Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 1946/98

Tatbestand:

Der Kläger beantragte unter dem 20. Februar 1996 beim Vorsitzenden des Promotions- und Magisterausschusses des Fachbereiches 3 (Sprach- und Literaturwissenschaften) der Universität-Gesamthochschule Paderborn im Folgenden: Promotionsausschuß - die Zulassung zur Promotion im Fach "Allgemeine Literaturwissenschaft" und die Eröffnung des Promotionsverfahrens. In seiner Sitzung vom 6. März 1996 entsprach der Promotionsausschuß diesem Antrag und bestimmte in Absprache mit dem Kläger als Mitglieder der Promotionskommission Frau Prof. Dr. E. als Vorsitzende, Herrn Prof. Dr. M. als Erstgutachter, Herrn Prof. Dr. D. als Zweitgutachter und als weiteres Mitglied Prof. Dr. A. . Einer in Erwägung gezogene Benennung von Prof. Dr. A. hatte der Kläger widersprochen.

Zu der vom Kläger vorgelegten Dissertation zum Thema "Wiedererkennen: Zeitbild und filmische Memoria. Zu Jakob Michael Reinhold Lenz" kam der Erstgutachter mit Gutachten vom 15. März 1996 zu folgender zusammenfassenden Beurteilung:

"Herr S. hat eine originelle Untersuchung vorgelegt, die viele Details, genaue Beobachtungen und selbständige Gedanken in alle Teilen der Arbeit souverän verarbeitet. In der Benutzung und eigenständigen Auswertung der wissenschaftlichen Literatur erfüllt die Arbeit alle Ansprüche einer hervorragenden Dissertation. Der Aufbau der Arbeit ist klar, die Argumentation überzeugt. Gerade wegen ihres Forschungseinsatzes, ihrer Materialkompetenz, ihres dichten und präzisen Darstellungsstils besticht die Untersuchung. Die Lesbarkeit der Untersuchung wird gerade dadurch erleichtert, daß sich an vielen Stellen der Durchführung der Arbeit Leitfragen eingearbeitet finden, die bisher gewonnene Ergebnisse resümieren und weitere Denkbewegungen veranlassen. Schon die Vorbemerkungen waren in dieser Hinsicht wichtig. Die Schlußbemerkungen runden diesen positiven Eindruck ab.

Neben gekonnt dargebotener Lenz- und Büchner-Philologie ist für mich die Untersuchung ein grundlegender Beitrag zu einer Neueren deutschen und Allgemeinen Literaturwissenschaft als Medienwissenschaft. Der Kommission empfehle ich die Annahme der vorliegenden Arbeit als Dissertation."

Der Zweitgutachter, der gleichfalls die Annahme der Dissertation vorschlug, kam in seinem ebenfalls unter dem 15. März 1996 vorgelegten Gutachten zu dem zusammenfassenden Ergebnis:

"Die Arbeit stellt insgesamt einen wichtigen Forschungsbeitrag dar, der sowohl den literaturwissenschaftlichen Kontext von Büchners Erzähltext umfassend verdeutlicht als auch in seiner medienhermeneutischen Intention einen hohen theoretischen Anspruch stellt und diesen Anspruch analytisch großenteils überzeugend und auch sprachlich transparent erfüllt."

Aufgrund der Auslegung der Dissertation im Dekanat des Fachbereichs in der Zeit vom 22. März bis zum 10. April 1996 gingen innerhalb der Äußerungsfrist bei der Promotionskommission vier negative Stellungnahmen von Professoren des Fachbereichs ein. Prof. Dr. A. nahm in seiner Stellungnahme umfänglich detailliert zu der Dissertation des Klägers Stellung und kam zu dem zusammenfassenden Ergebnis:

"Die Arbeit hat ihren Stoff im Grunde an keiner Stelle zureichend durchdrungen. Es handelt sich um eine zettelkastenartige Ansammlung von Ergebnissen fleißiger Lektüre, die zu einer Dissertation noch zu verarbeiten wäre. M.E. ist die Arbeit bei weitem nicht fertig, und deshalb scheinen mir - ohne der Arbeit der Kommission vorgreifen zu wollen - die elementaren Grundlagen einer Bewertung weder qualitativ noch quantitativ ausreichend gegeben."

Eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen der beiden positiven zur Dissertation abgegebenen Gutachten enthielt die Stellungnahme nicht.

Die drei anderen negativ sich äußernden Professoren des Fachbereichs schlossen sich ohne eigene detaillierte Stellungnahme den Ausführungen von Professor Dr. A. an.

In der Sitzung der Promotionskommission vom 24. April 1996 wurde die Stellungnahme von Prof. Dr. A. seitens des Erstgutachters dahin bewertet, daß mit dieser der Ansatz des Klägers "ohne Position und unter Niveau böswillig mißverstanden" werde. Die beiden Gutachter hielten an ihrer positiven Bewertung der Dissertation fest, während die beiden anderen Mitglieder der Kommission eine Annahme der Dissertation ablehnten. Zu einer Entscheidung kam es nicht, weil die Gutachter der Meinung waren, die Formulierung in § 12 Abs. 2 Satz 1 der Promotionsordnung des Fachbereiches (PromO), daß die Entscheidung der Kommission "auf der Grundlage der Vorschläge der Gutachter" erfolge, binde die Kommission im Sinne der Gutachter.

Bei einer weiteren Sitzung der Promotionskommission am 18. Juni 1996 kam es wiederum zu keiner Abstimmung, weil die beiden Gutachter wegen ihrer von den übrigen Kommissionsmitgliedern abweichenden Auffassung zur Bindungswirkung der Gutachten sich weigerten abzustimmen. Am 20. August 1996 fand sodann eine dritte Sitzung der Promotionskommission statt, bei der die beiden Gutachter für die Annahme der Dissertation mit der Note "summa cum laude", die beiden anderen Kommissionsmitglieder gegen die Annahme stimmten. Diese gaben für ihr negatives Votum unter dem 20. August 1996 eine gemeinsame schriftliche Begründung ab, die sich mit der Arbeit des Klägers im einzelnen befaßte und zu dem zusammenfassenden Ergebnis kam, daß die Arbeit

"in ihrer Zusammenhanglosigkeit und unschlüssigen Argumentation, in ihrer begrifflichen und sprachlichen Unschärfe einen ausgesprochen unfertigen Eindruck"

mache. Eine Auseinandersetzung mit den positiven Gutachten findet sich in der Begründung nicht.

Mit Bescheid vom 26. August 1996 beschied der Vorsitzende des Promotionsausschusses den Kläger unter Beifügung der Begründung der Kommissionsmitglieder, die für die Nichtannahme votiert hatten, dahin, daß die Dissertation nicht angenommen sei. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 6. September 1996 Widerspruch ein. Diesen begründete er zum einen damit, daß nach seiner Auffassung die Kommission bei zwei übereinstimmenden Gutachten verpflichtet sei, diesen zu folgen. Zum anderen seien die positiven Gutachten durch die Stellungnahmen der beiden anderen Kommissionsmitglieder nicht erschüttert worden. Der Vorsitzende des Promotionsausschusses wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 1996 als unbegründet zurück. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben (VG Minden 3 K 1/97).

In einem im November 1996 eingeleiteten einstweiligen Anordnungsverfahren (VG Minden 3 L 1254/96) verpflichtete das Verwaltungsgericht die Vorsitzende der Promotionskommission, über die Annahme der Promotion gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 PromO durch Stichentscheid zu entscheiden. Den weitergehenden Antrag des Klägers auf einstweilige Verpflichtung zur Fortsetzung des Promotionsverfahrens lehnte das Verwaltungsgericht ab. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Beschwerde gegen den abweisenden Teil der Entscheidung wurde abgelehnt (OVG NRW 22 B 287/97).

Mit Schreiben vom 10. Februar 1997 teilte die Vorsitzende der Promotionskommission dem Vorsitzenden des Promotionsausschusses ihre Entscheidung mit, daß die Dissertation nicht angenommen werde. Zur Begründung verwies sie auf die Stellungnahme vom 20. August 1996. Der Vorsitzende des Promotionsausschusses beschied den Kläger unter dem 13. Februar 1997 daraufhin dahin, das die Annahme der Dissertation abgelehnt sei. Den am 10. März 1997 gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch wies er mit Bescheid vom 7. Mai 1997 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 6. Juni 1997 Klage erhoben. Das bereits anhängige Verfahren VG Minden 3 K 1/97 ist von den Parteien im Jahre 1998 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden.

Zu Begründung seiner Klage hat der Kläger sich auf seinen Vortrag im Vorverfahren bezogen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Februar 1997 und des Widerspruchsbescheides vom 7. Mai 1997 zu verpflichten, die vorgelegte Dissertation anzunehmen und die Note der Arbeit festzulegen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen, den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 19. März 1998 zugestellten Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es unter teilweiser Bezugnahme auf seine Ausführungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeführt: Eine Bindungswirkung der positiven Gutachten habe für die Promotionskommission nicht bestanden. Die erforderliche Auseinandersetzung mit den Gutachten sei durch die Kommission erfolgt. Soweit sich der Kläger gegen die Bewertung wende, seien seine Einwände unsubstantiiert.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der vom 22. Senat des erkennenden Gerichts zugelassenen Berufung.

Der Kläger trägt vor: Die Entscheidung sei bereits deshalb fehlerhaft, weil die Kommissionsmitglieder Prof. Dr. E. und Prof. Dr. A. es unterlassen hätten, sich mit den Gutachten der Gutachter auseinanderzusetzen. Ihre Kritik richte sich allein gegen die Dissertation, ohne die Gutachten in den Blick zu nehmen. Die von ihm im ersten Rechtszug vorgebrachten fünf Bewertungsrügen seien entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch hinreichend substantiiert.

Der Kläger hat ferner über 20 weitere Einwände gegen die die Ablehnung der Annahme tragende Begründung der Promotionskommission erhoben. Ferner hat er die Prüferqualifikation der Kommissionsmitglieder E. und A. in Frage gestellt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides von 13. Februar 1997 und des Widerspruchsbescheides vom 7. Mai 1997 zu verpflichten, über die Annahme der Dissertation des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf die Berufungsbegründung hin haben die Professoren E. und A. unter dem 3. November 1998 eine erneute Stellungnahme abgegeben, in der sie sich mit den Rügen des Klägers, mit den Gutachten und der Dissertation detailliert auseinandersetzen.

Unter Hinweis auf diese Stellungnahme hält der Beklagte die die Bewertung betreffenden Einwände des Klägers für unbegründet. Im übrigen vertieft er seine Rechtsauffassung zur fehlenden Bindungswirkung der Gutachten und tritt den Ausführungen des Klägers zur Qualifikation der Mitglieder der Promotionskommission entgegen.

Auch der Kläger hat zu der erneuten Stellungnahme der Prof. E. und A. Stellung genommen und weitere Einwände gegen deren Bewertung erhoben.

Die Parteien haben ferner zu der vom 22. Senat in Erwägung gezogenen Einholung eines Gutachtens und des dafür in Aussicht genommenen Gutachters Stellung genommen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien ferner zu vom Senat angesprochenen Fragen der Auslegung der Promotionsordnung, insbesondere der §§ 4 Abs. 3, 5 Abs. 2 und 12 Abs. 2 und 3 PromO kontrovers Stellung genommen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verfahrensakten und Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die angefochtene Entscheidung über die Nichtannahme der Dissertation des Klägers ist rechtswidrig, denn sie ist verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen die Bestimmungen der Promotionsordnung zustande gekommen. Die Entscheidung durfte nicht gemäß § 5 Abs. 2 PromO durch einen Stichentscheid der Vorsitzenden der Promotionskommission herbeigeführt werden. Vielmehr hätte durch den Promotionsausschuß gemäß § 4 Abs. 3 PromO ein dritter, auswärtiger Gutachter als Mitglied der Promotionskommission bestellt und nach Erstattung dessen Gutachtens eine erneute Entscheidung der Promotionskommission herbeigeführt werden müssen.

I. Der Stichentscheid der Kommissionsvorsitzenden, der Gegenstand des Verfahrens ist, ist nicht deshalb rechtens, weil er auf eine entsprechende einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts ergangen ist. Bei dieser handelt es sich nicht um eine rechtskräftige, verbindliche Regelung, wie im Falle des Klägers zu verfahren wäre, mit der Folge, daß die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung eine entgegenstehende materielle Rechtslage überlagerte, sondern um eine vorläufige Regelung. Diese war und ist stets der Gefahr ausgesetzt, daß sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, daß die Rechtslage anders zu beurteilen ist.

II. Die Auslegung der Promotionsordnung des Beklagten ergibt, daß ein Stichentscheid hier nicht herbeigeführt werden durfte, vielmehr der Weg der Bestellung eines dritten Gutachters beschritten werden mußte. Dies folgt aus dem Wortlaut und der inneren Systematik der Promotionsordnung.

1. § 5 Abs. 2 PromO sieht für alle Entscheidungen der Promotionskommission, die in Abs. 1 Ziff. 1 und 2 der Vorschrift aufgeführt sind, also auch für die Entscheidung über die Annahme der Dissertation, vor, daß bei Stimmengleichheit in der Kommission deren Vorsitzender entscheidet. Daß in § 12 Abs. 3 Satz 2 PromO für die Benotung der Dissertation noch einmal dieselbe Regelung getroffen worden ist, gibt keinen Anlaß zu einem abweichenden Verständnis des § 5 Abs. 2 PromO. Aus dieser die Regelung des § 5 Abs. 2 PromO noch einmal für den Benotungsvorgang aufgreifenden Bestimmung kann nicht geschlossen werden, daß ein Vorsitzendenentscheid nach dem Willen des Satzungsgebers nur da stattfinden darf, wo dies bei den einzelnen Entscheidungen jeweils noch einmal ausdrücklich geregelt ist. Da nämlich § 12 Abs. 3 Satz 2 PromO die einzige Stelle der Promotionsordnung ist, an der der Stichentscheid neben § 5 Abs. 2 PromO noch einmal speziell geregelt wird, hätte bei einem solchen Verständnis des Normzusammenhanges § 5 Abs. 2 PromO keinen Sinn. Dieser ist deshalb dahin zu verstehen, daß er für alle Fälle eines Patt bei den Kommissionsentscheidungen gelten soll, während es sich bei § 12 Abs. 3 Satz 2 PromO um eine gesetzestechnisch unnötige und deshalb sachlogisch fehlerhafte Wiederholung einer an anderer Stelle bereits getroffenen Regelung handelt.

2. Ob dieser Stichentscheid des Vorsitzenden der Promotionskommission bei der Entscheidung über die Annahme einer Dissertation verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG zulässig ist, läßt der Senat dahinstehen. Bedenken könnten insoweit dann bestehen, wenn dieser Stichentscheid gegen das Votum der beiden Gutachter erfolgt, die nach § 3 Nr. 7 2. Halbs. für den Vorsitz der Kommission ausscheiden. Diese Frage bedarf deshalb keiner Vertiefung, weil ein Stichentscheid über die Annahme hier nicht in Betracht kommt.

3. Der Umstand, daß § 5 Abs. 2 PromO einen Stichentscheid auch über die Frage der Annahme der Dissertation vorsieht, bedeutet nicht, daß es nach der Promotionsordnung in allen Fällen zu einer Pattsituation kommen darf, in der ein solcher Stichentscheid notwendig wird. So sieht die Promotionsordnung Kommissionen vor, die von vornherein mit einer ungeraden Zahl von Mitgliedern besetzt sind (§ 4 Abs. 3 PromO), oder enthält spezielle vorgeschaltete Verfahren, um Bewertungskonflikte zu lösen (§ 12 Abs. 2 S. 2 und 3 PromO).

4. Es könnte bereits einiges dafür sprechen, den Regelungsmechanismus, den § 12 Abs. 2 Satz 2 und 3 PromO bei hinsichtlich der Annahme der Dissertation dissentierenden Gutachtern vorsieht, auf die vorliegende Situation entsprechend anzuwenden.

a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 PromO muß dann, wenn sich ein Gutachter für, der andere gegen die Annahme ausspricht, ein weiterer Gutachter bestellt werden. Geschieht dies ist Stimmengleichheit und damit ein Patt und mit diesem auch der Stichentscheid ausgeschlossen. Zwar hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten, der nach dieser Bestimmung zu bestellende weitere Gutachter werde nicht Mitglied der Kommission. Diesem Verständnis der Vorschrift vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Die Promotionsordnung kennt (vgl. § 3 Nr. 6, § 4 PromO) nur Gutachter, die Mitglied der Kommission sind. Eine Begutachtung der Dissertation durch einen nicht der Kommission angehörenden Gutachter sieht sie an keiner Stelle vor. Vielmehr bestimmt sie in § 4 Abs. 3 PromO sogar ausdrücklich, daß der dort angesprochene dritte Gutachter auch Mitglied der Kommission wird. § 12 Abs. 2 Satz 2 PromO spricht zudem von einem "weiteren" Gutachter und stellt diesen deshalb den beiden anderen, bereits benannten, ohne jede Differenzierung hinsichtlich Funktion und Bedeutung an die Seite. Dafür, daß dieser "weitere" Gutachter etwas ganz anderes sein solle, als die beiden anderen, geben weder die Vorschrift noch die übrigen Regelungen in § 12 PromO etwas her.

b) Der Fall des § 12 Abs. 2 Satz 2 PromO, in dem es um eine Divergenz zwischen den Empfehlungen der Gutachter zur Annahme bzw. Nichtannahme der Dissertation geht, ist zwar mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht identisch. Er weist mit ihr jedoch sehr viele Ähnlichkeiten auf.

(1) Die Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 PromO ist auf dem Hintergrund zu sehen, daß die Entscheidung der Kommission "auf der Grundlage der Vorschläge der Gutachter" zu treffen ist.

Bei dieser Vorgabe der PromO handelt es sich - im Gegensatz zu der vom Kläger ursprünglich vertretenen Auffassung - nicht um eine Regelung, die die Kommission verpflichtete, entsprechend dem Votum der Gutachter abzustimmen, denn dann hätten bei übereinstimmendem Votum der Gutachter weder die Auslegung der Arbeit im Fachbereich und die Einholung von eventuellen Stellungnahmen nicht der Kommission angehöriger Hochschullehrer des Fachbereichs noch die Abstimmung der nichtgutachterlichen Mitglieder der Kommission irgend einen Sinn, außer allenfalls den, die Gutachter, auf die es letztlich allein ankäme, eventuell noch dazu zu bewegen, ihre Bewertung der Dissertation zu überdenken.

Andererseits kann die Bestimmung auch nicht so verstanden werden, daß die nicht gutachterlichen Mitglieder der Kommission ohne weiteres abweichend von den Gutachtern entscheiden könnten. Dann hätte das ganze Verfahren der Gutachterbestellung und der Gutachtenerstellung keinen Sinn und die Vorschrift über die "auf der Grundlage der Vorschläge der Gutachter" zu treffende Entscheidung enthielte nichts als eine leere Worthülse.

Sinnvoll ist deshalb nur eine Auslegung dahin, daß die Gutachter mit ihren Gutachten eine Bewertungsvorgabe machen, die die übrigen Kommissionsmitglieder zwar nicht bindet, von der sie aber nur abweichen können, wenn sie in der Auseinandersetzung mit den Gutachten diese entkräften. Dazu genügt es nicht, daß die Kommissionsmitglieder, die dem Gutachten nicht folgen wollen, schlicht ein eigenes Gutachten erstellen oder sich einer von außerhalb der Kommission kommenden abweichenden Bewertung der Dissertation anschließen, wie es hier bis zur im Berufungsverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 3. November 1998 der Fall war. Solche auf die Gutachten überhaupt nicht eingehenden und sich mit ihnen nicht auseinandersetzenden Bewertungen ergehen nicht "auf der Grundlage" der Gutachten, sondern werden an ihnen vorbei und unter Ignorierung der Gutachten getroffen. Vielmehr ist es erforderlich, daß für eine von den Gutachten abweichende Bewertung auf die Gutachten eingegangen wird und im einzelnen dargelegt wird, warum der Beurteilung der Gutachter jeweils nicht gefolgt wird. Nur bei einem solchen Verfahren ist einerseits der Entscheidungsspielraum auch der nichtgutachterlichen Mitglieder der Kommission gewahrt und andererseits gewährleistet, daß Grundlage der Entscheidungsfindung die von den Fachgutachtern gemachten Vorgaben sind.

Bei diesem Verständnis der Vorgabe des § 12 Abs. 2 Satz 1 PromO war es für den Satzungsgeber der Promotionsordnung nicht zwingend, bei Divergenz der Gutachter bezüglich der Annahme der Dissertation einen dritten Gutachter vorzusehen. Hätte er auf eine solche Regelung verzichtet, hätte dies lediglich dazu geführt, daß sich die nichtgutachterlichen Mitglieder der Kommission dem einen oder anderen der Gutachter hätten anschließen können. Dem Satzungsgeber war jedoch die Stellung der Gutachter, denen er eine Bewertungsvorgabe hinsichtlich der Annahme der Dissertation einräumte, ersichtlich so wichtig, daß er ein Mehrheitsvotum der Gutachter zur Annahmefrage herbeiführen wollte, das die nichtgutachterlichen Mitglieder der Kommission zwang, sich damit auseinanderzusetzen, wenn sie diesem nicht folgen wollten.

(2) Wenn, wie hier, der Dissens über die Annahme nicht zwischen den Gutachtern untereinander, sondern zwischen den Gutachtern einerseits und den anderen Kommissionsmitgliedern andererseits besteht, die sich - unterstellt - in qualifizierter Weise mit den Gutachten auseinandergesetzt und ihre abweichende Bewertung zur Annahmefrage begründet haben, ist der satzungsmäßige Vorrang der Gutachten aufgehoben. Es stehen sich gleichwertig durch fachwissenschaftliche, gutachterliche Stellungnahmen gestützte Voten für und gegen die Annahme gegenüber, wie es eben auch bei divergierenden Gutachten der Fall ist. Diese Konstellation läßt es erwägenswert erscheinen, ob nach der Ratio der PromO nicht auch in einem solchen Fall in analoger Anwendung des § 12 Abs. 2 Satz 2 PromO ein weiterer Gutachter zu bestellen ist.

5. Die Frage bedarf jedoch keiner Vertiefung. Selbst wenn man die aufgezeigte analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 Sätze 2 und 3 PromO verneint, folgt im vorliegenden Fall aus einer anderen Bestimmung der PromO zwingend, daß bei der hier bestehenden Pattsituation ein weiterer Gutachter zu bestellen war.

Nach § 4 Abs. 3 PromO kann in begründeten Fällen zusätzlich zu den nach Abs. 1 der Vorschrift in der Regel zu bestellenden vier Mitgliedern der Promotionskommission "ein dritter - auswärtiger - Professor" als Gutachter und Mitglied der Promotionskommission bestellt werden. Von dieser Bestimmung mußte im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht werden. Jede andere Entscheidung war ermessensfehlerhaft (Ermessenschrumpfung auf Null).

a) Ob diese Vorschrift in allen Fällen, in denen zur Frage der Annahme ein Patt zwischen den Gutachtern einerseits und den nichtgutachterlichen Kommissionsmitgliedern andererseits entsteht, in dem Sinne zur Anwendung kommen muß, daß zunächst, bevor es zu einem Stichentscheid des Kommissionsvorsitzenden nach § 5 Abs. 2 Satz 2 PromO kommt, geprüft und entschieden wird, ob der Konflikt durch die Heranziehung eines dritten Gutachters zu lösen ist, mag dahinstehen. Dabei mag angemerkt werden, daß vieles wegen der Bedeutung des Promotionsverfahrens auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG dafür spricht, daß eine solche Prüfung und nachfolgende (Ermessens- )Entscheidung regelmäßig getroffen werden muß, bevor in einer Pattsituation bei der Annahmeentscheidung zwischen Gutachtern einerseits und den übrigen Kommissionsmitgliedern andererseits der Weg des Stichentscheides eröffnet wird. Wie dem auch sei: in Extremfällen, wie dem vorliegenden, ist nicht nur die vorhergehende Prüfung zwingend, ob ein weiterer Gutachter nach § 4 Abs. 3 PromO zu bestellen ist, sondern auch deren Ergebnis, nämlich dahin, daß ein weiterer Gutachter hinzugezogen werden muß.

Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Bei der Kommissionsentscheidung über die Nichtannahme der Dissertation des Klägers stand fest, daß zwei der abgegebenen Voten auf jeden Fall prüfungsrechtlich fehlerhaft waren. Dies folgt daraus, daß es ausgeschlossen ist, ohne Verletzung prüfungsrechtlicher Grundsätze, also fehlerfrei, ein und dieselbe Leistung mit "Auszeichnung" (summa cum laude) und als "nicht genügend" zu werten. Tritt dieser Fall, wie vorliegend, ein, so steht, ohne daß auf den Inhalt der Bewertung eingegangen werden müßte, fest, daß jedenfalls eine dieser Bewertungen rechtswidrig und fehlerhaft ist. Denn beide können auch bei großzügigster Auslegung des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums der Kommissionsmitglieder bei der Bewertung wissenschaftlicher Kenntnisse und Fähigkeiten (§ 1 Abs. 1 PromO) nicht nebeneinander als vertretbar bestehen. Da für den Promotionsausschuß in einem solchen Fall nicht erkennbar ist (und auch von ihm nicht zu beurteilen ist), welche der beiden Gruppen fehlerhaft bewertet hat, würde die Überlassung der Entscheidung an den Stichentscheid des Kommissionsvorsitzenden es dem Zufall überlassen, ob eine prüfungsrechtlich fehlerhafte oder zutreffende Entscheidung ergeht. Denn es ist völlig offen, ob der Kommissionsvorsitzende zu den fehlerhaft bewertenden Kommissionsmitglieder gehört oder nicht. Zur verfahrensmäßigen Sicherung einer sachlich richtigen Annahmeentscheidung ist es deshalb in solchen Fällen bei der Anwendung des § 4 Abs. 3 PromO unabdingbar geboten, durch die Einholung eines weiteren Fachgutachtens die Entscheidungsbasis zu vergrößern und das Risiko einer fehlerhaften Entscheidung herabzusetzen. Es handelt sich demnach um einen "begründeten Fall" im Sinne von § 4 Abs. 3 PromO, in dem die Entscheidung nur so verfahrensfehlerfrei getroffen werden kann. Ob sich der Satzungsgeber die hier zu beurteilende Fallgestaltung als einen Anwendungsfall des § 4 Abs. 3 PromO konkret vorgestellt hat, wäre nur dann von Belang, wenn eine solche die Auslegung und Anwendung beschränkende Vorstellung in der PromO in irgendeiner Weise zum Ausdruck käme. Das ist nicht der Fall. Auch der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zur Stützung der von ihm vertretenen - verneinenden - Auffassung nichts substantiierend dargelegt.

Dadurch, daß hier eine Entscheidung nach § 4 Abs. 3 PromO nicht getroffen, sondern ohne Hinzuziehung eines weiteren Gutachters der Stichentscheid der Vorsitzenden der Promotionskommission herbeigeführt worden ist, ist somit über die Annahme der Dissertation unter Verstoß gegen die Vorgaben der Promotionsordnung verfahrensfehlerhaft entschieden worden.

Der Beklagte muß deshalb eine erneute Entscheidung der Kommission über die Annahme der Dissertation herbeiführen, nachdem er durch den Promotionsausschuss (§ 3 Nr. 6 PromO) zunächst einen dritten Gutachter bestellt hat.

III. Für die Einholung eines dritten Gutachtens muß hier ein auswärtiger Gutachter gewählt werden.

§ 4 Abs. 3 PromO spricht von einem "dritte[n] - auswärtige[n] - Professor", der in begründeten Fällen zuzuziehen sei. Ob diese Vorschrift dahin zu verstehen ist, daß der dritte Gutachter zwingend ein auswärtiger sein muß, oder dahin, daß es auch ein auswärtiger sein kann, bedarf keiner Klärung. Selbst wenn man sie nur als Kann- Bestimmung auslegt, muß hier der dritte Gutachter zwingend ein auswärtiger sein, weil bei Hinzuziehung eines dem Fachbereich angehörigen Gutachters die konkrete Gefahr einer von sachfremden Erwägungen getragenen Bewertung besteht, die nur durch einen auswärtigen weiteren Gutachter ausgeschaltet werden kann.

Die Gefahr einer von sachfremden Erwägungen beeinflußten Bewertung der Dissertation des Klägers ist deshalb gegeben, weil der bisherige Vorgang deutlich zeigt, daß über die sachlichen Auseinandersetzungen hinaus die Behandlung der Dissertation des Klägers starke persönliche Spannungen zwischen den Hochschullehrern des Fachbereichs ausgelöst oder jedenfalls sichtbar gemacht hat. Dies läßt sich zum einen an der Behauptung der Gutachter feststellen, der Ansatz des Klägers sei von Professor A. "ohne Position und unter Niveau böswillig mißverstanden" worden, worin nicht nur ein persönlicher Angriff gegen die wissenschaftliche Integrität von Prof. A. liegt, sondern auch ein Angriff auf die drei weiteren Hochschullehrer des Fachbereichs, die sich diesem "böswilligen" Mißverständnis angeschlossen haben. Diese Spannungen zeigen sich weiter in der Art, in der die Angelegenheit auch innerhalb der Promotionskommission abgewickelt worden ist: Gegenprotokolle der Gutachter zu den Sitzungsprotokollen der Vorsitzenden, Verweigerung der Abstimmung, Weigerung der Gutachter, der Vorsitzenden Rechtsauskünfte vorzulegen, und Drohung der Gutachter mit Klage. Nimmt man die Vorgeschichte des Verfahrens hinzu, wie sie in dem handschriftlichen Vermerk des Vorsitzenden des Promotionsausschusses für dessen Sitzung vom 22. Februar 1996 niedergelegt ist, bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, daß eine weitere Begutachtung durch ein Mitglied des Fachbereiches mit der konkreten Gefahr verbunden ist, daß sich sachfremde Einflüsse bei der Begutachtung geltend machen.

Eine sachgerechte Auswahl des dritten Gutachters verlangt deshalb hier zwingend einen auswärtigen dritten Gutachter.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm. §§ 108 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postfachanschrift: Postfach 63 09, 48033 Münster), innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen. Die Beschwerde muß das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen.

Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.