1

Tatbestand:

2

Die Kläger zu 2. - 4., 6. - 8., 13. - 16., 19. und 21. gehören dem Rat der Stadt H. an und sind Mitglieder der CDU - Fraktion. Die übrigen Kläger sind seit dem 1. Oktober 1999 aus dem Rat ausgeschieden. Auch sie gehörten der CDU-Fraktion an. Die Kläger bestreiten die Rechtmäßigkeit der Wahl des Beigeladenen zum Beigeordneten für den Vorstandsbereich "Personal, Organisation und Finanzen" in der besonderen Funktion des Stadtkämmerers der Stadt H. .

3

In seiner Sitzung vom 29. Januar 1998 fasste der Beklagte einstimmig den folgenden Beschluss:

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"Nach dem Ausscheiden des Stadtkämmerers J. S. wird die Beigeordnetenstelle, deren Zuständigkeit sich auf den neu zu bildenden Vorstandsbereich "Personal, Organisation, und Finanzen" ... erstreckt, wieder besetzt.

5

Zur Abwicklung bzw. Begleitung des Stellenbesetzungsverfahrens wird eine Findungskommission - bestehend aus den Fraktionsvorsitzenden, den Bürgermeistern und dem Oberbürgermeister - eingerichtet.

6

Der Oberbürgermeister wird beauftragt, auf der Grundlage des in Anlage 2 beigefügten Anforderungsprofils ein Personalberatungsunternehmen mit dem Stellenbesetzungsverfahren zu beauftragen; der Findungskommission ist eine Auswahl geeigneter Bewerber/-innen vorzustellen.

7

Die Findungskommission wird beauftragt, dem Rat der Stadt in seiner Sitzung vom 26.03.1998 einen bzw. mehrere qualifizierte Personalvorschläge zu unterbreiten."

8

In der Beschlussvorlage der Verwaltung ist unter anderem ausgeführt:

9

"Zur zeitnahen und intensiven Durchführung des Wiederbesetzungsverfahrens ist die Einbindung eines Personalberatungsunternehmens sinnvoll und geboten; diesem Personalberatungsunternehmen muss jedoch aus eben diesen Gründen eine Findungskommission gegenübergestellt sein. Auftrag an die Findungskommission wäre dann, dem Rat in seiner Sitzung am 26.03.1998 geeignete Personalvorschläge zu unterbreiten."

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Der Beschlussvorlage waren ein Organisationsvorschlag für den zukünftigen Vorstandsbereich sowie ein Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle beigefügt.

11

Der Oberbürgermeister der Stadt H. beauftragte daraufhin das Personalberatungsunternehmen K. in F. mit der Suche nach geeigneten Bewerbern. In den dem abgeschlossenen Vertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Personalberatungsunternehmens heißt es unter anderem:

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"3. Vertraulichkeit

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K. ist ebenso wie auch der Auftraggeber zu strengster Verschwiegenheit bezüglich aller im Rahmen eines Suchauftrages bekannt gewordenen Daten potenzieller Stellenanwärter (Kandidaten) sowie dazu verpflichtet, diese Daten in keinem Fall Dritten zugänglich zu machen.

14

K. wird außerdem sämtliche Daten über das Unternehmen des Auftraggebers und seiner Führungskräfte streng vertraulich behandeln.

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4. Auswahl, Beurteilung und Präsentation der Kandidaten

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a. Zur Gewährleistung einer optimalen Kandidatenauswahl wird K. alle Kandidaten - gleichgültig, ob diese direkt oder auf Empfehlung bzw. Wunsch des Auftraggebers angesprochen wurden oder sich spontan beworben haben - einem einheitlichen Auswahlverfahren unterziehen und nach einheitlichen Kriterien bewerten.

17

b. K. wird auch die Gespräche des Auftraggebers mit den jeweiligen Kandidaten organisieren und bei diesen - wenn und soweit möglich - anwesend sein, um den Auftraggeber hierbei sowie bei eventuellen Verhandlungen mit aussichtsreichen Kandidaten beratend zu unterstützen."

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Am 14. Februar 1998 erschienen auf Veranlassung des Personalberatungsunternehmens Stellenanzeigen für das Amt einer/eines Beigeordneten für den Vorstandsbereich "Personal, Organisation und Finanzen - Stadtkämmerin/Stadtkämmerer" in der Zeitung "WAZ" sowie danach in den März- Ausgaben der Zeitschriften "Das Rathaus", "Kommunalpolitische Blätter", "Alternative Kommunalpolitik" und "Demokratische Gemeinde". Ausweislich der Stellenausschreibung sollten die Bewerber über umfassende Erfahrung und Kenntnisse in den Bereichen öffentliche Finanzwirtschaft und Verwaltungsmodernisierung verfügen. Der Bewerbungsschluss war mit dem 20. März 1998 angegeben. Bewerbungen waren an das Personalberatungsunternehmen zu richten. Unter dem 3. April 1998 übermittelte das Unternehmen dem Oberbürgermeister einen Bericht zum Stand der Personalsuche. Hiernach waren auf die Stellenanzeigen 8 schriftliche Bewerbungen und 4 telefonische Anfragen eingegangen. Weitere 15 Personen waren von dem Personalberatungsunternehmen auf Empfehlung unmittelbar angesprochen worden. Dem Schreiben waren zwei Aufstellungen der Kandidaten beigefügt, die in anonymisierter Form erstellt waren und stichwortartige Angaben zur beruflichen Entwicklung und einen kurzen Kommentar zur jeweiligen Eignung für die ausgeschriebene Stelle enthielten.

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Mit Schreiben vom 3. April 1998 lud der Oberbürgermeister die Mitglieder der Findungskommission zu Vorauswahlgesprächen mit geeigneten Bewerber/-innen für den 17. April 1998 ein. Als Anlage zu diesem Schreiben fügte er den Bericht des Personalberatungsunternehmens bei und kündigte die Übersendung weiterer Unterlagen über die Bewerber/-innen an.

20

Im Verlauf der Sitzung der Findungskommission stellten sich insgesamt sechs Bewerber/-innen vor. Ob und in welchem Umfang in der Sitzung Bewerbungsunterlagen der Kandidaten vorlagen und Fehler des Auswahlverfahrens durch den Vorsitzenden der CDU-Fraktion gerügt wurden, ist zwischen den Beteiligten streitig. Das Ergebnis der Sitzung wurde in einem von allen Mitgliedern der Findungskommission unterzeichneten Ergebnisprotokoll festgehalten. Dort ist ausgeführt:

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"1. Es wird mit Ausnahme von Frau ... und Herrn F. ... allen anderen Damen und Herren, die sich heute der Findungskommission vorgestellt haben, mitgeteilt, dass sie aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden sind.

22

2. Die Findungskommission hat mit 4 : 2 Stimmen beschlossen, dem Rat der Stadt zu empfehlen, Herrn Stadtdirektor F. zum Beigeordneten zu wählen.

23

3. Dieses wird am Montag, dem 20. April 1998, durch die Fraktionsvorsitzenden den Fraktionen mitgeteilt.

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...

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6. Im Rahmen der Fraktionssitzungen werden mit Ausnahme des vorgeschlagenen Kandidaten keine weiteren Namen und Funktionen bekannt gegeben.

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...

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9. Über die Beratungen der Findungskommission wird absolutes Stillschweigen vereinbart."

28

Am 20. April 1998 wurden die Ratsfraktionen von dem Ergebnis der Findungskommission unterrichtet. Die abgelehnten Bewerber/-innen wurden hierbei nicht benannt. In der anschließenden Sitzung der Findungskommission beanstandeten der Vorsitzende der CDU-Fraktion, Herr Dr. R. , und der 2. Bürgermeister der Stadt H. , Herr H. , das Vorgehen bei der Kandidatenauswahl, weil von den Fraktionen keine Personalvorschläge hätten beraten werden können, da weder die Bewerber selbst noch ihre Qualifikation bekannt gewesen seien.

29

Mit Schreiben vom 23. April 1998 teilte das Personalberatungsunternehmen dem Oberbürgermeister mit, dass die zuletzt mit dem Beigeladenen im Auswahlverfahren verbliebene Kandidatin auf Grund der zwischenzeitlich aufgekommenen öffentlichen Diskussion nicht mehr zur Verfügung stehe und ihre Unterlagen zurück erwarte. Wie mit den Vertretern der Findungskommission vereinbart, habe man allen übrigen Kandidaten abgesagt. Der zuvor seitens des Oberbürgermeisters geäußerten Bitte, ihm die Bewerbungsunterlagen zukommen zu lassen, könne man mit Ausnahme der Unterlagen des Beigeladenen nicht nachkommen.

30

Mit Schreiben vom gleichen Tage forderte die CDU-Fraktion im Rat den Oberbürgermeister erfolglos auf, den Ratsmitgliedern, zumindest jedoch den Fraktionen, die Unterlagen der Bewerber zukommen zu lassen. Noch am 23. April 1998 beantragte die CDU-Fraktion, die Tagesordnung der an diesem Tag stattfindenden Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses um den Tagesordnungspunkt "Wahl eines Beigeordneten für den Vorstandsbereich 'Personal, Organisation und Finanzen' in der besonderen Funktion des Stadtkämmerers" zu ergänzen. Zur Begründung führte sie aus, es bestehe dringender Beratungsbedarf, um die Möglichkeit einer Vorbereitung auf die Wahlentscheidung des Rates zu klären. Die Ratsmitglieder hätten einen Anspruch auf Information über die Bewerbungen. Dieser Antrag wurde abgelehnt.

31

Am 28. April 1998 begehrten zwölf Ratsmitglieder und die CDU-Fraktion vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Arnsberg mit dem sinngemäßen Antrag, dem Rat der Stadt H. vorläufig zu untersagen, einen Beigeordneten für den Vorstandsbereich "Personal, Organisation und Finanzen" in der Ratssitzung vom 30. April 1998 und in einer nachfolgenden Ratssitzung ohne vorherige namentliche Bekanntgabe aller Stellenbewerber und ohne vorherige rechtzeitige Zugänglichmachung aller Bewerbungsunterlagen für alle Ratsmitglieder zu wählen. Das Verwaltungsgericht lehnte diesen Antrag mit Beschluss vom 29. April 1998 ab (VG Arnsberg 12 L 802/98).

32

In seiner Sitzung vom 30. April 1998 wählte der Beklagte den Beigeladenen zum Beigeordneten für den genannten Vorstandsbereich und bestellte ihn zum Stadtkämmerer. Dieser Beschluss wurde einstimmig gefasst, nachdem die Mitglieder der CDU-Ratsfraktion die Sitzung zuvor verlassen hatten.

33

Die Kläger haben am 1. Juni 1998 beim Verwaltungsgericht Arnsberg Klage erhoben. Sie haben im Wesentlichen vorgetragen: Die Wahl des Beigeladenen sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten als Ratsmitglieder. Sie basiere auf einem völlig unzureichenden Kenntnisstand der Ratsmitglieder und der Fraktionen. Es sei keine Gelegenheit gegeben worden, sich über die Stellenbewerber und deren fachliche Qualifikation zu unterrichten. Die Auswahlentscheidung habe letztlich dem Personalberatungsunternehmen oblegen. Die gewählte Verfahrensweise sei nicht durch den Ratsbeschluss vom 29. Januar 1998 gedeckt gewesen. Die Einsetzung der Findungskommission habe nur der Abwicklung und Begleitung des Besetzungsverfahrens gedient. Die Beauftragung des Personalberatungsunternehmens sei nur zur Vorbereitung der Personalentscheidung erfolgt. Keinesfalls hätten sich die Ratsmitglieder durch den Beschluss ihrer Mitwirkungsrechte begeben. Die fehlende Informationsmöglichkeit sei auch nicht durch eine dem Unternehmen zugesicherte Vertraulichkeit zu rechtfertigen.

34

Die Kläger haben beantragt,

35

festzustellen, dass die Wahl eines Beigeordneten für den Vorstandsbereich "Personal, Organisation und Finanzen" durch den Rat der Stadt H. in der Ratssitzung vom 30. April 1998 rechtswidrig erfolgt ist.

36

Der Beklagte hat beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Er hat vorgetragen: Die Klage sei unzulässig, weil ein Feststellungsinteresse nicht gegeben sei. Durch ihre Mitwirkung an dem Ratsbeschluss vom 29. Januar 1998 hätten sich die Kläger selbst für das durchgeführte Auswahlverfahren entschieden. Zudem sei eine Wiederholungsgefahr nicht erkennbar. Die Klage sei auch unbegründet. Die Mitglieder der Findungskommission seien über die vom Personalberatungsunternehmen vorgenommene Vorauswahl ausführlich informiert worden.

39

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

40

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

41

Mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Sie tragen vor: Es bestehe weiterhin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses vom 30. April 1998. Dieses sei auch durch die grundlegende Veränderung der Mehrheitsverhältnisse im Rat der Stadt infolge der Kommunalwahl 1999 nicht entfallen. Insbesondere sei eine mögliche Wiederholungsgefahr nicht nachhaltig ausgeräumt. Ein Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich auch daraus, dass der Beigeladene weiterhin im Amt sei. Die Wahl des Beigeladenen entspreche nicht den Verfahrensanforderungen. Den Ratsmitgliedern sei keine Gelegenheit eingeräumt worden, sich über die Stellenbewerber und ihre persönliche und fachliche Qualifikation zu informieren. Ein solches Vorgehen sei nicht durch den Ratsbeschluss vom 29. Januar 1998 gedeckt oder durch die vertraglichen Vereinbarungen mit dem Personalberatungsunternehmen geboten gewesen. Insbesondere hätten sich die Ratsmitglieder durch die Bildung einer Findungskommission und die Ermächtigung des Oberbürgermeisters zur Beauftragung eines privaten Unternehmens nicht ihrer Informationsrechte begeben. Ein Verzicht sei dem Wortlaut des Beschlusses nicht zu entnehmen und sei überdies unzulässig. Die Findungskommission sei nicht befugt gewesen, sich auf einen Bewerber festzulegen und den anderen Bewerbern verbindlich abzusagen. Auch sei der Oberbürgermeister nicht befugt gewesen, dem Personalberatungsunternehmen gegenüber eine Vertraulichkeit zuzusichern, die beinhalte, Daten der Bewerber auch gegenüber den Ratsmitgliedern geheim zu halten.

42

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit es die Kläger und Klägerinnen zu 1., 5., 9. - 12., 17., 18. und 20. betrifft.

43

Die übrigen Kläger beantragen,

44

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der Beschluss des Beklagten über die Wahl des Beigeladenen zum Beigeordneten für den Vorstandsbereich "Personal, Organisation und Finanzen" in der besonderen Funktion des Stadtkämmerers vom 30. April 1998 rechtswidrig ist.

45

Der Beklagte beantragt,

46

die Berufung zurückzuweisen.

47

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

49

Entscheidungsgründe:

50

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und das angefochtene Urteil für wirkungslos zu erklären.

51

Im Übrigen hat die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

52

Die Klage der im Verfahren verbliebenen Klägerinnen und Kläger ist zulässig.

53

Sie können ihr Begehren mit der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen des kommunalverfassungsrechtlichen Organstreits können Streitigkeiten, die aus dem kommunalen Organisationsrecht folgen und den organschaftlichen Funktionsablauf bestimmende Befugnisse und Pflichten bestimmter Organe untereinander betreffen, Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sein. Grundsätzlich der gerichtlichen Klärung zugänglich sind dabei auch Streitigkeiten über die Mitwirkungsbefugnisse einzelner Mitglieder an der Beschlussfassung des Gesamtorgans.

54

Vgl. Urteile des Senats vom 26. April 1989 - 15 A 2805/86 -, OVGE 41, 118; vom 30. August 1985 - 15 A 706/82 -, NVwZ 1986, 851; vom 10. September 1982 - 15 A 1223/80 -, OVGE 36, 154; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 24. Februar 1992 - 1 S 2242/91 -, VBlBW 1992, 375; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. August 1984 - 7 A 19/84 -, DÖV 1985, 155; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung (Stand: Januar 2001), Vorb. § 42 Abs. 1 Rn. 17 und § 43 Rn. 26.

55

Denn der Begriff des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist nicht auf Außenrechtsverhältnisse beschränkt, sondern umfasst ebenso die Rechtsbeziehungen innerhalb der kommunalen Vertretungskörperschaft.

56

Vgl. Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage 2000, § 43 Rn. 14; Fehrmann, Rechtsfragen des Organstreits, NWVBl. 1989, 303 (304); Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Auflage 2000, § 43 Rn. 11; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung (Stand: Januar 2001), § 43 Rn. 26.

57

Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Feststellung im kommunalverfassungs- rechtlichen Organstreit kann dabei die Rechtswidrigkeit von Beschlüssen des Rates, insbesondere hinsichtlich einer erfolgten Wahl sein.

58

Vgl. Urteile des Senats vom 26. April 1989 - 15 A 2805/86 -, OVGE 41, 118; vom 14. Oktober 1988 - 15 A 2126/86 -, Mitt NWStGB 1988, 394.

59

Eine organschaftliche Feststellungsklage setzt in diesem Fall voraus, dass der Beschluss des Rates unter Verletzung der gesetzlichen Mitwirkungsrechte des Ratsmitgliedes zustande gekommen ist. Denn das gerichtliche Verfahren dient nicht der Feststellung der objektiven Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses, sondern dem Schutz der dem klagenden Organ oder Organteil durch das Innenrecht zugewiesenen Rechtsposition. Ob eine solche geschützte Rechtsposition im Hinblick auf die Beschlussfassung des Rates besteht und ihre Verletzung die Rechtswidrigkeit des Beschlusses zu Folge hat, ist durch Auslegung der jeweils einschlägigen Norm zu ermitteln.

60

Vgl. Urteil des Senats vom 24. April 2001 - 15 A 3021/97 -, NWVBl. 2002, 31; vom 26. April 1989 - 15 A 2805/86 -, OVGE 41, 118; vom 14. Oktober 1988 - 15 A 2126/86 -, Mitt NWStGB 1988, 394; OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 1972 - III A 887/69 -, OVGE 27, 258 (264).

61

Zutreffend geht das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass die Kläger sich auf das ihnen kraft ihrer organschaftlichen Stellung als Ratsmitglieder zukommende Recht auf Information über den Beschlussgegenstand - hier die Information über die übrigen Bewerber um die Position des Beigeordneten - berufen können. Hiermit machen die Kläger eine für den kommunalverfassungsrechtlichen Organstreit erforderliche wehrfähige Innenrechtsposition geltend. Träger des Informationsanspruches sind auch bei fraktionszugehörigen Ratsmitgliedern die Ratsmitglieder selbst. Ebenso wie das Rederecht und das Fragerecht,

62

vgl. hierzu: VerfGH NRW, Urteil vom 4. Oktober 1993 - VerfGH 15/92 -, DVBl. 1994, 48 (49); Schneider AöR 99, 629 f.,

63

steht es nicht dem Rat selbst oder einem Zusammenschluss seiner Mitglieder, sondern originär dem einzelnen Mitglied der Vertretungskörperschaft zu.

64

Vgl. Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 43 Erl. 1.2; Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein- Westfalen, 2. Auflage 1997, S. 98 f.

65

Das berechtigte Interesse der im Rat verbliebenen Kläger an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses ist nicht dadurch entfallen, dass es infolge des Ergebnisses der Kommunalwahl 1999 im Rat der Stadt H. zu einer umfassenden Veränderung der Mehrheitsverhätnisse gekommen ist. Ungeachtet des Umstandes, dass der Umfang innerorganschaftlicher Mitwirkungs- und Informationsrechte nicht von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei oder Ratsfraktion abhängig ist, gehen die Kläger zutreffend davon aus, dass eine Wiederholung der angegriffenen Wahlpraxis nach einer erneuten Änderung der Mehrheitsverhältnisse nicht ohne weiteres ausgeschlossen ist.

66

Die Klage ist auch richtigerweise gegen den Rat der Stadt gerichtet. Klagen im Organstreitverfahren sind gegen den intrapersonalen Funktionsträger zu richten, demgegenüber die mit der Organklage beanspruchte Innenrechtsposition bestehen soll.

67

Urteil des Senats vom 26. April 1989 - 15 A 650/87 -, NWVBl. 1989, 402.

68

Dies ist vorliegend der Rat insgesamt als Beschluss fassendes Organ.

69

Die Klage ist auch begründet.

70

Der Beschluss des Beklagten über die Wahl des Beigeladenen zum Beigeordneten vom 30. April 1998 verstößt gegen das durch § 71 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV NRW S. 666) - GO NRW - vorgegebene Verfahren und verletzt die aus § 43 GO NRW abzuleitenden organschaftlichen Informations- und Mitwirkungsrechte der im Verfahren verbliebenen Kläger. Dies hat die Rechtswidrigkeit des Wahlbeschlusses zur Folge.

71

Vgl. Urteil des Senats vom 27. August 1996 - 15 A 32/93 -, NWVBl. 1997, 69; Kirchhof, in: Held/Becker/Decker/Kichhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht, Stand: Dezember 2001, § 47 GO Erl. 6.2.

72

Allerdings ergibt sich diese Folge noch nicht allein daraus, dass lediglich ein Kandidat zur Wahl für das Amt des Beigeordneten benannt war. Gemäß § 71 Abs. 1 GO NRW werden die Beigeordneten vom Rat auf die Dauer von acht Jahren gewählt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist vertreten worden, dass eine Wahl im gemeindeverfassungsrechtlichen Sinne nicht vorliege, wenn dem Wahlgremium eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern nicht möglich sei. Werde lediglich ein Bewerber vorgeschlagen, liege nur eine Abstimmung im Sinne des § 50 Abs. 1 GO NRW vor.

73

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. September 1967 - III B 526/67 -, DÖD 1968, 54; Rauball/Pappermann/Roters, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Auflage 1981, § 35 Rn. 11; ferner: Seeger, Handbuch für die Gemeinderatssitzung, 4. Auflage 1989, S. 135; Gutknecht, Der Städtetag 1963, 131.

74

Der Senat folgt dieser älteren Auffassung nicht. § 50 Abs. 2 GO NRW setzt seinem Wortlaut nach nicht zwingend die Auswahl zwischen einer Mehrzahl von Kandidaten voraus. Denn nach Satz 2 der Vorschrift ist die Person gewählt, die mehr als die Hälfte der gültigen Stimmen erreicht hat. Damit ist es nicht ausgeschlossen, dass über lediglich eine Person abgestimmt wird. Kennzeichnend für eine Wahl im gemeindeverfassungsrechtlichen Sinne ist nicht die Auswahl zwischen mehreren Kandidaten, sondern das personale Element. Hiervon geht auch die neuere Rechtsprechung des Senats aus.

75

Vgl. Beschluss des Senats vom 28. November 1991 - 15 B 3521/91 -, NVwZ 1992, 286 = NWVBl. 1992, 92; Urteil vom 30. April 1993 - 15 A 402/91 -, NVwZ 1993, 1223 = NWVBl. 1993, 411; ebenso: Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 50 GO Erl. 3; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung, Stand: März 2001, § 50 GO Erl. III.; abweichend: Kirchhof, in: Held/Becker/ Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Dezember 2001, § 50 GO Erl. 4.2.

76

Der streitbefangene Beschluss ist jedoch deshalb verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil den Mitgliedern des Rates die Möglichkeit auf Einsichtnahme in die Unterlagen der Bewerber um das Amt des Beigeordneten verwehrt war. Hierdurch ist das Recht der klagenden Ratsmitglieder auf Zugang zu umfassender Information über den Abstimmungsgegenstand verletzt.

77

Den Klägern steht in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der kommunalen Vertretungskörperschaft das Recht zu, sich über das Ergebnis der Stellenausschreibung sowie über Werdegang und Qualifikation der Bewerber für das Amt des Beigeordneten vor der Entscheidung des Rates frei zu informieren. Dieser Informationsanspruch umfasst alle Bewerber um die ausgeschriebene Position, soweit sie nicht aus eigenem Entschluss die Bewerbung zurückgezogen haben. Dies gilt auch hinsichtlich derjenigen Bewerber, denen zuvor abgesagt worden war. Denn zu einer solchen Absage waren weder die Findungskommission noch das Personalberatungsunternehmen dem Rat gegenüber befugt.

78

Die sachgerechte Ausübung des Rechts der Mitglieder des Rates zur Entscheidung über den Beschlussgegenstand setzt die Möglichkeit zu umfassender Information über die Entscheidungsgrundlagen voraus. Im Falle einer Personalentscheidung gehört hierzu insbesondere die Möglichkeit zu einer eigenverantwortlichen Eignungseinschätzung des Bewerber um die zu besetzende Position. Ob und weshalb ein vorgeschlagener Kandidat besser geeignet ist als andere, lässt sich für die allein zur Entscheidung berufenen Mitglieder nur bei Kenntnis des gesamten Bewerberfeldes beurteilen. Der Senat hat in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Möglichkeiten zur Einflussnahme vor der Beschlussfassung wesentlich von den Bedingungen abhängig sind, unter denen die Entscheidungsträger ihre Auffassung bilden und im Vorfeld der Entscheidung einbringen können. Bedeutsam ist hierbei insbesondere, in welchem Umfang, in welcher Form und zu welchen Zeitpunkt die zur Beurteilung des Abstimmungsgegenstandes erforderlichen Sachinformationen zur Verfügung gestellt werden. Dem kommunalen Beschlussorgan obliegt die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass für seine Mitglieder vermeidbare Unterschiede in den Bedingungen ihrer Mitwirkung an der Entscheidungsfindung nicht bestehen. Dies kann äußerstenfalls die Verpflichtung nach sich ziehen, eine Angelegenheit auf Antrag zu vertagen, um einzelnen Mitgliedern die Gelegenheit zu geben, ihre Informationsdefizite zu beseitigen. Eine im Widerspruch zu einer solchen Verpflichtung vorzeitig herbeigeführte Sachentscheidung ist wegen Verletzung der Mitwirkungsbefugnisse dieser Mitglieder rechtswidrig.

79

Vgl. Urteil des Senats vom 18. August 1989 - 15 A 2422/86 -, NWVBl. 1990, 124 (125 f.); Urteil vom 23. Juli 1991 - 15 A 2638/88 -, NWVBl. 1992.

80

Hieran ist auch für den streitbefangenen Beschluss über die Wahl eines Beigeordneten durch den Rat der Stadt festzuhalten:

81

Das Informationsrecht des einzelnen Mitgliedes der kommunalen Vertretungskörperschaft hat in der Gemeindeordnung weder im Allgemeinen noch im Hinblick auf die Wahl der Beigeordneten eine ausdrückliche Regelung erfahren. § 43 Abs. 1 GO NRW verhält sich über die Rechte der einzelnen Ratsmitglieder nur mittelbar. Hiernach üben diese ihre Tätigkeit ausschließlich nach dem Gesetz und ihrer freien, nur durch Rücksicht auf das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung aus; sie sind an Aufträge nicht gebunden. Das Informationsrecht des einzelnen Ratsmitgliedes wird dabei ebenso wie das Recht auf Ausübung des Mandats als selbstverständlich vorausgesetzt.

82

Vgl. Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 43 GO Erl. 1.2; Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage 1997, S. 98.

83

Zwar sind die Mitglieder des Rates ebenso wie die Gemeindevertretung insgesamt in erster Linie mit Verwaltungsaufgaben befasst. Sie sind daher nicht Parlamentarier, sondern Mitglieder des obersten Verwaltungsorgans der Gemeinde und folglich Teil der vollziehenden Gewalt.

84

Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 43 GO Erl. 1.1; Frowein, DÖV 1976, 44; Müller, NVwZ 1994, 120.

85

Ihre Rechtsstellung ist aber maßgebend von dem Umstand bestimmt, dass sie - insoweit mit Mitgliedern von Landtagen und Bundestag vergleichbar - von den Bürgern in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt (§ 42 Abs. 1 GO NRW) und mit eigenen organschaftlichen Rechten ausgestattet sind. Als Mitglieder des Gemeinderates sind sie Repräsentanten der Gemeindebevölkerung. Wie Parlamentariern steht ihnen nicht nur das Recht zu, in den Gremien, denen sie als Volksvertreter angehören, abzustimmen, sondern auch das Recht, über den Abstimmungsgegenstand zu beraten. Dieses Beratungsrecht setzt voraus, dass über den Beratungsgegenstand die notwendigen Informationen zur Verfügung stehen, wobei es den Ratsmitgliedern frei steht, ob sie von der gebotenen Informationsmöglichkeit Gebrauch machen oder nicht. Dies schließt es im Grundsatz aus, eine Frage zur Abstimmung zu stellen, zu der den Mitgliedern des Gemeinderats oder Einzelnen von ihnen keine oder unvollständige Informationen zur Verfügung standen. Das Informationsrecht des einzelnen Mitgliedes der Vertretungskörperschaft dient nicht nur einer größtmöglichen Richtigkeitsgewähr hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung, sondern auch dem Schutz etwaiger Minderheitenpositionen. Nur durch eine möglichst umfassende und unterschiedslose Informationsmöglichkeit aller Mitglieder wird eine praktikable Möglichkeit eröffnet, eigene und vom Mehrheitsvotum abweichende Vorstellungen einzubringen und eine geänderte Beschlussfassung zu erwirken.

86

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. März 2000 - 8 TZ 815/00 -, NVwZ 2001, 345.

87

Eine Abstimmung über eine Frage, zu der den Ratsmitgliedern keine oder nur unvollständige Informationen zur Verfügung stehen, verfehlt ihren Zweck. Gerade die Debatte vor im Wesentlichen gleichem Informationshintergrund eröffnet die Möglichkeit alternativer Sachentscheidungen und - worauf das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Rechte der Abgeordneten des Deutschen Bundestages ausdrücklich hingewiesen hat - Möglichkeiten des Ausgleichs widerstreitender Interessen, die sich bei einem weniger transparenten Verfahren so nicht ergeben hätten.

88

Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Januar 1986 - 2 BvE 14/83 und 2 BvE 4/84 -, BVerfGE 70, 324 (355); Morlok, in: Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 1998, Art. 38 Rn. 144; ferner zum Status der Abgeordneten des Landtages: VerfGH NRW, Urteil vom 4. Oktober 1993 - VerfGH 15/92 -, DVBl. 1994, 48 (50).

89

Hierbei bestimmt sich der Umfang des Informationsanspruchs nach der Art der anstehenden Entscheidung im Einzelfall. Stehen bei der Wahl eines Beigeordneten - wie vorliegend - Informationen nur zu einem Kandidaten aus einem Bewerberfeld zur Verfügung, ist dieser Informationsanspruch verletzt. Den Mitgliedern des Rates standen zur hier streitbefangenen Entscheidung lediglich ein kurzer Abriss des Bewerbungsverfahrens und ein als vertraulich bezeichneter Bericht des Personalberatungsunternehmens K. zur Verfügung, der sich zur Qualifikation und zum beruflichen Werdegang des Beigeladenen verhält und mit einem Kommentar des Beratungsunternehmens schließt. Informationen über die anderen Bewerber, insbesondere deren Bewerbungsunterlagen waren den Ratsmitgliedern weder im Vorfeld der Abstimmung des Rates noch am Tag der Ratssitzung zugänglich. Aus der Sicht des einzelnen Ratsmitgliedes bestand folglich nur eine Informationsmöglichkeit über einen einzigen der Bewerber, obwohl sich auf die Ausschreibung und infolge persönlicher Ansprache durch das Personalberatungsunternehmen eine Vielzahl von Personen um die Stelle beworben hatten. Die Möglichkeit, andere Personen aus dem Bewerberfeld zur Wahl vorzuschlagen, war den Mitgliedern des Rates damit von vornherein verwehrt. Die der Wahl vorausgehende Sichtung des Bewerberfeldes und die Vorbereitung der Wahl mussten sich mithin auf das Für und Wider des vorgeschlagenen Kandidaten beschränken. Diese Verfahrensweise ist mit dem Informationsrecht der Ratsmitglieder nicht zu vereinbaren. Dieses verlangt eine Möglichkeit zu vollständiger Information über den Kreis der Bewerber für die Stellung eines kommunalen Wahlbeamten auch dann, wenn Gewinnung und Auswahl der Bewerber unter Hinzuziehung eines privaten Personalberatungsunternehmens erfolgen. Die Wahl der Beigeordneten gehört gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 lit. c) GO NRW zum unübertragbaren Vorbehaltsgut des Rates. Ist hiernach die Übertragung der Entscheidung auf andere Gremien innerhalb der Verwaltung ausgeschlossen, so darf die Hinzuziehung Privater bei der Vorbereitung der Wahl, die aus personalwirtschaftlichen Überlegungen im Sinne einer Bestenauslese erwünscht sein mag, erst recht nicht zu einer Einschränkung der den Ratsmitgliedern in Zusammenhang mit dieser Wahl zukommenden Rechte führen. Dies gilt auch dann, wenn sich der vom Rat beauftragte Oberbürgermeister ausweislich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens zu strengster Verschwiegenheit bezüglich aller Daten der potenziellen Stellenanwärter verpflichtet hat. Denn die Ausgestaltung privatrechtlicher Verträge hat auch in diesem Falle den kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben zu folgen. Ebenso wie die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Private,

90

vgl. Staatsgerichtshof Bremen, Urteil vom 15. Januar 2002 - St 1/01 -, Seiten 18 ff. des amtlichen Entscheidungsabdrucks,

91

darf deren beratende und unterstützende Hinzuziehung nicht zu einer Beeinträchtigung demokratisch legitimierter Mitwirkungs- und Kontrollrechte führen. Jede andere Handhabung würde eine kommunalverfassungsrechtlich unzulässige Verlagerung eines Teils der Auswahlentscheidung aus dem Rat auf hierzu nicht legitimierte Organe bedeuten. Dies gilt auch dann, wenn die Hinzuziehung Privater dem Ziel dient, Personen für die zu besetzende Position zu interessieren, die sich auf die öffentliche Ausschreibung von sich aus voraussichtlich nicht beworben hätten, etwa weil sie sich aus einer bestehenden herausgehobenen Position bewerben müssten.

92

Ist die Ausübung dieser Rechte infolge der Hinzuziehung eines Privaten tatsächlich oder rechtlich unmöglich, führt dies zur Rechtswidrigkeit eines gleichwohl herbeigeführten Wahlbeschlusses des Rates. In einem solchen Fall besteht Anlass zu einer Verschiebung der Ratsentscheidung bis zu einer Behebung des Mangels. Sollte Klarheit über das Bewerberfeld endgültig nicht zu erlangen sein, kann dies Anlass zu einer Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens sein.

93

Die herausgehobene Bedeutung einer möglichst umfassenden Information der zur Entscheidung berufenen Personen über das Bewerberfeld wird durch die gesetzliche Verpflichtung verdeutlicht, die Stellen der Beigeordneten gemäß § 71 Abs. 2 Satz 3 GO NRW auszuschreiben. Sinn der zwingend vorgeschriebenen Ausschreibung ist es, dem Rat einem möglichst umfassenden Überblick über die Bewerber zu verschaffen und dadurch das Ziel einer objektiven Personalauslese zu fördern.

94

Vgl. Dieckmann/Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 71 Erl. 4; Pappermann, ZBR 1968, 297 (300); Rauball/ Pappermann/Roters, Gemeindeordnung Nordrhein- Westfalen, 3. Auflage 1981, § 49 Rn. 9.

95

Dem entspricht es, den Ratsmitgliedern zu ermöglichen, sich - etwa, soweit gewünscht, durch Einsichtnahme in die eingehenden Bewerbungsunterlagen - möglichst umfassend über die in Betracht kommenden Kandidaten zu informieren. Nur so ist den Ratsmitgliedern eine am Zweck der Ausschreibung orientierte sachgerechte Auswahlentscheidung überhaupt möglich.

96

Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die vom Rat zu treffende Auswahlentscheidung besteht für die Ratsmitglieder nur dann, wenn ihnen der Zugang zu allen im Ausschreibungsverfahren gewonnenen Informationen ermöglicht wird. Nur auf dieser Grundlage können Alternativvorschläge erarbeitet und kann Einfluss auf die Mehrheitsposition im Rat Einfluss genommen werden. Das setzt voraus, dass ihnen der Zugang zu allen für die Entscheidung maßgebenden Informationen möglich ist.

97

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -.

98

Eine Geheimhaltung von Bewerbern ist hiermit nicht vereinbar.

99

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Februar 1965 - II OVG A 65/62 -, OVGE 20, 486; Kirchhof, in: Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen (Stand: Dezember 2001), § 71 Erl. 6.3; Rauball/Pappermann/Roters, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Auflage 1981, § 49 Rn. 9.

100

Der Verstoß gegen das Informationsrecht der Ratsmitglieder wurde auch nicht dadurch vermieden, dass der Findungskommission eine anonymisierte Übersicht über das Bewerberfeld vorlag. Hierdurch wurde ein Überblick über das Bewerberfeld für die einzelnen Ratsmitglieder ebenso wenig ermöglicht wie durch den Umstand, dass sich einige der Kandidaten für das Amt bei der Findungskommission persönlich vorstellten. Deshalb können die Kläger nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, den einzigen zur Abstimmung stehenden Kandidaten in der Ratssitzung vom 30. April 1998 abzulehnen.

101

Der Senat folgt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, diejenigen der Kläger, die an dem Beschluss des Rates vom 29. Januar 1998 mitgewirkt hätten, hätten sich hierdurch ihrer Informationsrechte begeben. Es bestehen bereits Zweifel daran, ob ein derartiger bindender endgültiger Verzicht im Vorfeld der Entscheidung möglich ist. Das erkennende Gericht hat bereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt, dass die Mitgliedschaftsrechte eines Ratsmitgliedes keine subjektiv- öffentlichen Rechte sind, die dem Schutz des vom übergeordneten Interesse des Gesamtorgans zu unterscheidenden Individualinteresse des Ratsmitgliedes dienen.

102

OVG NRW, Urteil vom 4. April 1962 - III A 1122/61 -, OVGE 17, 261 (263 f.).

103

Das Ratsmitglied übt seine Befugnisse nicht um seiner selbst willen, sondern im Funktionsinteresse der Gemeinde und ihrer Organe aus.

104

Vgl. Müller, NVwZ 1994, 120 (122).

105

Es ist damit nahe liegend, nur die tatsächliche Nichtausübung des Informationsrechts, nicht aber den endgültigen Verzicht auf Mitwirkungsrechte für zulässig zu halten.

106

Die aufgeworfene Frage bedarf aber keiner abschießenden Klärung, weil dem Beschluss des beklagten Rates vom 29. Januar 1998 ein derartiger Verzicht schon inhaltlich nicht zu entnehmen ist. Ausweislich des Wortlauts war Gegenstand der Beschlussfassung lediglich die Einsetzung einer Findungskommission und die Beauftragung des Oberbürgermeisters zur Einschaltung eines privaten Personalberatungsunternehmens im Stellenbesetzungsverfahren. Nähere Rückschlüsse auf das weitere Verfahren, insbesondere das Informationsrecht der Ratsmitglieder über die einzelnen Stellenbewerber, lässt der weit gefasste Wortlaut der Ratsentscheidung nicht zu. Die Auffassung des erstinstanzlichen Urteils wird auch nicht dadurch gestützt, dass die Findungskommission beauftragt wurde, einen oder mehrere qualifizierte Personalvorschläge zu unterbreiten, die Vorlage auch nur eines Vorschlages mithin durchaus vorgesehen war. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Mitglieder des Rates für diesen Fall ihres Informationsrechts hinsichtlich der übrigen Bewerber begeben hätten. Dass mit der Beschlussfassung eine derartige Rechtsfolge verbunden gewesen sein könnte, ist auch der Erläuterung der Ratsvorlage durch die Verwaltung nicht zu entnehmen. Diese verhält sich lediglich zu der Notwendigkeit der Einschaltung eines Personalberatungsunternehmens und der Bildung der Findungskommission, wobei mit der Hinzuziehung eines privaten Unternehmens der Zweck verbunden gewesen sein mag, einen möglichst großen Bewerberkreis anzusprechen und die Auswahlentscheidung professionell vorzubereiten. Anhaltspunkte für eine intendierte Geheimhaltung von Bewerberdaten enthält sie nicht. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für die Annahme des erstinstanzlichen Urteils, der Berufung auf das Recht stehe das Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegen, weil sich die Kläger, die an der Beschlussfassung des Rates mitgewirkt hätten, zu ihrem vorausgegangenem Verhalten in Widerspruch setzten.

107

Auch soweit das Verwaltungsgericht denjenigen Klägern, die sich nicht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht angeschlossen haben, Verwirkung ihrer Rechte entgegenhält, hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Die Verwirkung materieller wie prozessualer Rechte ist nach allgemein anerkannter Auffassung der Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens und setzt voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.

108

BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305 (308 f.); BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1974 - III C 115.71 -, BVerwGE 44, 339 (343 f.); BayVGH, Urteil vom 31. März 1993 - 20 B 92.1859 u.a.-, NVwZ-RR 1994, 241.

109

Ungeachtet der Frage, ob eine Verwirkung nur bei verzichtbaren Rechten möglich ist,

110

vgl. hierzu: Ossenbühl, NVwZ 1995, 547 (549 f.),

111

setzt das Rechtsinstitut der Verwirkung neben dem erforderlichen Zeitmoment auch ein Umstandsmoment voraus, demzufolge mit der Ausübung oder Geltendmachung des Rechts nicht mehr gerechnet zu werden brauchte. Angesichts des knappen Zeitrahmens zwischen der ersten Beschlussfassung des Rates am 29. Januar 1998 und der Wahl des Beigeladenen am 30. April 1998 im Allgemeinen und zwischen der erfolglosen Aufforderung zur Offenlegung der Bewerbungsunterlagen am 23. April 1998 und der streitbefangenen Wahl im Besonderen bestehen bereits erhebliche Zweifel am erforderlichen Zeitmoment. Dessen ungeachtet sind keine Umstände ersichtlich, die die Annahme stützen könnten, das Recht werde von diesen Klägern nicht mehr geltend gemacht. Im Gegenteil wurde die an den Oberbürgermeister gerichtete Aufforderung vom 23. April 1998, den Ratsmitgliedern die Bewerbungsunterlagen zuzuleiten, namens der gesamten CDU-Fraktion erhoben. Diese umfasste auch die hier angesprochenen Kläger. Allein aus dem Umstand, dass sich einige der Kläger nicht an dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beteiligten, war nicht zu schließen, das Informationsrecht werde durch diese nicht mehr geltend gemacht.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens insgesamt aufzuerlegen, weil auch die Klage derjenigen Kläger, hinsichtlich derer das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, bis zu deren Ausscheiden aus dem Rat begründet gewesen ist. Im Übrigen entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die dem Beigeladenen in beiden Rechtszügen entstandenen außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

113

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

114

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.