Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 992/01.PVB

G r ü n d e

Zur Vorbereitung der für den 29. März 2000 vorgesehenen Personalratswahl stellte der Wahlvorstand ausweislich seines Protokolls der Sitzung vom 1. Februar 2000 fest, dass die Dienststelle 602 in der Regel Beschäftigte habe und der Personalrat aus elf Mitgliedern bestehe. In dem am 2. Februar 2000 ausgehängten Wahlausschreiben heißt es dementsprechend, es sei ein aus elf Mitgliedern bestehender Personalrat zu wählen. Am 29. März 2000 wurde die Personalratswahl wie vorgesehen durchgeführt. In der Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 30. März 2000 stellte der Wahlvorstand die Wahl von insgesamt elf namentlich bezeichneten Mitgliedern in den Personalrat fest.

In der konstituierenden Sitzung des Antragstellers am 31. März 2000 fasste dieser den Beschluss, die Vorsitzende ganz sowie die Personalratsmitglieder J. und G. jeweils zur Hälfte freistellen zu lassen. Dies lehnte der Beteiligte mit Schreiben vom 11. April 2000 unter Hinweis darauf ab, dass auf der Grundlage der maßgeblichen Zahl der in der Regel Beschäftigten nach der Freistellungsstaffel des § 46 Abs. 4 BPersVG lediglich ein Personalratsmitglied freizustellen sei.

Am 13. April 2000 focht der Beteiligte als Dienststellenleiter die am 29. März 2000 durchgeführte Personalratswahl an und stützte seinen Antrag im Wesentlichen darauf, dass der Wahlvorstand die Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten unzutreffend festgelegt habe. Mit Beschluss vom 8. Februar 2001 - 3b K 1858/00.PVB - gab die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen diesem Antrag statt und erklärte die durchgeführte Wahl für ungültig. Gegen diesen Beschluss legte der Antragsteller Beschwerde ein (1 A 993/01.PVB - OVG NRW -).

Am 10. Mai 2000 hat der Antragsteller das vorliegende Verfahren mit dem Antrag,

festzustellen, dass der Angestellte K. -J. G. als Arbeitervertreter und der Beamte B. J. als Beamtenvertreter jeweils zur Hälfte gemäß § 46 Abs. 4 BPersVG freizustellen sind,

eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten belaufe sich auf mehr als 600, so dass nach der Freistellungsstaffel zwei Personalratsmitglieder freizustellen seien.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Da in der Dienststelle lediglich weniger als 601 in der Regel Beschäftigte vorhanden seien, sei nur ein Personalratsmitglied freizustellen. Wegen der näheren Einzelheiten zur Ermittlung der Zahl der in der Regel Beschäftigten verwies die Fachkammer auf ihren Beschluss vom 8. Februar 2001 in der Sache 3b K 1858/00.PVB, mit dem dem Wahlanfechtungsantrag des Beteiligten stattgegeben worden ist. Weiterhin hat die Fachkammer angeführt: Abgestellt auf den Termin zur Freistellung zum 1. April 2000 seien keine Veränderungen zugunsten des Antragstellers zu verzeichnen. Für ein Abweichen von der Freistellungsstaffel auf der Grundlage des § 46 Abs. 4 Satz 3 BPersVG seien vom Antragsteller keine hinreichenden Gründe vorgetragen worden.

Gegen diesen den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 19. Februar 2001 zugestellten Beschluss haben diese am 13. März 2001 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist um einen Monat am 7. Mai 2001 begründet.

Im Wesentlichen führt der Antragsteller an: Die Art der Zählung der in der Regel Beschäftigten durch die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen sei nicht nachvollziehbar, so dass insofern auch die Zahl von 595 in der Regel Beschäftigten nicht nachvollziehbar sei. Die Quote für Auszubildende und Verwaltungsinspektoranwärter sei erhöht worden. Statt neun seien zehn Auszubildende und statt drei seien fünf Verwaltungsinspektoranwärter ausgebildet worden. Aufgrund stellenplanmäßiger Veränderungen zum 1. Januar 2000 habe es einen Zugang von vier Stellen (nämlich 1,0 Arbeitsberater, 1,0 Arbeitsvermittler, 0,5 Bearbeiter BAB/Reha, 0,5 Bürosachbearbeiter Abteilung Büro, 1,0 Sachbearbeiter Abteilung Büro) gegeben. Im Jahre 2000 seien Ausgabeermächtigungen vorgesehen gewesen für beamtete Hilfskräfte in einer Anzahl von vier Jahreskräften sowie für Vergütung und Löhne der Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag zehn Monatsarbeitskräfte - also noch einmal eine Arbeitskraft. Entgegen dem erstinstanzlichen Vorbringen des Antragstellers sei für das Jahr 2001 statt eines Abbaus von 6,5 Stellen ein Zuwachs von 2,5 Stellen zu verzeichnen gewesen. So stehe einem Zugang von 8,5 Stellen (2,5 Stellen im höheren Dienst, 1,0 Arbeitsvermittler, 1,0 Bürosachbearbeiter BillB, 3,5 Sachbearbeitern BuStra und 0,5 Bürokraft BuStra) lediglich ein Wegfall von sechs Stellen gegenüber. Zudem sei die Ausgabeermächtigung für Vergütung und Löhne der Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag auf 47 Monatsarbeitskräfte erhöht worden. In der Vergangenheit seien immer über 600 in der Regel Beschäftigte in der Dienststelle tätig gewesen. Sofern die Zahl unter 600 abgesunken gewesen sein sollte, könne es sich bloß um ein Tagesereignis handeln. Entgegen der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen seien auch mehr als 22 befristet Beschäftigte in die Berechnung einzubeziehen. Dies ergebe sich aus den einzelnen abgeschlossenen Arbeitsverträgen. Im Übrigen hätten sich die vom Wahlvorstand angestellten Zukunftsprognosen bestätigt. So seien im August 2000 23 Zusatzkräfte eingestellt worden. Zudem seien ab dem 1. Januar 2002 1000 Arbeitsvermittler auf 181 Arbeitsämter im Bundesgebiet verteilt für drei Jahre befristet eingestellt worden.

Der Antragsteller beantragt,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er an: Die Quoten für Auszubildende und Verwaltungsinspektoranwärter seien unverändert geblieben. Eine Veränderung sei nur in der Verteilung zwischen den Nachwuchskräftegruppen eingetreten. Dies ergebe sich aus den vom Landesarbeitsamt mit Schreiben vom 11. November 1999 und 17. Oktober 2000 festgelegten Quoten. Ausweislich der vom Landesarbeitsamt zum 1. Januar 2000 erstellten Auflistung der stellenplanmäßigen Veränderungen seien 6,5 Stellen, auf denen acht Beschäftigte eingesetzt gewesen seien, abgezogen und drei Stellen, auf denen drei Beschäftigte eingesetzt seien, zugeteilt worden. Der Beteiligte habe die Stellenabzüge nicht erwähnt sowie eine bloße Umwandlung als Zugang gerechnet, so dass nicht von einem Plus von vier, sondern von einem Minus von 4,5 Stellen auszugehen sei. Im Übrigen seien diese Veränderungen bereits berücksichtigt worden. Die Erhöhung der Zahl der Ermächtigungen für beamtete Hilfskräfte habe sich auf den Stellenbestand nicht erhöhend ausgewirkt, da die Dienststelle in entsprechendem Umfang Stellenmittel dem Landesarbeitsamt zur dortigen Bewirtschaftung habe zurückgeben müssen. Die Ausnutzung der Ausgabeermächtigung von zehn Monatskräften für Beschäftigte mit befristetem Arbeitsvertrag sei dem Wahlvorstand bereits bekannt gewesen und in den dem Wahlvorstand gemeldeten Zahlen enthalten. Die stellenplanmäßigen Veränderungen für das Jahr 2001 seien zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen. Zudem seien die vom Beteiligten angeführten Zahlen und Fakten unzutreffend. So habe es zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung ein Zugang von lediglich 1,5 Stellen gegeben, dem jedoch ein Abgang von acht Stellen gegenüberstehe. Bei der vom Beteiligten genannten Stelle des Arbeitsvermittlers SB handele es sich lediglich um die Verlegung der Stelle innerhalb der Abteilung Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung. Im Ergebnis sei festzustellen, dass einem Zugang von neun Stellen ein Abgang von 14 Stellen gegenüberstehe mit der Folge, dass sich die Stellenanzahl um fünf vermindert habe. Sofern erstinstanzlich von einem Abzug von 6,5 Stellen ausgegangen worden sei, habe es sich um einen Rechenfehler gehandelt. Hinsichtlich der Zahl der befristet Beschäftigten sei festzustellen, dass am 1. April 2000 lediglich 18 Arbeitnehmer befristet beschäftigt gewesen seien.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten sowie des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakten zu diesem Verfahren und zum Verfahren 1 A 993/01.PVB Bezug genommen.

II.

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Der Antragsteller hat nach der Freistellungsstaffel des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG neben der bereits erfolgten Freistellung der Vorsitzenden einen Anspruch auf eine weitere volle Freistellung, den er aufgrund des gefassten Beschlusses dergestalt wahrnehmen kann, dass der Angestellte K. -J. G. als Arbeitervertreter und der Beamte B. J. als Beamtenvertreter jeweils zur Hälfte freigestellt werden.

Der Anspruch auf eine weitere volle Freistellung folgt daraus, dass die Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten 600 übersteigt.

Zur Ermittlung der Zahl der in der Regel Beschäftigten ist in erster Linie, jedoch nicht ausschließlich, auf den Stellenplan zurückzugreifen; dieser dient nur als - freilich gewichtiger - Anhalt und macht keineswegs eine Nachprüfung gegenstandslos. Bei dieser Prüfung anhand der tatsächlichen Gegebenheiten ist von den "geregelten Verhältnissen" auszugehen und eine auf längere Sicht abstellende Betrachtungsweise maßgeblich. Für die Bewertung tatsächlicher Abweichungen vom Stellenplan als "Regelstand" ist entscheidend, ob ein bestimmter Personalbestand von Dauer ist. Das folgt aus dem Zweck der in Rede stehenden Regelungen. Dieser besteht darin, eine zahlenmäßig angemessene Repräsentation der Beschäftigten während der Amtszeit der Personalvertretung zu bewirken. Er bedingt zugleich, dass sich die Auslegung des Merkmals der "dauerhaften Beschäftigung" an der Dauer der Amtszeit der Personalvertretung ausrichten muss. Eine derartige Dauerhaftigkeit wird sich - wenn nicht schon aus dem Stellenplan - oft aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis oder aus der jeweiligen personellen Maßnahme herleiten lassen. Eine dauerhafte Beschäftigung des Personalbestands kann aber auch dadurch bewirkt werden, dass eine zusammenhängende Aufgabe - losgelöst von den jeweils damit beschäftigten Personen - mehrere aufeinander folgende, kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse gleichsam zu einem über einen längeren Zeitraum bestehenden Beschäftigungsverhältnis verbindet. Zu berücksichtigen sind all jene Aufgaben und sonstigen beschäftigungswirksamen Umstände, welche unmittelbar oder mittelbar das mit der Dauer der Wahlperiode in Einklang zu bringende Bild prägen. Das sind diejenigen Umstände, welche, sei es periodisch wiederkehrend, sei es einheitlich fortbestehend, während des überwiegenden Teils des der Wahlperiode entsprechenden Zeitraums gegeben oder für diese Zeitspanne mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sind. Danach ist derjenige Beschäftigungsstand zugrunde zu legen, der während des überwiegenden Teils der Amtszeit der Personalvertretung mindestens zu erwarten ist oder gar überschritten wird. Im Rahmen der Prognose, welcher Beschäftigungsstand für den überwiegenden Teil der Amtsdauer der Personalvertretung zu erwarten ist, ist zunächst einmal von der Situation im Zeitpunkt des Wahlausschreibens auszugehen. Für ein gleich bleibendes Verhältnis des Stellenplans zum Regelstand spricht bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte regelmäßig eine tatsächliche Vermutung. Andere Umstände sind (mit) zu berücksichtigen, wenn sie voraussichtlich - allein oder zusammen mit den bisherigen Verhältnissen - in einer Art und Weise für die bevorstehende Wahlperiode den zu erwartenden Personalbestand beeinflussen und dies durch ein höheres Maß an Gewissheit gekennzeichnet ist; sie müssen allerdings für den Wahlvorstand zum Beurteilungszeitpunkt erkennbar sein. Das "Mehr" an Gewissheit muss so eindeutig sein, dass es gerechtfertigt erscheint, die Regelvermutung außer Acht zu lassen. Um dies beurteilen zu können, bedarf es grundsätzlich sowohl eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke der Dienststelle als auch eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1991 - 6 P 1.89 -, Buchholz 251.7 § 13 NWPersVG Nr. 3 = PersR 1991, 369 = PersV 1992, 81 = RiA 1992, 128 = ZBR 1992, 89 = ZfPR 1991, 164; OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 1994 - 1 A 3122/93.PVL -, PersV 1996, 402 = RiA 1995, 201; jeweils m.w.N.

Diese insbesondere für die Bestimmung der Größe der Personalrats nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG entwickelten Grundsätze finden gleichermaßen Anwendung im Rahmen der Freistellungsstaffel des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Allerdings ist dabei nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens, sondern auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Freistellungsbeschluss ergehen soll.

Vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 46 Rn. 57 und 79, m.w.N.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass in der Dienststelle zum maßgeblichen Zeitpunkt die Zahl der in der Regel Beschäftigte mehr als 600 betrug.

Bei Erlass des Wahlausschreibens am 2. Februar 2000 waren nach den vom Antagsteller nicht durchgreifend in Frage gestellten Angaben des Beteiligten in der Dienststelle 595 Beschäftigte vorhanden. So wies der Stellenplan 453 Stellen aus, die mit 493 Plankräften besetzt waren. Darüber hinaus gab es 40 Beschäftigte, die über den Stellenplan hinaus geführt wurden. Dabei handelte es sich um 18 Arbeiter (einschließlich der Angestellten, die eine der Rentenversicherung der Arbeiter unterliegende Tätigkeit ausüben) und 22 befristet Beschäftigte. Schließlich waren noch 62 Beschäftigte vorhanden, die außerhalb des Stellenplans geführt wurden. Diese setzten sich aus 35 in der Ausbildung befindliche und 27 beurlaubte Beschäftigte zusammen.

Dieser vorhandene Bestand an Beschäftigten, von dem mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch für den Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Freistellungen auszugehen ist, ist aufgrund der Einschätzung der zukünftigen Entwicklung zu erhöhen.

So ergibt sich eine Erhöhung um drei in der Regel Beschäftigte aus dem Umstand, dass bei der Beschlussfassung über die Freistellungen mit hinreichender Sicherheit eine entsprechende Erhöhung der Zahl der Auszubildenden und Verwaltungsinspektoranwärter für das Jahr 2000 und die Folgejahre zu erwarten war. Nachdem noch für den 1. September 1999 eine Einstellungs- und Zulassungsquote von neun Auszubildenden und drei Verwaltungsinspektoranwärter vorgesehen war, sind die Quoten vom Landesarbeitsamt Nordrhein-Westfalen für den Einstellungstermin 1. September 2000 auf zehn Auszubildende und fünf Verwaltungsinspektoranwärter erhöht worden. Diese Zunahme um drei Beschäftigte war bei der Beschlussfassung über die Freistellungen bereits hinreichend sicher bekannt, da die Quotenverteilung bereits mit Schreiben des Landesarbeitsamts Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1999 der Dienststelle mitgeteilt worden ist. Dass nach dem Vorbringen des Beteiligten mittlerweile eine Auszubildende wieder ausgeschieden ist, ist unerheblich, da für die prognostische Einschätzung allein auf die Situation bei der Beschlussfassung über die Freistellungen abzustellen ist. In der Zeit danach eintretende unvorhersehbare Veränderungen haben außer Betracht zu bleiben.

Eine weitere Erhöhung um sechs in der Regel Beschäftigte folgt aus der prognostischen Einschätzung der zu erwartenden Zahl von befristet Beschäftigten.

Die dem Wahlvorstand vom Beteiligten genannte und auch von der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen seiner Entscheidung zugrunde gelegte Zahl von 22 befristet Beschäftigten stellt allein auf den zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens zu erwartenden Ist-Zustand ab. Um jedoch eine zahlenmäßig angemessene Repräsentation der Beschäftigten während der Amtszeit der Personalvertretung zu bewirken, darf sich der Blick bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel Beschäftigten nicht auf eine solche Momentaufnahme beschränken. Vielmehr ist eine prognostische Einschätzung vorzunehmen, wie sich auf längere - d.h. die gesamte Wahlperiode berücksichtigende - Sicht die Beschäftigungszahlen entwickeln werden.

In diesem Zusammenhang ist dem Beteiligten zuzugestehen, dass sich im Voraus die genaue Zahl der in Zukunft befristet Beschäftigten nur schwer, wenn nicht sogar überhaupt nicht ermitteln lässt. Als feste Größe ist allein die im Haushaltsplan als "Ausgabeermächtigung für Vergütung und Lohn der befristet Beschäftigten" vorgesehene Kräftezahl vorhanden, die vorliegend für das Jahr 2000 10 Monatskräfte betrug. Über diese Ausgabenermächtigung hinaus standen (und stehen) dem Beteiligten aber aus dem Umstand, dass ihm die Stellenbewirtschaftung für den mittleren und gehobenen Dienst übertragen worden ist, in erheblichem Umfang weitere Möglichkeiten zum Abschluss befristeter Arbeitsverträge zur Verfügung. Solche ergeben sich insbesondere aus der Ausschöpfung von Stellenmitteln aus Stellenresten Teilzeitbeschäftigter sowie aus solchen Stellen, die im Zusammenhang mit Veränderungen des Stellenplans, wegen langfristiger Erkrankung der Stelleninhaber oder wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit unbesetzt sind. Diese Möglichkeiten des Einsatzes befristet Beschäftigter lassen sich in Anbetracht der ihnen zugrunde liegenden Unwägbarkeiten nicht verlässlich voraussagen. In Würdigung dessen ist für die Herleitung einer auf die Zukunft gerichteten Prognose auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zurückzugreifen.

Ausgehend davon ist die Zahl der vorhandenen befristet Beschäftigten um sechs zu erhöhen. Dies folgt aus der vom Beteiligten unter dem 16. Januar 2002 erstellten Aufstellung der Durchschnittszahlen der jeweils zum 15. eines Monats beschäftigten Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag. Danach betrug die Zahl der befristet Beschäftigten im Jahr 1999 durchschnittlich 28.

Dieser Wert ist für die Ermittlung der Zahl der in der Regel Beschäftigten zugrunde zu legen, da er eine hinreichend verlässliche Aussage enthält, welcher regelmäßige Beschäftigtenstand in der Dienststelle vorhanden ist. Als Durchschnittswert des Vorjahres trägt er dem Umstand einer erheblichen Spannweite der einzelnen Monatszahlen (z.B. 12 am 15. Januar 1999 und 37 am 15. November 1999) angemessen Rechnung. Er ist auch nicht als zu hoch anzusehen, da die Zahl von 28 befristet Beschäftigten im Jahr 1999 lediglich in vier Monaten unter-, jedoch in acht Monaten überschritten worden ist.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich für das Jahr 2000 vom Grundsatz her aus der Aufstellung ein Anhalt für eine steigende Tendenz ableiten lässt. Denn im Hinblick darauf, dass sich der Werte für ersten drei Monate des Jahres 2000 gegenüber denjenigen für die ersten drei Monate des Vorjahres jeweils - zum Teil deutlich - erhöht hatten und die Zahl der befristet Beschäftigten regelmäßig in der zweiten Jahreshälfte ansteigt, sprachen gewichtige Anhaltspunkte für eine zu erwartende Zunahme der befristet Beschäftigten gegenüber den aktuell bei der Beschlussfassung über die Freistellungen vorhandenen.

Schließlich ist noch ergänzend - wenn auch nicht entscheidend - zu berücksichtigen, dass auch bei der vorherigen Personalratswahl von über 600 in der Regel Beschäftigten ausgegangen und diese Zahl im Zusammenhang mit den erfolgten zwei Freistellungen während der gesamten Wahlperiode auch nicht in Frage gestellt worden ist.

Da mithin aufgrund der Einschätzung der zukünftigen Entwicklung eine Erhöhung des vom Beteiligten angenommenen Bestands von 595 tatsächlich vorhandenen Beschäftigten um neun vorzunehmen ist, kommt es nicht darauf an, ob bei der vom Beteiligten ermittelten Zahl auch derjenige Beschäftigte hätte berücksichtigt werden dürfen, der sich zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell befand.

Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2001 - 1 A 315/01.PVL -; Bay. VGH, Beschluss vom 14. November 2001 - 17 P 01.638 -; jeweils m.w.N.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.