Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 5468/98

G r ü n d e

Der am 1933 geborene Kläger trat am 10. Oktober 1956 als Rangierarbeiter in den Dienst der E. C. . Ab November 1957 wurde er bei der Bahnpolizei im Beamtendienst verwendet. Am 1. Oktober 1959 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Betriebswart ernannt und ihm am 12. April 1960 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Am 1. September 1972 wurde der inzwischen zum Betriebsbahnsekretär (A 6) aufgestiegene Kläger mit dem Ziel der Versetzung in den Geschäftsbereich des Bundesverwaltungsamtes abgeordnet. Die Versetzung erfolgte zum 1. Januar 1973.

Während seiner Tätigkeit bei der Bahnpolizei erhielt der Kläger neben seinen Dienstbezügen auf der Grundlage der Richtlinie des Bundesministeriums des Innern für die Gewährung einer Nachtdienstzulage vom 30. September 1956, des Erlasses des Bundesministeriums für Verkehr vom 16. August 1961 und des Erlasses vom 2. November 1970 eine sog. "Nachtdienstzulage" und eine zuletzt auf § 17 BRKG gestützte sog. "Aufwandsentschädigung für uniformierte Waffenträger der hauptamtlichen Bahnpolizei". Mit der Abordnung an das Bundesverwaltungsamt entfielen diese Zuschläge zu den Dienstbezügen.

Mit Ablauf des 31. März 1995 wurde der Kläger als Amtsinspektor (A 9) in den Ruhestand versetzt.

Gegen die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge durch das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 29. März 1995 wandte sich der Kläger mit Widerspruch vom 19. April 1995 und beantragte, sein Ruhegehalt unter Berücksichtigung der "Aufwandsentschädigung für uniformierte Waffenträger der hauptamtlichen Bahnpolizei" als ruhegehaltfähig neu festzusetzen. Bei der Aufwandsentschädigung handele es sich um die Vorläuferzulage zur sog. Polizeizulage im Sinne der Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, die nach § 5 BeamtVG in Verbindung mit der durch das Fünfte Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28. Mai 1990 (BGBl. I S. 967) eingeführten Vorb. Nr. 3 a BBesO A/B ruhegehaltfähig sei.

Das Bundesverwaltungsamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. November 1995, abgesandt am 13. November 1995, zurück.

Der Kläger hat am 12. Dezember 1995 Klage erhoben. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Klägers,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Bundesverwaltungsamts vom 29. März 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 1995 zu verpflichten, bei der Festsetzung seiner Versorgungsbezüge eine Polizeizulage zu berücksichtigen,

mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Die Berücksichtigung einer Polizeizulage als ruhegehaltfähig i.S.d. § 42 Abs. 4 BBesG scheitere schon daran, dass der Kläger zu keiner Zeit eine ruhegehaltfähige Zulage im Sinne der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnung A und B bezogen habe. Die insoweit allein in Betracht kommende sog. Polizeizulage sei für Bahnpolizeibeamte erst durch Art. III Nr. 2 des Dritten Gesetzes über die Erhöhung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern vom 26. Juli 1974 (BGBl. I S. 1557) mit Wirkung zum 1. Januar 1974 eingeführt worden. Der Kläger habe indes schon seit dem 1. September 1972 keine bahnpolizeilichen Aufgaben mehr wahrgenommen. Bei der vom Kläger bezogenen "Aufwandsentschädigung für uniformierte Waffenträger der hauptamtlichen Bahnpolizei" und der sog. "Nachtdienstzulage" habe es sich um keine Zulagen i.S.d. § 42 BBesG gehandelt, sondern allein um eine Aufwandsentschädigung; ihnen habe nur das Prinzip der Kostenerstattung zugrundegelegen.

Mit der vom 12. Senat des erkennenden Gerichts zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend: Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. Mai 1990 setze allein eine zulageberechtigende Verwendung und nicht den tatsächlichen Bezug der Zulage voraus. Andernfalls stellte sich die Regelung wegen des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Rückwirkungsverbots als verfassungswidrig dar. Sie wäre zudem mit dem sich aus dem Alimentationsprinzip nach Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation nicht zu vereinbaren. Insoweit seien die besonderen Belastungen der Bahnpolizeibeamten durch Wechsel- und Nachtdienste, die latenten und akuten Sicherheitsrisiken und die mit der Tätigkeit an sich und der Führung der Dienstwaffe im Besonderen verbundenen psychischen Belastungen zu berücksichtigen, die die Gewährung einer Zulage zu den Dienstbezügen rechtfertige. Bei der Entscheidung über die Ruhegehaltfähigkeit müssten diese über den Zeitpunkt der Pensionierung hinausreichenden Auswirkungen der bahnpolizeilichen Tätigkeit berücksichtigt werden. Dies erfordere es, die Vorläuferzulagen, wie er sie bezogen habe, bei der Frage einer zulageberechtigenden Verwendung im Sinne der Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B zu berücksichtigen. Dies gebiete bereits der allgemeine Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Gruppe derjenigen Bahnpolizeibeamten, die vor Einführung der Polizeizulage zulageberechtigend verwendet wurden, und derjenigen, die später diese Zulage tatsächlich erhalten haben, seien - belegt durch die identische Tätigkeit - gleich.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und seinem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Auch wenn es zur Begründung der Ruhegehaltfähigkeit einer Zulage nach Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B nicht darauf ankomme, ob diese tatsächlich bezogen worden sei, sei das Begehren des Klägers nicht begründet. Denn jedenfalls sei zu fordern, dass dem Beamten während der in Streit stehenden Verwendung ein Anspruch auf die fragliche Zulage zugestanden habe. Daran fehle es vorliegend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (sechs Hefte) Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten auf der Grundlage des § 130 a Abs. 1 VwGO, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet erachtet.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch darauf, dass bei der Festsetzung seiner Versorgungsbezüge eine sog. Polizeizulage nach bzw. entsprechend Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes (Vorb. BBesO A/B) berücksichtigt wird, nicht zu. Der Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 29. März 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 1995 ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Stellenzulagen sind als sonstige Dienstbezüge nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BeamtVG i.V.m. § 42 Abs. 4 BBesG nur ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist.

Als Grundlage für die Berücksichtigung einer Polizeizulage als einen sonstigen ruhegehaltfähigen Dienstbezug kommt vorliegend allein die zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand (1. April 1995) geltende Vorb. Nr. 3 a BBesO A/B in der Fassung vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2646) in Betracht.

Nach Vorb. Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a BBesO A/B zählt die hier allein in Betracht kommende Zulage nach Vorb. Nr. 9 BBesO A/B für u. a. hauptamtliche Bahnpolizeibeamte zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Beamte mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Darauf, ob er die Zulage tatsächlich bezogen hat, kommt es nicht an. Es reicht aus, wenn er berechtigend verwendet worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2001 - 2 C 6.00 -, Schütz/Maiwald, ES/C I 1.4 Nr. 61 = ZBR 2001, 411 = Buchholz 239.2 § 17 SVG Nr. 3.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beamte "schlechthin" zulageberechtigend verwendet worden ist. Es muss vielmehr eine Verwendung im Hinblick auf die enumerativ aufgeführten Zulagenregelungen vorgelegen haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1999 - 2 C 9.98 -, Schütz/Maiwald, ES/C I 1.4 Nr. 49 = ZBR 1999, 281 = Buchholz 240.1 BBesO Nr. 23.

Dies setzt das Bestehen einer anspruchsbegründenden Zulagenregelung während der zur Beurteilung anstehenden Verwendung voraus. Zeiträume vor dem Inkrafttreten der aufgeführten Zulagenregelungen, also solche, in denen mangels anspruchsbegründender Vorschriften keine Zulageberechtigung bestand, werden von der Regelung der Vorb. Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a BBesO nicht erfasst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2001 - 2 C 6.00 -, a.a.O.

Darauf deutet schon die Verwendung der Formulierung "zulageberechtigend verwendet" hin. Bei einer anderen Auslegung wäre auch die Regelung des Abs. 2 überflüssig, wonach in Fällen, in denen in diesem Gesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine Mindestzeit zulageberechtigender Verwendung gefordert ist, auch Zeiten vor Inkrafttreten der jeweiligen Vorschrift berücksichtigt werden, in denen die Verwendung zulageberechtigend gewesen wäre.

Eine zulageberechtigende Verwendung im vorgenannten Sinne ist im Fall des Klägers nicht festzustellen. Der Kläger ist nämlich bereits vor Inkrafttreten der in Vorb. Nr. 3a Abs. 1 BBesO A/B in Bezug genommenen Zulagenregelung für Bahnpolizeibeamte nach Vorb. Nr. 9 BBesO A/B aus dem Vollzugsdienst der Bahnpolizei ausgeschieden.

Mit dem Ersten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (1. BesVNG) vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 208) wurde unter Art. II § 7 eine Stellenzulage nach näheren Maßgaben nur für Polizeivollzugsbeamte des Bundesgrenzschutzes (Abs. 1), Polizeivollzugsbeamte (Abs. 2) und Beamte im kriminalpolizeilichen Vollzugsdienst (Abs. 3) eingeführt. Erst zum 1. Januar 1974 wurde die Vorschrift - neben weiteren Änderungen - durch Art. III Nr. 2 des Dritten Gesetzes über die Erhöhung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern vom 26. Juli 1974 (BGBl. I S. 1557) auf hauptamtliche Bahnpolizeibeamte erweitert, bevor sie durch das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173) in Vorb. Nr. 9 BBesO A/B aufgegangen ist. Demgegenüber ist der Kläger bereits zum 1. Januar 1973 aus dem Geschäftsbereich der Bahnpolizei ausgeschieden.

Der Umstand, dass der Kläger während seiner Zeit bei der Bahnpolizei eine sog. "Nachtdienstzulage" auf der Grundlage verschiedener Richtlinien und Erlasse sowie eine zuletzt auf § 17 BRKG gestützte Aufwandsvergütung erhalten hat, ist unerheblich. Vorb. Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 BesO A/B knüpft (nur) an die in den Vorbemerkungen selbst statuierten Stellenzulagen an, wie sie sich aus dem Ersten BesVNG entwickelt haben.

Eine Einbeziehung früherer Zulagenregelungen käme allenfalls in Betracht, wenn sie in den entsprechenden Zulagen-Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetztes fortgeführt, d. h. - vereinheitlicht - aufgegangen wären.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 4. August 1993 - 3 B 93.416 -.

Daran fehlt es hier. Denn bei den vom Kläger geltend gemachten Zuwendungen handelte es sich schon im Ansatz nicht um Zulagen für "herausgehobene Funktionen" nach § 42 Abs. 1 BBesG - hier eines Bahnbeamten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben -, wie sie Vorb. Nr. 9 BBesO A/B enthält. Die Nachtdienstzulage beruhte auf den Richtlinien für die Gewährung einer Nachtdienstzulage des Bundesministeriums des Innern vom 30. September 1956 (GMBl. S. 434) und ihren Änderungen vom 25. Juli 1961 (GMBl. S. 484) und 2. November 1970. Die Regelungen erfassten alle Bundesbeamte, also auch solche, die nicht im Vollzugsdienst verwandt wurden. Sie diente ausdrücklich der Entschädigung für die üblicherweise im Nachdienst entstehenden Mehraufwendungen; auf Besonderheiten des Vollzugsdienstes, insbesondere den mit dem Posten- und Streifendienst verbundenen Aufwand, wie sie die Polizeizulage nach Vorb. Nr. 9 BesO A/B ins Auge fasst, richtete sich die Zulage gerade nicht. Die Aufwandsentschädigung, die der Kläger erhalten hat, mag demgegenüber zwar auf uniformierte Waffenträger der hauptamtlichen Bahnpolizei beschränkt gewesen sein, indes stellte sie ebenfalls keine Stellenzulage für "herausgehobene Funktionen" i.S.d. § 42 Abs. 1 BBesG dar, sondern eine auf dem Prinzip der Kostenerstattung beruhende Zuwendung. Denn sie wurde dem Kläger als Aufwandsvergütung auf der Grundlage der reisekostenrechtlichen Regelungen des § 17 BRKG in der bis zur Änderung vom 13. November 1973 (BGBl. I S. 1613) gültigen Fassung gewährt.

Vorb. Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 BBesO A/B vermittelt dem Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Berücksichtigung einer Polizeizulage nach Vorb. Nr. 9 BBesO A/B als ruhegehaltfähig. Danach werden in Fällen, in denen in diesem Gesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine Mindestzeit zulageberechtigender Verwendung gefordert wird, auch Zeiten vor Inkrafttreten der jeweiligen Vorschrift berücksichtigt. Die Vorschrift enthält allein eine Sonderregelung im Hinblick auf die in Vorb. Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a BBesO A/B geforderte Mindestverwendungszeit. Schon die Formulierung der Vorschrift "in den Fällen, in denen in diesem Gesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine Mindestzeit gefordert ist" lässt nur den Schluss zu, dass im Übrigen an die in Abs. 1 geregelten weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen angeknüpft wird, namentlich an das Bestehen einer anspruchsbegründenden Zulagenregelung noch während der Zeit der Verwendung in den entsprechenden Funktionen. Zeiten einer Tätigkeit vor Inkrafttreten der in Bezug genommenen jeweiligen Vorschrift werden insoweit nur ergänzend einbezogen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2001 - 2 C 6.00 -, a.a.O.; Bay. VGH, Urteil vom 4. August 1993 - 3 B 93.416 -.

Den Anwendungsbereich der Vorb. Nr. 3a BBesO A/B auf Beamte auszudehnen, die bereits vor dem Inkrafttreten der in Bezug genommenen Zulagenregelung die zulagenbegründende Tätigkeit aufgegeben haben, verbietet sich. Das Besoldungs- und Versorgungsrecht legt die Ansprüche von Beamten und Soldaten nach Grund und Höhe durch zwingende Vorschriften im Einzelnen fest. Es lässt keinen Raum für eine Erweiterung oder Ergänzung der ausdrücklich geregelten Anspruchsvoraussetzungen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. November 1999 - 2 A 7/78 - und vom 5. November 1998 - 2 A 2/98 -, Schütz/Maiwald, ES/C 1.5 Nr. 10 = ZBR 1999, 171 = DÖD 1999, 156, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7.

Dies gilt um so mehr, als die hier in Rede stehende Regelung eine im System des Versorgungsrechts ungewöhnliche Vergünstigung enthält. Da die dort genannten Zulagen unter den weiteren Voraussetzungen auch dann zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen gehören, wenn der Beamte sie nicht in seinem letzten Amt bezogen hat, geht die Regelung über den Grundsatz der amtgemäßen Versorgung hinaus. Sie weiter auszudehnen war der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums auch nicht durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet.

Die durch den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen der Gestaltungsfreiheit sind gewahrt. Dabei gilt zu beachten, dass dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Besoldungs- und Versorgungsrechts ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Dies gilt im Besonderen für Regelungen über Zulagen zu den Bezügen sowie über deren Ruhegehaltfähigkeit. Die Vielfältigkeit der bei der Gewährung von Gehaltszulagen und Festlegung ihrer Ruhegehaltfähigkeit vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind häufig nicht miteinander in Einklang zu bringen. Die sich dadurch ergebenden Unvollkommenheiten, Unebenheiten und Friktionen sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden. Gesetzliche Vorschriften über die Abgrenzung verstoßen danach nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sie sich als evident sachwidrig erweisen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Dezember 2000 - 2 BvR 1501/90 -, Schütz/Maiwald, ES/C I 1.4 Nr. 59; OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 - 12 A 3898/96 -, Schütz/Maiwald, ES/C I 1.4 Nr. 56 = DÖD 1991, 91.

Zumal mit Blick auf den bereits hervorgehobenen Umstand, dass die Regelung der Vorb. Nr. 3a BesO A/B eine im System des Versorgungsrechts ungewöhnliche Vergünstigung enthält, die über den Grundsatz der amtgemäßen Versorgung hinausgeht, erscheint es nicht evident sachwidrig, wenn der Gesetzgeber eine Zulage nur für solche Beamte für ruhegehaltfähig erklärt, die im Laufe ihrer Verwendung jedenfalls zu einem Zeitpunkt einen rechtlichen Anspruch auf dieselbe hatten, ohne diese Regelung auf Beamte zu erstrecken, denen zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf die fragliche Zulage zustand.

Auch Art. 33 Abs. 5 GG ist nicht verletzt. Insbesondere gibt es keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, der erfordert, dass frühere Teile oder Zusätze zu den Amtsbezügen, wie sie der Kläger geltend macht, ruhegehaltfähig sein müssten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1991 - 2 BvR 1403/90 -, NVwZ 1991, 662 = DVBl. 1991, 633.

Der Grundsatz der amtgemäßen Versorgung ist insoweit nicht betroffen. Die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage, die gesetzlich besonders bestimmt sein muss (§ 42 Abs. 4 BBesG), steht vielmehr im Widerspruch zu dem Grundsatz der Funktionsbindung der Stellenzulage (§ 42 Abs. 3 BBesG) und geht schon deshalb über den genannten Grundsatz zur amtgemäßen Versorgung hinaus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1999 - 2 C 9.98 -, a.a.O.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht, soweit sie das erstinstanzliche Verfahren betrifft, auf §§ 25 Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 1 Satz 1 und 15 GKG, im Übrigen auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 und 15 GKG.

In beamtenrechtlichen Streitigkeiten wegen eines sog. Teilstatus, wie er hier mit der Frage der Berücksichtigung einer Zulage bei der Berechnung der Versorgungsbezüge in Rede steht, bemisst sich der Wert des Streitgegenstands in Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG entsprechend der Höhe des zweifachen Jahresbetrags (26fachen Monatsbetrags) der Differenz zwischen dem Teilstatus, den der (Ruhestands-)Beamte innehat, und dem Teilstatus, den er erstrebt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. September 1999 - 2 B 53.99 -, NVBl. 2000, 176 = NVwZ-RR 2000, 188 = Schütz/Maiwald ES/F II 3 Nr. 9 = Buchholz 360 § 13 GKG Nr. 106.

Daraus ergibt sich für das Klageverfahren - ausgehend von der zum Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblichen Höhe der in Streit stehenden Stellenzulage von 234,77 DM (entspricht 120,04 EUR) unter Berücksichtigung des Ruhegehaltssatzes des Klägers in Höhe von 75 % - ein Wert von 2340,70 EUR (entspricht 4578,02 DM). Für das Berufungsverfahren kann auch unter Berücksichtigung des im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels erhöhten Betrags der Stellenzulage (245,45 DM = 225,40 EUR) der Streitwert ebenfalls auf bis zu 2.500 EUR (entspricht 4.889,57 DM) festgesetzt werden.