Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 40/02

G r ü n d e

Die Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg. Der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiterverfolgte Antrag erster Instanz,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den zu besetzenden Dienstposten des wehrtechnischen Attachés bei der Deutschen Botschaft in P. zu besetzen, solange nicht über den zeitgleich eingelegten Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung im Personalauswahlverfahren bestandskräftig entschieden oder eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist,

der sich durch die zwischenzeitlich erfolgte kommissarische Betrauung der Beigeladenen mit den Aufgaben des streitigen Dienstpostens nicht erledigt hat, ist in der durch die Beschlussformel zum Ausdruck kommenden Fassung begründet.

Eine bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache reichende vorläufige Regelung ist demgegenüber zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich. Insoweit fehlt vielmehr das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem die Antragsgegnerin die von dem Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über dessen Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.

Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. etwa Beschluss vom 16. April 2002 - 1 B 1469/.01 -, m.w.N.

Für den so verstandenen Antrag hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und wirft in Fällen einer Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle wie dem vorliegenden auch keine Probleme auf. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber es Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerben um "Beförderungsdienstposten".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, DÖV 2001, 1044 = PersV 2002, 21.

Daraus leitet sich zugleich für einen konkurrierenden Beförderungsbewerber die Notwendigkeit ab, zur Rechtswahrung schon die Besetzung der Stelle zum Zwecke der Erprobung zu verhindern.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass u.a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell- rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

Vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/.01 -, vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/.01 - und vom 21. März 2002 - 1 B 100/.02 -; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/.98 -, DRiZ 1998, 426, und vom 5. September 2000 - 12 B 1132/.00 -.

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

Vgl. Beschluss des Senats vom 16. April 2002 - 1 B 1469/.01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rn. 41.

Das hier zu Überprüfung stehende Auswahlverfahren wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Denn mit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen hat die Antragsgegnerin die Qualifikationsmerkmale, die sie selbst für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens aufgestellt hat, nicht hinreichend berücksichtigt.

Hat der Dienstherr - wie vorliegend die Antragsgegnerin durch die in der Ausschreibung unter der Überschrift "Qualifikationserfordernisse" vorgegebenen persönlichen und/.oder fachliche Merkmale - für den Dienstposten bei Ausschreibung ein bestimmtes Anforderungsprofil bestimmt, kommt dem für das Auswahlverfahren besondere Bedeutung zu. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr nämlich die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Unbeschadet dessen, dass der Dienstherr nicht nur befugt ist, das Besetzungsverfahren jederzeit aus sachlichen Gründen abzubrechen, sondern auch berechtigt ist, den Zuschnitt eines Dienstpostens zu ändern und die Anforderungen, die an seinen Inhaber gestellt werden, zu modifizieren, bleibt die Dienstpostenbeschreibung für das (jeweilige) Auswahlverfahren verbindlich; der Dienstherr ist mithin im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden. Ob der Dienstherr die von ihm selbst gesetzten Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt dabei der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. (Nur) Unter dieser Voraussetzung bleibt es - als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar - der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, DÖV 2001, 1044 = DÖD 2001, 279 = PersV 2002, 21, m.w.N.; OVG NRW Beschluss vom 5. April 2002 - 1 B 1133/.01 -.

Den Vorgaben an eine Auswahlentscheidung anhand eines vorgegebenen Anforderungsprofils genügt die vorliegende Auswahlentscheidung nicht.

Die Antragstellerin hat sich vielmehr mit der Beigeladenen für eine Bewerberin entschieden, die nicht in allen Punkten dem nach der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil entsprach und von daher von vornherein aus dem unter Eignungsgesichtspunkten zu vergleichenden Bewerberfeld hätte ausgeschieden werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn sie in Bezug auf einzelne andere Anforderungen im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern besser qualifiziert gewesen sein sollte. Eine - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufung der Qualifikation kann vielmehr erst Bedeutung erlangen, wenn mehrere Bewerber allen für das Auswahlverfahren maßgeblichen Anforderungen genügen.

Nach der maßgeblichen Stellenausschreibung im Ausschreibungsblatt Nr. 46/.2001 gab es für den in Rede stehenden Beförderungsdienstposten u.a. das "Qualifikationserfordernis":

gute französische Sprachkenntnisse (mindestens SLP 3333) Die von der Antragsgegnerin für den Dienstposten ausgewählte Beigeladene besitzt die erforderliche Qualifikation ersichtlich nicht. Die dort geforderten Kenntnisse gemäß SLP 3333 setzen nach Maßgabe der Richtlinien für die Durchführung der allgemeinen Sprachprüfungen in der Bundeswehr (VMBl. 1993 S. 69) das Bestehen einer - zweigliedrigen - allgemeinen Sprachprüfung voraus, die aus einer Vorprüfung und aus einer Leistungsstufenprüfung besteht. Die Beigeladene soll dem Besetzungsvermerk zufolge die geforderten Sprachkenntnisse durch einen Sprachentest (184 von 200 Punkten) nachgewiesen haben. Dieses Prüfungsergebnis lässt indes nicht auf die nach der Ausschreibung geforderten Sprachkenntnisse schließen. Sie entsprechen nicht denen, die bei einer Leistungsstufenprüfung als Voraussetzung der Zuerkennung eines standardisierten Leistungsprofils (SLP) 3333 gefordert werden. Dies wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt und ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass die Beigeladene - nach entsprechender Schulung und Prüfung - bis heute allein das Leistungsprofil 3320 erworben hat. Die gleichwohl im Besetzungsvermerk festgestellte Erfüllung des Qualifikationserfordernisses in Bezug auf die Fremdsprachenkenntnisse lässt sich mit dem in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil also nicht in Übereinstimmung bringen. Das Anforderungsprofil wurde infolge dessen - im Wege der Absenkung - nachträglich modifiziert. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren, das Anforderungsprofil lasse es zu, die Sprachkenntnisse auch noch nachträglich durch entsprechende Schulung zu erwerben, kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zum einen enthält der Ausschreibungstext hier keinerlei Anhaltspunkte für eine derart weite Auslegung (z. B. im Sinne eines Zusatzes, dass die betreffenden Sprachkenntnisse nur "erwünscht" wären), ebenso wenig enthält er Hinweise in die Richtung, dass die sprachliche Qualifikation im Verhältnis zur fachlichen Qualifikation von minderem Gewicht wäre.

Vgl. Beschluss des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/.01 -.

Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass es in dem sog. Auslandsverwendungserlass, den die Antragsgegnerin in dem zuvor zitierten Verfahren, das ebenfalls eine Beförderungskonkurrenz betraf, dem Gericht zur Kenntnis gebracht hat, unter Ziffer 1.3 heißt, die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Fremdsprachenkenntnisse seien nachzuweisen, gegebenenfalls seien sie durch eine Sprachenausbildung kurzfristig auf den erforderlichen Stand zu bringen. Die Vorgabe des zweiten Halbsatzes ist viel zu allgemein und unbestimmt ("gegebenenfalls", "erforderlichen" Stand) gehalten, um aus ihr einen möglichen allgemeingültigen Verzicht auf den Nachweis bestimmter standardisierter Fremdsprachenkenntnisse auch betreffend das hier in Rede stehende konkrete Bewerbungsverfahren ableiten zu können. Das muss insbesondere vor dem Hintergrund gelten, dass hier in der Ausschreibung für den konkreten Dienstposten spezifische Sprachkenntnis-Anforderungen (mindestens SLP 3333) als "Qualifikationserfordernis(se)" aufgestellt worden sind. Wäre das sprachliche Qualifikationserfordernis ohne weiteres nachholbar oder gar ersetzbar, würde es im Übrigen keinen bzw. zumindest wenig Sinn machen, auf dieses Erfordernis - anders als im Zusammenhang mit den geforderten englischen Sprachkenntnissen - (schon) im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Stelle aufmerksam zu machen.

Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/.01 -.

Das verfahrensfehlerhafte Lösen der Antragsgegnerin von dem von ihr selbst aufgestellten Anforderungsprofil berührt den Antragsteller auch in seinen subjektiven Rechten. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht hinreichend beachtet. Denn der Dienstherr legt, wie bereits ausgeführt, mit der Bestimmung des Anforderungsprofils regelmäßig die Kriterien - und in gewissen Umfang auch die Prüfungsreihenfolge - verbindlich fest, anhand derer sich die Bewerberauswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG im konkreten Fall orientieren soll.

Vgl. zur Verknüpfung von Anforderungsprofil und Grundsatz der Bestenauslese in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, a.a.O.

Mittels des sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs soll aber eine verfahrensrechtlich und materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten unter hinreichender Beachtung insbesondere des Bestenausleseprinzips - gerade auch subjektiv-rechtlich - gewährleistet werden.

Letzteres hat nach Ansicht des Senats,

vgl. etwa Beschluss des Senats vom 9. November 2001 - 1 B 1146/.01 -, m.w.N.,

zugleich zur Folge, dass für die Annahme einer - den Erlass einer Sicherungsanordnung rechtfertigenden - Rechtsbeeinträchtigung die entsprechende Fehlsamkeit des bisherigen Auswahlverfahrens und/.oder -ergebnisses und die Möglichkeit der Kausalität des Fehlers bzw. der Fehler ausreicht. Für den Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Antragsteller demgegenüber nicht glaubhaft zu machen, dass er bei ordnungsgemäßem Vorgehen und Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Maßstäbe zwingend auszuwählen (gewesen) wäre.

Vgl. Schnellbach, a.a.O., Rn. 41.

Ob der Bewerbungsverfahrensanspruch auch dann sicherungsfähig ist, wenn von vornherein klar ist, dass der betreffende Bewerber chancenlos ist, den erstrebten Beförderungsdienstposten am Ende selbst zu erhalten, braucht hier nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die Möglichkeit der Kausalität des festgestellten verfahrensfehlerhaften Vorgehens der Antragsgegnerin ergibt sich im Hinblick auf die Auswahl der Beigeladenen schon daraus, dass diese - bei ordnungsgemäßem Vorgehen an Hand des für das Auswahlverfahren maßgeblichen Anforderungsprofils - zwingend hätte aus dem Bewerberfeld ausscheiden müssen.

Im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung des Antragstellers ergibt sich die Möglichkeit der Kausalität des zu beanstandenden Vorgehens der Antragsgegnerin schon daraus, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller seinerseits dem Anforderungsprofil entspricht und offen ist, ob überhaupt und ggf. mit welchem Ausgang es zu einer vergleichenden Qualifikationsbewertung zwischen mehreren Bewerbern gekommen wäre.

Der Umstand, dass der Antragsteller keinen formalisierten Nachweis der geforderten französischen Sprachkenntnisse besitzt, rechtfertigt nicht etwa die Annahme, der Beamte sei - bei unverändertem Anforderungsprofil - ebenso wie die Beigeladene von vornherein aus dem Bewerberfeld auszuschließen gewesen. Denn nach den auch von der Antragsgegnerin nicht weiter in Abrede gestellten - substantiierten - Ausführungen des Antragstellers, besitzt er - worauf es entscheidend ankommt - tatsächlich Sprachkenntnisse, die beim Bestehen der standardisierten Leistungsprüfung 3333 erwartet werden können.

Der Hinweis der Antragsgegnerin auf das Leistungsbild des Antragstellers greift ebenfalls nicht durch. Hier gilt es zu beachten, dass eine - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufung der Qualifikation erst Bedeutung haben kann, wenn mehrere Bewerber allen für das Auswahlverfahren maßgeblichen Anforderungskriterien genügen.

Ob etwas anderes gelten würde, wenn die Antragsgegnerin den Antragsteller deshalb aus der weiteren Betrachtung ausgeschieden hätte, weil er ein weiteres - in der Ausschreibung nicht näher spezifiziertes - Anforderungskriterium einer Mindestleistung/.Mindestbenotung für den zu besetzenden Dienstposten nicht entsprochen hätte, mag dahinstehen. Dass die Antragsgegnerin ein solches - vom Bewerberfeld unabhängiges - Leistungskriterium aufgestellt hätte, ist nicht festzustellen. Dem Besetzungsbericht ist nicht etwa zu entnehmen, dass die unter Leistungsgesichtspunkten ausgeschiedenen Bewerber schon nach den Regelbeurteilungen den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens nicht gewachsen gewesen wären. Dies gilt in Sonderheit für den Antragsteller, der in der letzten die Zeit bis Januar 1999 betreffenden Regelbeurteilung mit "überschreitet die Anforderungen" beurteilt worden ist. Aus dem Eignungs- und Verwendungsvorschlag ergeben sich auch sonst keine Einschränkungen für die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens. Hier ist vielmehr ausgeführt, dass Fachkenntnisse, Durchsetzungsvermögen und Berufserfahrung den Antragsteller zu einer beförderlichen Verwendung befähigen.

Die Beurteilung liefert auch keine Hinweise darauf, dass der Antragsteller in einem anderen Bereich, wie etwa dem des diplomatischen Geschicks und des sicheren Auftretens, den aufgestellten Anforderungen nicht entsprechen würde.

Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass der Antragsteller bei einer vergleichenden Qualifikationsbewertung einem weiteren Bewerber zwingend nachgehen müsste.

Bei einer erneuten Auswahl - in Fortführung des bisherigen Verfahrens mit bisherigem Anforderungsprofil oder in einem neuen Verfahren unter Absenkung der Anforderungen für französische Sprachkenntnisse - wird die Antragsgegnerin die gebotene vergleichende Leistungs- und Eignungsbewertung nur zwischen den Bewerbern durchführen dürfen, die alle für das Auswahlverfahren aufgestellten Anforderungskriterien erfüllen; die Leistungs- und Eignungsbewertung wäre anhand der geforderten Anforderungskriterien zu differenzieren und zu gewichten. Der Ausgang einer solchen Bewertung wäre - auch das bisherige Bewerberfeld unverändert zugrunde gelegt - nicht zwingend zu Lasten des Antragstellers vorgezeichnet, auch wenn dieser in seiner letzten Regelbeurteilung im Verhältnis zu anderen Bewerbern, wie etwa im Verhältnis zum Leitenden Regierungsdirektor Steffes oder zur Beigeladenen, in der Gesamtnote um eine Note schlechter beurteilt war.

Dabei gilt es zum einen zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin bei einer ggf. gebotenen vergleichenden Bewertung schon mit Blick auf den Zeitablauf nicht mehr auf die bisherigen Regelbeurteilungen der Bewerber wird zurückgreifen dürfen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass sich die vergleichende Betrachtung maßgeblich an den einzelnen Merkmalen des aufgestellten Anforderungsprofil ausrichten wird. Dabei ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich unterschiedliche Qualifikationsabstufungen in Bezug auf einzelne Anforderungskriterien ergeben, die eine entsprechende Gewichtung der einzelnen Kriterien erfordern. Auf diese Weise könnte sich unter Umständen auch ein Unterschied in der Gesamtbeurteilung von einer Note relativieren.

Nach alledem braucht der Antragsteller die zugunsten der Beigeladenen getroffene, an Rechtsfehlern leidende Auswahlentscheidung mit Blick auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch (vorläufig) nicht hinzunehmen. Der Antragsgegnerin ist im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten endgültig - zum Zwecke einer Beförderungserprobung - mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Senat sieht keine Veranlassung, der Antragsgegnerin zugleich aufzutragen, die vorübergehende - kommissarische - Betrauung der Beigeladenen mit den Aufgaben des Dienstpostens rückgängig zu machen, die unter dem Vorbehalt stand, dass die Beigeladene hieraus bei Fortführung bzw. Wiederholung des Auswahlverfahrens keine Bewährungsvorteile ziehen kann. Mit Blick auf die Besonderheiten des in Rede stehenden Dienstpostens ist bei - unterstellt - zügiger Fortführung bzw. Wiederholung der mangelhaften Personalauswahlentscheidung nichts dagegen einzuwenden, dass die Beigeladene unter dem entsprechenden Vorbehalt weiterhin quasi kommissarisch die Aufgaben des Dienstpostens wahrnimmt.

Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu Ungunsten des Antragstellers ausfallen sollte, legt der Senat zugrunde, dass dem Antragsteller vor einer endgültigen Besetzung der Stelle Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener Zeit die Frage zu klären, ob er erneut um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen soll.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht davon ab, eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die sachdienlichen Einschränkungen des ursprünglich durch den Antragsteller gestellten Antrags und die zeitlichen Eingrenzungen, in denen der Antrag Erfolg hat, haben weder kostenmäßige Auswirkungen (vgl. auch § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO), noch verändern sie den Streitgegenstand.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.