Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 2524/01

Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen bzw. nicht im Sinne des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt sind.

Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-) Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) mit dem auch im Zulassungsverfahren weiter verfolgten Begehren des Klägers festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 19. November 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. März 1999 rechtswidrig war, ist nicht statthaft. Die ursprüngliche Verpflichtungsklage mit dem wörtlich formulierten Antrag, den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, dem Kläger ein neues Zeugnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen, hat sich nicht erledigt.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht im Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Vorschrift ist bei erledigten Verpflichtungsklagen entsprechend anwendbar.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 15. August 1988 - 4 B 89/88 -, NVwZ 1989, 48 (48); Kopp, VwGO, 12. Auflage, 2000, § 113 Rdn 107, m. w. N.

Die nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog vorausgesetzte Erledigung der Verpflichtungsklage liegt vor, wenn sie unzulässig oder unbegründet geworden ist. Eine Änderung der Verpflichtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist deshalb statthaft, wenn das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist, weil das Interesse des Klägers an der begehrten Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes objektiv erloschen ist oder das Klageziel auf andere Weise als durch die beantragte gerichtliche Entscheidung bereits erreicht wurde. Letzteres ist allerdings nur dann der Fall, wenn zwischen dem Erstrebten und dem Erreichten Identität besteht.

Vgl. zum Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle der Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage: BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, NVwZ 1989, 158 (158), 17. Oktober 1985 - 2 C 42/83 -, NVwZ 1986, 468, und 15. November 1984 - 2 C 56/81 -, NVwZ 1985, 265 (265); Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. September 1990 - 3 B 90.00061 -, NVwZ 1991, 499 (500); OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 1979 - X A 295/79 -, NJW 1980, 1069 (1069 f.); Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2001, § 113 Rdn 100; Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Auflage, 2000, § 113 Rdn 1000.

Eine Erledigung im Rechtssinne liegt darüber hinaus vor, wenn die Verpflichtungsklage auf Grund (nachträglicher) objektiver Unmöglichkeit des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes unbegründet geworden ist oder der Verwaltungsakt zwar noch erlassen werden kann, der Kläger aber infolge einer Rechtsänderung hierauf keinen Anspruch mehr hat.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 60/92 -, NVwZ-RR 1995, 172 (173), Beschluss vom 15. August 1988 - 4 B 89/88 -, a. a. O., und Urteil vom 24. Oktober 1980 - 4 C 3/78 -, BVerwGE 61, 128 (135); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Juni 1993 - 10 S 110/92 -, NVwZ 1994, 709 (711 f.); OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 1979 - X A 295/75 -, a. a. O., 1070; Schoch/Schmidt- Aßmann, Pietzner, a. a. O., § 113 Rdn 101.

Keiner der genannten Fälle, in denen der Übergang von der Verpflichtungsklage zur Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, liegt hier vor. Das Verpflichtungsbegehren des Klägers hat sich mit dem erfolgreichen Bestehen der Nachprüfung am 19. Mai 1999 und der Ausstellung des Zeugnisses vom 19. Mai 1999 über den Erwerb des Sekundarabschlusses I - Fachoberschulreife - nicht im Rechtssinne erledigt.

Dabei kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz der gemäß § 18 Abs. 5 Satz 2 der Verordnung über die Nichtschülerprüfung zum Erwerb der Abschlüsse der Sekundarstufe I (PO-NSch-S I) vom 11. September 1989, GV NW S. 470, erfolgten Ausstellung des "neuen" Zeugnisses vom 19. Mai 1999 weiterhin eine Klage gegen das erste Zeugnis über das Nichtbestehen der Prüfung vom 18. November 1998 zulässig ist. Auch wenn das Zeugnis vom 19. Mai 1999 nach seiner äußeren Form die Notwendigkeit einer Nachprüfung nicht erkennen lässt, könnte eine fortbestehende Beschwer des Klägers durch das Zeugnis vom 18. November 1998 und damit verbunden eine fortbestehende Rechtswirkung dieses Zeugnisses darin liegen, dass der Kläger objektiv die Nichtschülerprüfung nicht im ersten (regulären) Anlauf, sondern erst auf Grund der Nachprüfung bestanden hat. Insoweit könnte eine Vergleichbarkeit mit einem Prüfling vorliegen, der die Prüfung erst nach einer Wiederholungsprüfung (§ 17 PO-NSch-S I) bestanden hat. Auch in diesem Fall ist der Prüfling im ersten (regulären) Anlauf gescheitert. Wiederholungsprüfung und Nachprüfung sind deshalb insoweit vergleichbar, als ihnen jeweils ein erfolgloser Prüfungsversuch vorausgegangen ist. Im Falle der erfolgreichen Ablegung einer Wiederholungsprüfung ist aber anerkannt, dass sich die Klage gegen das Nichtbestehen des ersten Prüfungsversuchs nicht erledigt hat. Denn die Zahl der erforderlichen Prüfungsversuche lässt (negative) Rückschlüsse auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Prüflings zu.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1996 - 6 B 81/95 -, BayVBl 1997, 600, und Urteil vom 12. April 1991 - 7 C 36/90 -, BVerwGE 88, 111 (112 ff.).

Eine Erledigung des Verpflichtungsbegehrens des Klägers ist jedenfalls deshalb nicht eingetreten, weil zwischen dem durch die Nachprüfung Erlangten und dem mit der ursprünglichen Verpflichtungsklage Erstrebten keine Identität besteht.

Die Nachprüfung dient gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 PO-NSch-S I dem Zweck, dem Prüfling nachträglich den Erwerb des Abschlusses der Sekundarstufe I - Fachoberschulreife - zu ermöglichen. Voraussetzung dafür ist, dass er in einem einzigen Fach - hier dem Fach Physik - durch die Verbesserung der Note von mangelhaft auf ausreichend die Abschlussbedingungen erfüllt (§ 18 Abs. 1 Satz 2 PO-NSch-S I). Der Prüfling erwirbt gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 PO-NSch-S I den Abschluss, wenn er in der Nachprüfung ausreichende Leistungen erzielt. Nach § 18 Abs. 5 Satz 2 PO-NSch-S I erhält er mit dieser Note ein neues Zeugnis. Aus diesen Regelungen folgt, dass der Prüfling sich bei der Nachprüfung allenfalls in einem Fach von mangelhaft auf ausreichend verbessern kann. Eine weiter gehende Verbesserung auf befriedigend, gut oder sehr gut, die bei einer Wiederholungsprüfung gemäß § 17 PO-NSch-S I in allen Fächern möglich ist, ist ausgeschlossen. Dementsprechend sind auch die Leistungen des Klägers bei der Nachprüfung im Fach Physik ausweislich des Protokolls über die Nachprüfung nicht einer der Notenstufen des § 25 Abs. 1 ASchO NRW iVm § 2 Abs. 2 PO-NSch-S I zugeordnet worden, sondern lediglich festgestellt worden, dass er die Nachprüfung "bestanden" habe.

Nach seinem gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO für die Prüfung der Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden kann, maßgeblichen Vortrag auf S. 5 seines Zulassungsantrags begehrte der Kläger demgegenüber mit seiner ursprünglichen Verpflichtungsklage eine "Neuprüfung" im Fach Physik - gemeint ist offenbar eine (nach § 17 PO-NSch-S I materiell-rechtlich nicht zulässige) Wiederholungsprüfung in einem einzigen Fach. Zur Begründung trägt der Kläger vor, dass ihm im Falle einer "Neuprüfung" im Gegensatz zu der erfolgten Nachprüfung die Möglichkeit eröffnet (gewesen) sei, etwa auch die Note gut im Fach Physik zu erhalten. Diesem Vorbringen im Zulassungsverfahren entspricht der Vortrag des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren. Dort hat er mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 15. Juli 1999 geltend gemacht, dass sich sein "Hauptanliegen" mit der erfolgreichen Nachprüfung nicht erledigt habe. Bei einer Verpflichtung des Beklagten, ihm die Möglichkeit einer "neuen" Prüfung zu eröffnen, bestehe für ihn die Chance, die durch die erfolgreiche Nachprüfung erzielte Note ausreichend zu verbessern. Damit besteht nach dem Vortrag des Klägers zwischen dem Erreichten und dem Erstrebten keine Identität. Er erstrebte mit seiner ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht nur das - mit der Nachprüfung erlangte - Bestehen der Nichtschülerprüfung mit der Note ausreichend im Fach Physik, sondern eine "Neuprüfung" in diesem Fach, um eine bessere Note als ausreichend erzielen zu können.

Soweit in diesem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren als Minus das Begehren auf Verpflichtung des Beklagten enthalten ist, die Nichtschülerprüfung nach einer "Neuprüfung" für bestanden zu erklären, liegt keine Teilerledigung im Rechtssinne vor. Eine Teilerledigung, die hinsichtlich des erledigten Teils den Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage rechtfertigt, kommt nur dann in Betracht, wenn und soweit das Verpflichtungsbegehren teilbar ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 1985 - 3 B 25/82 -, Buchholz 310 § 161 VwGO, Nr. 65, S. 6; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 161 Rdn 11.

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des Klägers auf Erzielung einer besseren Note als ausreichend im Fach Physik und das darin als Minus enthaltene Begehren auf Bestehen der Nichtschülerprüfung sind keine teilbaren selbstständigen Klagebegehren. Materiell-rechtlich ist es abgesehen von der vom Kläger mit seiner ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht erstrebten Nachprüfung gemäß § 18 PO- NSch-S I unmöglich, eine allein auf Bestehen der Nichtschülerprüfung gerichtete Klage zu erheben. Dem steht entgegen, dass in der Nichtschülerprüfung nicht nur über das Bestehen oder Nichtbestehen zu entscheiden ist. Vielmehr müssen die gezeigten Leistungen einer der Notenstufen des § 25 Abs. 1 ASchO NRW iVm § 2 Abs. 2 PO-NSch-S I zugeordnet werden (§§ 13 Satz 1, 14 PO-NSch-S I).

Ein die Zulassung der Berufung rechtfertigender Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist nicht im Sinne des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt worden.

Der Kläger macht insoweit im Zulassungsverfahren allein geltend, dass das Verwaltungsgericht entgegen § 86 Abs. 1 VwGO den Sachverhalt hinsichtlich des für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlichen Feststellungsbegehrens nicht bzw. nicht hinreichend aufgeklärt habe. Ein etwaiger Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht rechtfertigt jedoch keine Zulassung der Berufung, weil das angefochtene Urteil auf diesem vermeintlichen Verfahrensfehler nicht im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beruht. Die Klage ist nämlich ungeachtet eines möglichen Feststellungsinteresses des Klägers schon deshalb als unzulässig abzuweisen, weil, wie ausgeführt, die Fortsetzungsfeststellungsklage nicht statthaft ist.

Dass der Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage vom Verwaltungsgericht veranlasst worden ist (§ 86 Abs. 3 VwGO), macht der Kläger nicht geltend. Ein dahingehender Verfahrensfehler, wenn er vorläge, kann auch nicht mehr mit Erfolg erhoben werden, weil die Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung und die Begründung des Zulassungsantrags (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 iVm Satz 4 VwGO) abgelaufen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 25 Abs. 2 Satz 2, § 73 Abs. 1 GKG iVm §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG a. F. und erfolgt unter Berücksichtigung des Art. 3 Nr. 11 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001, BGBl I S. 1887, iVm Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro, Abl. EG Nr. L 162 S. 1, sowie Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro, Abl. EG Nr. L 139 S. 1.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).