auch keinen Zinsaufwand geltend gemacht. Aus dem Kontext von § 5 Abs. 1 EV mit den übrigen Vertragsbestimmungen folge nichts Gegenteiliges. Die Nichtberücksichtigung von Zinskosten des Erschließungsunternehmers stehe auch nicht in Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften. Ihre Abrechnung gehöre nicht zum zwingenden Umfang des umlagefähigen Erschließungsaufwandes im Sinne von § 128 BauGB. Für die Berechnung der Erschließungsbeiträge der Fremdanlieger seien Zinsaufwendungen der Klägerin gleichfalls nicht zu berücksichtigen. Ihre Aufwendungen blieben nach der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung in § 4 Abs. 1 EV unverzinst. Einen Ausgleich des sich bei Berücksichtigung der Zinsaufwendungen ergebenden Fehlbetrages zwischen den tatsächlichen Kanalbaukosten und den auf die Grundstücke innerhalb und außerhalb des Erschließungsvertragsgebietes entfallenden Kanalanschlussbeiträgen könne die Klägerin gleichfalls von der Beklagten nicht beanspruchen. Der Vertrag enthalte keine hierauf gerichtete Vereinbarung. Im Übrigen gelte auch insoweit § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB i.V. mit der Überleitungsregelung in § 242 Abs. 8 Satz 1 BauGB.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt verwiesen wird, als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung ihrer - vom Senat zugelassenen - Berufung trägt die Klägerin unter Vertiefung ihres Vorbringens I. Instanz im Wesentlichen vor: Die an dem Begriff der "Ausbau- und Grunderwerbskosten" orientierte enge Auslegung des Verwaltungsgerichts, nach der über die eigentlichen Ausbau- und Grunderwerbs- kosten hinaus beim gemeindlichen Eigenanteil keine Nebenkosten erfasst seien, sei unzutreffend. Die einvernehmliche Berücksichtigung etwa der Avalkosten bei der Abrechnung verdeutliche die Verwendung dieses Begriffes in einem weiten Sinne. Es könne auch nicht angenommen werden, es sei eine Regelung getroffen worden, die bewusst gegen § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG als seinerzeit zwingendes Recht verstoßen habe. Finanzierungskosten nähmen am beitragsfähigen Erschließungsaufwand teil und seien deshalb zwingend bei dem gemeindlichen Eigenanteil zu berücksichtigen. Das gelte auch, wenn die Finanzierungskosten bei einem privaten (Vertrags-) Unternehmer angefallen seien. Die Unterscheidung des Verwaltungsgerichts zwischen Finanzierungskosten einer Privatperson und denen einer Gemeinde sei nicht tragfähig. Als Auslegungshilfe sei auch der auf einem Angebot der Beklagten beruhende - später allerdings aufgehobene - Ergänzungsvertrag vom 8./11. Februar 1983 zum Erschließungsvertrag heranzu- ziehen. Dort (§ 3 Abs. 2) seien ausdrücklich "die Herstellungskosten einschließlich aller Nebenkosten wie Vermessungskosten, Zinsen usw." angesprochen worden. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des § 4 EV berücksichtige nicht hinreichend das Verhältnis und die Zielrichtung der Absätze 1 und 2 dieser Vertragsbestimmung. Die Vertragsparteien hätten in § 4 Abs. 2 EV deutlich gemacht, dass auf die Fremdanlieger das als Erschließungsbeitrag umgelegt werden sollte, was nach dem BBauG und der Beitragssatzung zum erschließungsbeitragsfähigen Aufwand gehöre. Hierzu zählten auch die Finanzierungskosten. Ein Vergleich zwischen § 4 und den §§ 7 und 10 EV belege die Richtigkeit dieser Auslegung. Auch führe die vom Verwaltungsgericht für richtig gehaltene Auslegung zu einer nicht zu rechtfertigenden Begünstigung der Fremdanlieger zum Nachteil der Klägerin und - aufgrund der Abreden in den von ihr mit den Grundstückserwerbern geschlossenen Kaufverträgen - letztlich zum Nachteil dieser Bauherren. Die Entgelte für die Kaufgrundstücke seien so kalkuliert worden, dass die Klägerin nur die durch den Zwischenerwerb entstandenen Kosten weitergegeben habe und zusätzlich, wie aus einem beispielhaft dem Senat überreichten Kaufvertrag ersichtlich sei, die Erwerber die Verpflichtung übernommen hätten, die anteilig auf die Grundstücke entfallenden Erschließungsaufwendungen aus dem Vertrag vom 22. Mai 1980 zu übernehmen, soweit sie nicht von der Beklagten erstattet würden bzw. werden müssten. Diese Vereinbarungen hätten an den Inhalt des Erschließungsvertrages angeschlossen, wonach die Beklagte den gesetzlichen Eigenanteil bezogen auf alle Erschließungsaufwendungen trage und die Fremdanlieger nach der Beitragssatzung anteilig zu sämtlichen Erschließungsaufwendungen einschließlich der Zinsen Beiträge zu leisten hätten. Ziel des Erschließungsvertrages sei die Gleichbehandlung von Eigenanliegern und Fremdanliegern gewesen. Aus § 6 des exemplarisch vorge- legten Kaufvertrages vom 2. Oktober 1980 folge nichts gegenteiliges. Zu bean- standen sei auch die Auslegung des § 9 EV durch das Verwaltungsgericht. Un- klarheiten in dem Vertrag, der formularmäßig von der Beklagten verwendet werde, gingen zu deren Lasten. Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die rückwirkend in Kraft getretene Regelung des § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB seien, gerade unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes für die Bauherren, auf- rechtzuerhalten. Die angesetzten Finanzierungskosten seien der Höhe nach tat- sächlich entstanden, wie aus ihren dem Senat vorgelegten Buchführungsunterlagen des Projektes " " folge.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen erster Instanz mit der Maßgabe zu erkennen, dass der im Klageantrag zu 1. genannte Betrag von 600.606,37 DM durch den Betrag 619.607,37 DM ersetzt wird und zu dem im zweiten Klageantrag geforderten Betrag von 656.943,59 DM Zinsen zuzusprechen sind, und zwar für die Zeit ab Klagezustellung bis zum 14. September 1995 in Höhe von 8,75 %, bis zum 14. Januar 1996 in Höhe von 8,25 %, bis zum 30. April 1996 in Höhe von 7,75 %, bis zum 30. November 1998 in Höhe von 7,25 %, bis 31. Dezember 2000 in Höhe von 4,5 % und ab 1. Januar 2001 in Höhe von 5,5 %.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertieft ihre Auffassung, die Klägerin habe weder bei der Berechnung des gemeindlichen Eigenanteils noch in Bezug auf die übrigen streitigen Positionen Anspruch auf Einbeziehung ihrer Finanzierungskosten. Die Auslegung der Rege- lungen des notariell beurkundeten Erschließungsvertrages, der im Einzelnen mit der ausgearbeitet worden sei und sich damit nicht als Formularvertrag darstelle, sei vom Verwaltungsgericht zutreffend vorgenommen worden. Die Klägerin könne nicht nachträglich ihre Vermarktungsprobleme und ihr unternehmerisches Risiko der Beklagten bzw. den Fremdanliegern aufbürden. Es sei der bzw. der Klägerin zugekommen, Finanzierungskosten nicht entstehen zu lassen oder zeitlich zu begrenzen oder sich beim Verkauf der einzelnen Baugrundstücke entsprechende Einnahmen zu sichern. § 6 des von der Klägerin nunmehr vorgelegten Kaufvertrages vom 2. Oktober 1980 bestätige, dass abredegemäß Finanzierungskosten bei der Abwicklung des Erschließungsvertrages nicht (zu Lasten der Beklagten) zu berücksichtigen seien. Der später aufgehobene Ergänzungsvertrag zum Erschließungsvertrag bestätige allenfalls, dass entsprechend der bekannten Praxis der Gemeinde, Finanzierungszinsen in keinem Falle einzubeziehen, derartige Aufwendungen vollständig zu Lasten des Erschließungsunternehmers gehen sollten. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelungen in § 242 Abs. 8 BauGB bestünden nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (u.a. Kaufvertrag vom 2. Oktober 1980, Ergänzungsvertrag vom 8./11. Februar 1983 nebst Aufhebungsvertrag, Buchungs- und Bankbelege) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin die geltend gemachten und im Berufungsverfahren weiterverfolgten Ansprüche nicht zustehen. Die Klägerin kann nicht verlangen, die Beklagte wegen ihr bzw. der entstandener - und nach Erörterung der Anträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hier allein streitiger -Zinsaufwendungen zu verpflichten, Fremdanlieger zu weitergehenden Erschließungsbeiträgen heranzuziehen, und die Beklagte wegen dieser Zinsaufwendungen zur Zahlung eines entsprechend höheren gemeindlichen Eigenanteils zu verurteilen (hierzu unter 1.). Der ferner geltend gemachte Anspruch auf Erstattung weiterer Aufwendungen - insbesondere Zinsaufwendungen - im Zusammenhang mit der Herstellung der leitungsgebundenen Anlagen für das Baugebiet steht der Klägerin gleichfalls nicht zu (hierzu unter 2.).

(1.) In der Rechtsprechung des Senats,

OVG NRW, Urteile vom 7. Juni 1988 - 3 A 1465/86 -, StGR 1989, 173, und vom 11. Oktober 1991 - 3 A 2619/87 -; vgl. auch Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 3. Aufl., Rdn. 134 sowie Birk, VBlBW 1993, 457, 462,

ist geklärt, dass Zinsen für Kreditmittel, die ein Erschließungsunternehmer bei der Durchführung einer vertraglich übernommenen Erschließungsmaßnahme in Anspruch genommen hat, zwar vom Grundsatz her zu dem Erschließungsaufwand gehören, den die Gemeinde dem Unternehmer nach Maßgabe der gesetzlichen und satzungsrechtlichen Bestimmungen zu erstatten hat, die Vertragsparteien aber auch ohne Rechtsverstoß (§ 134 BGB) die Erstattung dieser Kosten durch entsprechende Abrede ausschließen können. Ob dies geschehen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt des Erschließungsvertrages. Entsprechendes gilt in bezug darauf, ob Zinsen für vom Erschließungsunternehmer aufgenommene Finanzierungsmittel bei der Veranlagung von Fremdanliegern zu Erschließungsbeiträgen als beitragsfähiger Erschließungsaufwand zu berücksich- tigen sind. Denn auch hier wirkt sich die erschließungsvertragliche Abrede aus, wenn es darum geht, den zunächst bei der Gemeinde entstehenden Erschlie- ßungsaufwand nach Gesetz und Satzung anteilig auf die Fremdanlieger weiter zu verteilen. Dabei schafft die erschließungsvertragliche Ausgestaltung angesichts dessen, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen Erschließungsunternehmer und Fremdanlieger fehlen, die Grundlage dafür, Fremdanlieger überhaupt erst (durch Beitragsbescheide) an den Kosten der Erschließungsmaßnahme zu beteiligen.

Vgl. zur Heranziehung von Fremdanliegern zu Erschlie- ßungsbeiträgen bei Durchführung einer Erschließungs- maßnahme durch einen Erschließungsunternehmer und zu den dabei in Betracht kommenden Vertragsgestaltungen: BVerwG, Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -, NVwZ 1996, 794; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 1994 - 3 A 1721/89 -; VGH Mannheim, Urteil vom 5. Dezember 1985 - 2 S 2833/83 -, NJW 1986, 2452; OVG Saarland, Urteil vom 7. November 1988 - 1 R 322/87 -, DÖV 1989, 861; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 6 Rdn. 55 ff.; derselbe in: Schlichter/Stich, Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Aufl., § 124 Rdn. 32 ff.; Ernst/ Zinkahn/ Bielenberg, BauGB, § 124 Rdn. 10 und 17; Löhr in: Battis/ Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl., § 124 Rdn. 11; Eusterbrock in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rdn. 24 ff.; Fischer in: Hoppenberg, Handbuch des öffentlichen Baurechts, F Rdn. 47 und 49; Birk, VBLBW 1993, 463; Döring, NVwZ 1994, 853; Quaas, BauR 1995, 780; Rodegra, NVwZ 1997, 633, 635; Dombert, BauR 1999, 588 sowie Wilke, ZfBR 2002, 231,233,

Der Beurteilung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis folgend, steht im vorliegenden Fall zur Überzeugung des Senats die Vereinbarung der Beteiligten fest, dass bei der finanziellen Abwicklung des Erschließungsvertrages vom 22. Mai 1980 Finanzierungszinsen des Erschließungsunternehmers als Erschließungsaufwand außer Ansatz bleiben sollten und damit deren (anteilige) Abwälzung auf die Fremdanlieger bzw. auf die Beklagte ausgeschlossen wurde. Der hier zu be- urteilende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit wesentlich von den Gegeben- heiten, die Gegenstand des den Beteiligten bekannten Senatsurteils vom 7. Juni 1988 - 3 A 1465/86 - waren. Jene ließen die Feststellung, dass eine Erstattung von Finanzierungszinsen des Erschließungsunternehmers ausgeschlossen worden war, nicht zu. Damit verblieb es dort - anders als hier - bei der Regel, dass der in einem Erschließungsvertrag verwandte Begriff der "Kosten" bzw. der des "Erschließungsaufwandes" - einer wirtschaftlicher Betrachtungsweise und seiner gesetzlichen Bedeutung folgend - umfassend zu verstehen ist und auch Finan- zierungszinsen einschließt.

(a) Die geltend gemachte Verpflichtung der Beklagten zu einer Heranziehung von Fremdanliegern zu Erschließungsbeiträgen wegen der Finanzierungszinsen besteht nach dem Erschließungsvertrag nicht. In § 4 Abs. 2 Satz 1 EV hat sich die Beklagte verpflichtet, die "vorfinanzierten Kosten ... als Erschließungsaufwand nach einer anteiligen Beitragsabrechnung nach der dann geltenden Erschlie- ßungsbeitragssatzung der Stadt über die Erhebung von Erschlie- ßungsbeiträgen nach dem BBauG von den jeweils beitragspflichtigen Anliegern einzuziehen". Was diesen "Erschließungsaufwand" ausmachen soll, den die Be- klagte zur Grundlage der Heranziehung von Fremdanliegern und der anschließenden Erstattung an die Klägerin (§ 4 Abs. 2 Satz 2 EV) zu machen hat, ist vertraglich bestimmt. § 4 Abs. 2 Satz 1 EV bezieht sich hierzu auf die vom Bauherrn "vorfinanzierten Kosten" als "Erschließungsaufwand". Was hierunter seinerzeit verstanden worden ist, folgt aus dem ersten Absatz dieser insgesamt auf die He- ranziehung von Fremdanliegern ausgerichteten Vertragsabrede. Dort ist vereinbart worden, dass es sich um die vom Bauherrn für diese Grundstücke vorfinanzierten Straßenbaukosten handeln soll, wobei diese Vorfinanzierung ausdrücklich als "zinslos" bezeichnet ist. Damit ist die Berücksichtigung von Finanzierungszinsen im Zusammenhang mit der Heranziehung von Fremdanliegern nach dem insoweit klaren und eindeutigen Vertragswortlaut ausgeschlossen worden. Eine hiervon abweichende Auslegung der in § 4 EV getroffenen Vereinbarung wegen des in seinen ersten Absatz eingefügten Wortes "lediglich" scheidet aus. Dieses Wort bezieht sich nach dem Zusammenhang auf die vereinbarte "Vorfinanzierung" der Straßenbaukosten, die im Verhältnis zu einer endgültigen Finanzierung ein "weniger" darstellt.

Gleichfalls scheidet es aus, die Vereinbarung zur "Zinslosigkeit der Vorfinanzie- rung" in dem nunmehr von der Klägerin angeführten Sinn dahin auszulegen, diese habe sich allein auf das Verhältnis zwischen bzw. der Klägerin auf der einen und der Beklagten auf der anderen Seite beziehen sollen, sie habe jedoch nicht zum Ziel gehabt, die Verschonung der Beklagten von Finanzierungszinsen auch an die Fremdanlieger "weiterzugeben". Dem steht entgegen, dass § 4 EV nicht die Weitergabe oder Nichtweitergabe einer allein der Beklagten zugedachten Vergünstigung an Dritte regelt, sondern Grenzen für die Entstehung des Aufwandes zieht, der als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Erschließungsbeiträge auch der Fremdanlieger dient. Dieser Aufwand kann als Bemessungsgrundlage für Gemeinde und Fremdanlieger nur einheitlich sein. Damit ist es ausgeschlossen, einzelne Kosten - etwa die Finanzierungskosten - nicht im Verhältnis von Unternehmer und Gemeinde, wohl aber im Verhältnis der Gemeinde zu den Fremdanliegern als entstanden zu betrachten. Die Heranziehung von Fremdanliegern zu Beiträgen auf der Grundlage eines bei der Gemeinde nicht entstandenen Erschließungsaufwandes wäre gesetz- und satzungswidrig. Die ausdrücklich vereinbarte Zinslosigkeit der Vorfinanzierung ist vielmehr nur umsetzbar, wenn die Klägerin hinsichtlich jenes Erschließungsaufwandes, den die Gemeinde auf die Fremdanlieger umzulegen hat, auch gegenüber der Gemeinde keine Finanzierungszinsen geltend machen kann.

Nur dieses Verständnis der Regelung entspricht im übrigen dem mit ihr offen- sichtlich verfolgten Zweck, die Fremdanlieger nicht schlechter zu stellen als die übrigen erschließungsbeitragspflichtigen Grundstückseigentümer im Gemeinde- gebiet, welche die Beklagte zumindest damals grundsätzlich ohne die Anrechnung von Fremdfinanzierungsaufwand veranlagt hat.

(b) Die Frage, ob eine Beteiligung der Beklagten an den Zinsaufwendungen der bzw. der Klägerin im Rahmen des gemeindlichen Eigenanteils durch Vereinbarung der Beteiligten ausgeschlossen worden ist, beantwortet sich im Ergebnis gleichfalls zum Nachteil der Klägerin.

Allerdings ergibt sich aus der in § 5 Abs. 1 EV gewählten Formulierung, wonach die Beklagte den nach der Satzung der Stadt über die Erhebung von Er- schließungsbeiträgen festgelegten Kostenanteil von 10 % von "Ausbau- und Grunderwerbskosten" trägt, eine solche Vereinbarung noch nicht. Für eine solche Auslegung spricht aber durchgreifend der systematische Zusammenhang von § 5 Abs. 1 EV und § 4 Abs. 1 EV. Der - wie dargetan - mit der letztgenannten Vorschrift verfolgte Zweck, die Fremdanlieger - entsprechend der Veranlagungspraxis der Beklagten - nur unter Ausschluss von Fremdfinanzierungskosten zu Erschließungsbeiträgen heranzuziehen, schließt mit ein, dass auch die Gemeinde im Rahmen des durch § 5 Abs. 1 EV geregelten Eigenanteils von Fremdfi- nanzierungskosten freigestellt ist. Die im Verhältnis zu den Fremdanliegern für die Aufwandsermittlung maßgeblichen §§ 128 ff. BauGB geben nämlich vor, dass zunächst der Erschließungsaufwand als einheitliche Kostenmasse ermittelt und dann auf Grundlage der gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB getroffenen Satzungsbestimmung verteilt wird. Dieser Vorgang lässt für eine Differenzierung zwischen Fremdfinanzierungskosten im Rahmen des Gemeindeanteils einerseits und dem von den Fremdanliegern zu begleichenden Aufwand andererseits keinen Raum; sie war dementsprechend auch durch die hier in Rede stehenden Vertragsbestimmungen nicht beabsichtigt. Hiervon ausgehend ergibt sich aus der - wie ausgeführt - eindeutig die Zinslosigkeit der Vorfinanzierung bestimmenden Regelung des § 4 Abs. 1 EV zugleich, dass die in § 5 Abs. 1 EV enthaltene Klausel, deren Wortlaut keine ausdrückliche Aussage zur Zinsfrage trifft, entsprechend auszulegen ist.

Dass zwischen den Beteiligten bei Abschluss des Erschließungsvertrages tat- sächlich eine Willensübereinstimmung dahin bestand, die Finanzierungszinsen vollständig - also auch im Rahmen des gemeindlichen Eigenanteils - außer Ansatz zu lassen, wird durch den Inhalt der Grundstückskaufverträge belegt, die die im Anschluss an den Erschließungsvertrag mit den jeweiligen Grund- stückskäufern geschlossen hat. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren einen dieser Kaufverträge, nämlich den vom 2. Oktober 1980 mit dem Erwerber , überreicht. In diesem zeitnah zum Erschließungsvertrag ge- schlossenen Vertrag, der nach dem Vorbringen der Klägerin exemplarisch für den Inhalt der übrigen Kaufverträge ist, wird unter § 6 der wesentliche Inhalt des Erschließungsvertrages aus der Sicht der als Grundstücksverkäuferin wiedergegeben und mit diesem Inhalt zur Grundlage weiterer kaufvertraglicher Regelungen gemacht. Dabei ist in § 6 Abs. 4 Satz 1 des Kaufvertrages folgendes festgehalten worden: "In dem Erschließungsvertrag zwischen Verkäufer und der Stadt ist vorgesehen, dass Verkäufer zunächst alle (Unterstreichung durch den Senat) von ihm erbrachten Leistungen zinslos vorfinanziert." Diese Beschreibung der Regelung des Erschließungsvertrages durch die Hummel HBG dahin, dass der Erschließungsträger die Vorfinanzierung umfassend zinslos vornimmt, ist eindeutig. Sie deckt sich mit dem von der Beklagten im gesamten Abrechnungsverfahren betonten Verständnis des § 5 Abs. 1 EV. Dass der Erschließungsunternehmer abredegemäß alle von ihm zu erbringenden Leistungen zinslos vorzufinanzieren hat und dies in dem Kaufvertrag - mit weiteren Abreden zur Umlage des gesamten Nettoaufwandes unter Einsatz aller effektiven Kosten des Verkäufers aus dem Erschließungsvertrag - zugrunde gelegt worden ist, wird nicht durch das dort vorangestellte Wort "zunächst" dahin relativiert, dass zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich bei der Abrechnung und der gemeindlichen Kostenbeteiligung, Vorfinanzierungszinsen als Bestandteil des Erschließungsaufwands behandelt werden sollten. Von einer "Zinslosigkeit" könnte dann nämlich nicht mehr die Rede sein. Das Wort "zunächst" bezieht sich vielmehr auf den Begriff "Vorfinanzierung" und beschreibt damit die zeitliche Abfolge von Vorfinanzierung (durch die Klägerin) und Refinanzierung (durch Eigenanlieger, Fremdanlieger und Gemeinde).

Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegte Ergänzungsvertrag vom 8./ 11. Februar 1983 zum Erschließungsvertrag vom 22. Mai 1980 führt zu keinem anderen Ergebnis. Fortbestehende Rechtsfolgen löst er ohnehin nicht aus, weil er unter dem 28. Juni 1983 wieder aufgehoben wurde. Als Auslegungshilfe dafür, dass die Beteiligten den Begriff der "Herstellungskosten" in § 5 EV in einem weiten, Finanzierungszinsen einschließenden Sinne verstanden hätten, kann er gleichfalls nicht dienen. Anlass dieses Ergänzungsvertrages war nämlich nicht, dass § 5 EV mit dem dort verwandten Begriff der "Herstellungskosten" etwa als unscharf oder interpretationsbedürftig erkannt worden wäre. Der Ergänzungsvertrag knüpfte vielmehr daran an, dass die Klägerin eine Umplanung von teilweise bereits hergestellten Erschließungsanlagen vornehmen wollte, um dadurch weiteres Bauland gewinnen und vermarkten zu können. Die Folgekosten dieser Umplanung sollten der Klägerin als Verursacher zur Last fallen, eine Beteiligung der Beklagten, der Fremdanlieger und der Eigenanlieger hieran sollte ausgeschlossen werden. Da aber nach Ansicht der Klägerin jedenfalls die Eigenanlieger infolge der in den Kaufverträgen getroffenen Bestimmungen den Zinsaufwand zu ersetzen haben, die Erwähnung von Zinsen im Zusammenhang mit den Herstellungskosten also schon allein im Verhältnis zu dieser Personengruppe hinreichend Sinn ergibt, lässt die genannte Formulierung für die hier zu entscheidenden Fragen, die die Beziehungen der Klägerin zur Gemeinde und deren Verhältnis zu den Fremdanliegern betreffen, keine durchgreifenden Rückschlüsse zu.

Das vorbezeichnete Auslegungsergebnis entspricht schließlich auch der Interes- senlage der Beteiligten des Erschließungsvertrages. Der Umfang der bei Durch- führung der Erschließungsmaßnahme anfallenden Finanzierungskosten steht im engen Zusammenhang mit dem Risiko des Unternehmers bei der Vermarktung seiner Grundstücke. Die Notwendigkeit, Fremdmittel in Anspruch zu nehmen, hängt maßgeblich davon ab, wie schnell die Grundstücke verkauft und inwieweit dabei zur Vorfinanzierung auch der Erschließungsmaßnahmen ausreichende Preise erzielt werden. Für die insoweit gegebenen Unwägbarkeiten einzustehen, besteht für die Gemeinde regelmäßig kein Anlass. Gilt auf Grund der Interessenlage im Einzelfall ausnahmsweise anderes, so muss es sich aus Sicht der Gemeinde aufdrängen, das übernommene Zinsrisiko durch vertragliche Bestimmungen zu begrenzen und etwa eine kostendeckende Vorfinanzierung durch die Grundstückserwerber, eine Vorprüfung und Genehmigung der Zinssätze einer Kreditaufnahme u.ä. zu verlangen. Dass dies vorliegend nicht geschehen ist, belegt gleichfalls, dass die Gemeinde den Zinsaufwand nicht übernehmen sollte.

b) Der Klägerin steht schließlich auch kein Anspruch dahin zu, dass ihr die Be- klagte den in den Klageantrag zu 2. einbezogenen Betrag von (656.943,59 DM - 163.481,19 DM =) 493.462,40 DM als Erstattung von Aufwendungen für die Her- stellung der leitungsgebundenen Anlagen zahlt.

Verfahrensgegenstand ist, wie in der mündlichen Verhandlung geklärt worden ist, die Behauptung der Klägerin, ihr stehe ein Zahlungsanspruch gegenüber der Be- klagten in dem Umfang zu, wie sich dieser als Differenz zwischen der Summe der von den Fremdanliegern zu vereinnahmenden (= 173.910,00 DM) bzw. der auf die früheren Eigengrundstücke der Klägerin fiktiv entfallenden Kanalanschlußbeiträge (= 319.552,40 DM) und den tatsächlichen Aufwendungen der Klägerin für die Herstellung der Kanalisationsanlagen ergibt.

Auch insoweit ist die Beurteilung des Verwaltungsgerichts beanstandungsfrei. Es hat zutreffend ausgeführt, dass in § 9 EV eine Regelung getroffen worden ist, die die Erstattung der Kanalkosten auf die Summe der vorgenannten realen bzw. fiktiven Kanalanschlussbeiträge begrenzt.

Ein gesetzlicher Anspruch auf die geltend gemachten Differenzbeträge besteht gleichfalls nicht. Soweit sich die Klägerin hierzu auf die Entscheidung des BVerwG vom 23. August 1991 - 8 C 61.90 -, NJW 1992, 1642, beruft, kann sie damit wegen der Regelung des § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB in der Fassung des Investitionserleichterungs- und Wohnlandbaugesetzes vom 22. April 1993, die gemäß § 242 Abs. 8 Satz 1 BauGB auch für Kostenvereinbarungen in Erschlie- ßungsverträgen aus der Zeit vor dem 1. Mai 1993 gilt, nicht durchdringen. § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist auch unabhängig davon anwendbar, ob die jeweiligen Erschließungsanlagen nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähig sind. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung, und zwar sowohl wegen des Einwirkens der Übergangsregelung auf Rechtspositionen, die die Klägerin als eigentumsrechtlich geschützt ansieht, als auch wegen der Frage der Gesetzgebungskompetenz bestehen nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1997 - 8 C 23.96 -, NJW 1997, 3257 und vorausgehend OVG NW, Urteil vom 20. März 1996 - 3 A 2312/92 -, NWVBl. 1996, 440; Fischer, a.a.O., F Rdn. 40; Driehaus, a.a.O., 6. Aufl., § 6 Rdn. 40 ff.; Eusterbrock, a.a.O., § 124 Rdn. 15 m.w.N. sowie Löhr, a.a.O., § 124 Rdn. 8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch zur vor- läufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gege- ben sind, § 132 Abs. 2 VwGO.