Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 452/02

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Senat entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO idFd. RmBereinVpG nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 9198/01 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. November 2001 - BK 4c -01-029/Z 03.09.01 - zu Recht abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung, andererseits der Antragsgegnerin und der Beigeladenen an alsbaldiger Vollziehung der angeordneten Zusammenschaltung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die Antragstellerin greift den o.a. Bescheid insoweit an, als er auf § 37 TKG gestützt ist und nicht den aus ihrer Sicht vorrangigen § 33 TKG zur Grundlage hat. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 8. Mai 2002 im gewisse Parallelen zum vorliegenden Rechtsstreit aufweisenden Verfahren 13 B 307/02 ausgeführt:

"Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch die Regelungen der § 33 Abs. 1 und 2 TKG ausgeschlossen. Es kann die Frage offen bleiben, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen sowohl der einen wie der anderen Vorschrift dem § 33 TKG Vorrang gegenüber dem § 37 Abs. 1 TKG zukommen könnte. Denn jedenfalls in dem Falle, in welchem zwischen dem zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen und dem Zusammenschaltung nachfragenden Unternehmen nicht das Ob der Zusammenschaltung, sondern lediglich deren Modalitäten umstritten sind, es mithin nicht um die Frage des grundsätzlichen Anspruchs auf Zugang zum Netz geht, genießt § 37 TKG als die speziellere Vorschrift gegenüber § 33 TKG Vorrang. Dies ist schon deshalb geboten, weil ansonsten das zusammenschaltungspflichtige marktbeherrschende Unternehmen mit dem zweistufigen Verfahren des § 33 TKG verfahrensmäßig besser gestellt wäre als das ebenfalls zusammenschaltungspflichtige nichtmarktbeherrschende Unternehmen, das allein im einstufigen Verfahren nach § 37 TKG zur Zusammenschaltung angehalten werden könnte. Im Übrigen dürfte sich ein zusammenschaltungspflichtiges marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf eine auf einer ersten Verfahrensstufe angesiedelte Abmahnung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG) berufen können, wenn es zuvor eindeutig und endgültig die klaren Forderungen der Regulierungsbehörde zu den Modalitäten der Zusammenschaltung abgelehnt hat, wie das hier hinsichtlich der selben Netzstruktur die Antragstellerin im parallelen Entgeltregulierungsverfahren und im dem Verfahren 13 B 69/01 zugrunde liegenden früheren Zusammenschaltungsverfahren getan hat."

Hieran hält der Senat fest.

Soweit die Antragstellerin den o.a. Bescheid als Teilzusammenschaltungsanordnung für rechtswidrig hält, vermag sie damit nicht durchzudringen.

Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass § 37 TKG die Regulierungsbehörde grundsätzlich auch zu einer Teilzusammenschaltungsanordnung - etwa in Form einer generellen Anordnung der Zusammenschaltung mit nachfolgender Anordnung lediglich einzelner Zusammenschaltungsgegenstände - ermächtigt. Das folgt bereits aus dem Charakter der Zusammenschaltungsanordnung als einer streitschlichtenden, die Zusammenschaltungsvereinbarung und ihre Gegenstände - insbesondere der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV - ersetzenden Maßnahme sowie aus der sachlichen und zeitlichen Einschränkung des § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG und dem die Zusammenschaltungsanordnung näher regelnden § 9 Abs. 3 und 4 NZV. Nach letzteren hat die Regulierungsbehörde die Anrufungsgründe, zu denen u. a. die Angabe der strittigen Punkte gehört (Abs. 2 Satz 2), zu beachten und die Interessen der Nutzer und die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zu berücksichtigen. Danach ist die Teilzusammenschaltungsanordnung nur in dem Rahmen zu treffen, der von den Verhandlungspartnern selbst durch die nicht erfolgte Einigung zu bestimmten Punkten und den Gegenstand der Anrufung der Regulierungsbehörde gesteckt ist. Sie ist ausgesprochen zweckmäßig, weil sie die Verhandlungspartner nicht zur Durchverhandlung aller Zusammenschaltungspunkte zwingt, und berührt zudem ihre Dispositionsbefugnis nur minimal, weil ihnen die Vereinbarung der restlichen Zusammenschaltungsgegenstände verbleibt und sie überdies die angeordneten Punkte im Nachhinein sogar abweichend vereinbaren können. Bezieht ein die Regulierungsbehörde anrufendes Unternehmen einen an sich zu vereinbarenden Punkt in sein Ersetzungsbegehren allerdings nicht ein, weil es ihn für unbestritten oder einer Einigung zugänglich hält oder die Zusammenschaltungsparteien diesen Punkt zum Zwecke der Durchsetzung ihrer individuellen Nutzer- oder Netzbetreiberinteressen selbst verhandeln wollen, widerspräche es dem erkennbaren normativen Vorrang der privatautonomen Verhandlung und Vereinbarung (= Subsidiarität der Zusammenschaltungsanordnung) und zudem Grundsätzen der Verfahrensökonomie, über den Antrag hinaus eine zwangsweise Regelung auch zu einem nicht zur Entscheidung gestellten Zusammenschaltungsgegenstand zu treffen. Die Antragstellerin hat denn auch selbst in früheren vor dem Senat anhängigen Verfahren - allerdings vor dem Hintergrund des § 33 TKG - geltend gemacht, zwischen ihr und dem Zugang suchenden Unternehmen bestünde bezüglich bestimmter Vereinbarungsgegenstände kein Streit, so dass der Regulierungsbehörde insoweit ein regelnder Eingriff untersagt sei.

Der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Teilzusammenschaltungsanordnung steht das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG nicht entgegen. Denn auch eine solche Anordnung, die erst im Gefüge mit unstrittigen oder noch zu verhandelnden Zusammenschaltungsgegenständen Sinn macht und in die Praxis umsetzbar ist, kann, soweit sie isoliert betrachtet eindeutig oder jedenfalls bei der gebotenen Interpretation durch einen redlichen Bescheidadressaten hinreichend verständlich ist, nicht allein wegen der Ersetzung lediglich einzelner Zusammenschaltungsgegenstände als unbestimmt bezeichnend werden. Vorliegend ist die angefochtene Zusammenschaltungsanordnung, auch wenn sie, worin die Antragstellerin das wesentliche Bestimmtheitsdefizit sieht, eine Bindung an die Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.00) nicht ausdrücklich ausspricht, im Gefüge mit den zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen unstrittigen Zusammenschaltungsgegenständen und den erfolgten oder zu erwartenden Vereinbarungen klar und praktisch anwendbar, d. h. die Beteiligten können ihr Verhalten danach in einer allgemein-kartellrechtlichen Anforderungen genügenden Weise ausüben. Das wird belegt dadurch, dass die Antragstellerin und die Beigeladene unter dem 22. Februar 2002 eine Vereinbarung geschlossen haben, die u. a. die Anwendung der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19. 12. 2000) regelt und den Anhang G bestimmt und die Beigeladene seit Anfang 2002 problemlos Zusammenschaltungsleistungen bei der Antragstellerin u. a. auf der Grundlage des angefochtenen Bescheids bezieht, also die Zusammenschaltungsstandorte und die Orte der Verkehrsübergabe im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung zwischen den Parteien klar sind. Vor diesem Hintergrund erscheint überdies ein gegenwärtiges Bedürfnis der Antragstellerin nach vorläufigem Rechtsschutz zumindest zweifelhaft. Im Übrigen folgt der Senat der Interpretation des § 37 Abs. 2 TKG durch die Klägerin, die auch in der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG (Art. 9 Abs. 3 Uabs. 2, Abs. 5 Uabs. 1) keine Stütze findet, nicht. § 37 Abs. 2 TKG besagt nicht, dass eine Zusammenschaltung nicht ergehen darf, soweit eine vertragliche Vereinbarung schon erfolgt ist ... , sondern dass sie nur ergehen darf, soweit die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen, d.h. wenn eine Vereinbarung insgesamt oder zu einzelnen Punkten gescheitert ist, die Parteien mithin insoweit eine privatautonome Regelung nicht treffen wollen oder können und die Dissenspunkte zum Gegenstand der Anrufung der Regulierungsbehörde gemacht haben.

Soweit die Antragstellerin die Nr. 2) a) des o.a. Bescheids (Bestandsgarantie) angreift, vermag sie damit im vorliegenden summarischen Verfahren nicht durchzudringen.

Hierzu hat der Senat bereits im oben zitierten Beschluss ausgeführt:

"Soweit die Antragstellerin die Regelung der Bestandsgarantie wegen fehlender Ermächtigungsgrundlage für rechtswidrig hält, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Auch diese Regelung ist von § 37 TKG gedeckt. Es kann offen bleiben, ob die Ansicht der Antragstellerin, nach der im Wege der Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG nur solche Regelungen getroffen werden können, zu denen das zusammenschaltungspflichtige Unternehmen kraft Gesetzes oder Rechtsverordnung verpflichtet ist, zutreffend ist. Denn selbst bei Zugrundelegung dieses Ausgangspunktes hält der Senat die Antragstellerin im Falle einer Zusammenschaltungsvereinbarung auf Grund Gesetzes für verpflichtet, dem Zusammenschaltung nachsuchenden Wettbewerber eine Bestandsgarantie einzuräumen. Letzteres folgt aus einer Gesamtschau der Regelungen aus §§ 242, 154 Abs. 1 Satz 1 und 317 BGB. Eine Zusammenschaltungsvereinbarung ist ein privatrechtliches Vertragsverhältnis, auf welches das Recht der Schuldverhältnisse des BGB Anwendung findet, soweit spezialgesetzlich nichts anderes bestimmt ist, was hier nicht der Fall ist. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein Zusammenschaltungsverhältnis nicht sinnvoll praktizierbar ist, wenn dem nachfragenden Zusammenschaltungspartner alsbald nach Herstellung der Netzverbindung, die auf seiner Seite nicht unerheblich Investitionen erfordert hat, die Kündigung der Zusammenschaltungspunkte droht. Regelmäßig wird daher letzterer auf der Vereinbarung einer zeitlichen Bestandsgarantie bestehen. Als redlicher angehender Zusammenschaltungspartner kann sich das zusammenschaltungspflichtige Unternehmen, das seine Leistung auch auf bestimmte Zeit in gleicher Art und Weise so zu bewirken hat, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, einer Bestandsschutzvereinbarung zugunsten des nachfragenden Unternehmens nicht entziehen. Regelmäßig ist deshalb von einer wirksam geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung erst dann auszugehen, wenn auch über alle Punkte, über die der nachfragende Zusammenschaltungspartner redlicherweise eine Vereinbarung fordern kann, und das ist eben auch die Bestandsgarantie, Einigung erzielt ist. Ist die Regulierungsbehörde bei nicht zustande gekommener Zusammenschaltungsvereinbarung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG dazu aufgerufen, diese zu ersetzen, ist ihr entsprechend § 317 Abs. 1 BGB bei der Ausgestaltung der auszutauschenden Leistungen ein Freiraum - billiges Ermessen - eingeräumt, der auch die Festlegung der Dauer der Leistungserbringung in ihrer örtlichen Ausgestaltung umfasst.

Bei überschlägiger Betrachtung und unter Berücksichtigung der der Antragstellerin eingeräumten Auflösung von Standorten nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 der Nr. 4 des angefochtenen Beschlusses erscheint es dem Senat mit billigem Ermessen noch vereinbar, für die Grundeinzugsbereiche und die Lokaleinzugsbereiche für bis Ende 2001 realisierte Zusammenschaltungsorte einen Bestand von 5 Jahren zu garantieren. Dasselbe gilt für die rund 7 1/2-jährige Bestandsgarantie für die bis Ende 2001 realisierten Zusammenschaltungsorte. "

Auch hieran hält der Senat fest, zumal auch der Standardzusammenschaltungsvertragsentwurf der Antragstellerin eine Bestandsgarantie vorsieht. Auf die Frage, ob der Regulierungsbehörde für Regelungen, für die keine normative Verpflichtung des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens besteht, ein nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglicher Freiraum eröffnet ist, kommt es mithin nicht an.

Die angeordnete Bestandsgarantie ist auch nicht etwa wegen fehlender Bezugnahme auf eine konkrete Anlage F zu unbestimmt. Dabei kann offen bleiben, ob eine gebotene Interpretation des angefochtenen Bescheids unter Berücksichtigung u. a. der von ihm lediglich angesprochenen, dem Netzmodell der Antragstellerin entsprechenden zwei Ebenen (GEZB und LEZB) und der Verpflichtung zur Zahlung genehmigter - auf diesem Netzmodell basierender - Entgelte sowie der Ausführungen zum Überlaufrouting nicht ohnehin zu einer Inbezugnahme der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.2002) führte. Denn die Zusammenschaltungsparteien und auch die Antragstellerin selbst hatten es in der Hand, Zahl und Örtlichkeit der Punkte der Zusammenschaltung und der Übergabe der Verkehre festzulegen, was durch Vereinbarung vom 22. Februar 2002 auch geschehen ist, oder von der Regulierungsbehörde festlegen zu lassen. Im Übrigen dürften die von der Bestandsgarantie erfassten Einzugsbereiche und Standorte anhand der bereits seit langem bestehenden Zusammenschaltung beider Netze und der Bestellungen der Beigeladenen ohne Weiteres konkretisierbar sein.

Bezieht man die Bestandsgarantie, wie nahe liegend und entsprechend von den Zusammenschaltungspartnern nachträglich vereinbart ist, auf Anlage F - Einzugsbereiche (Stand 19.12.2000), führen auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten der Realisierung der angeordneten, bestandsgarantierten Zusammenschaltungen im vorliegenden summarischen Verfahren nicht zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Regelung der Bestandsgarantie. Der Senat hat im mit dem vorliegenden Verfahren in gewissem inneren Zusammenhang stehenden, die Festsetzung von Entgelten für Zusammenschaltungsleistungen betreffenden Verfahren 13 B 1636/01 festgestellt, dass die den dortigen Entgeltfestsetzungen zu Grunde liegende selbe Netzstruktur - zwei Ebenen mit 475 LEZB - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, vielmehr bei entgeltrechtlicher Betrachtung als vermittelndes Konzept Grundlage für eine effiziente Leistungsbereitstellung sein kann. Hieran hält er fest. Eine Bestandsgarantie für Einzugsbereiche und Zusammenschaltungsstandorte nach dieser Netzstruktur dürfte die Antragstellerin jedenfalls für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu unzumutbaren kostenintensiven Veränderung in ihrem Ist-Netz verpflichten. Eine über die Bestandsgarantie mittelbar bewirkte Erbringung der Terminierungs- und Zuführungsleistungen der Antragstellerin an Zusammenschaltungspunkten der Einzugsbereiche der Anlage F (Stand 19.02.2000) veranlasste die Antragstellerin lediglich zum Netzzusammenschluss an real existierenden Punkten, also nicht zur Neuanlegung solcher Punkte. Die Antragstellerin hat ferner nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass sie bei einer auf der Grundlage des Netzkonzepts der Regulierungsbehörde durchgeführten und der Bestandsgarantie unterworfenen Koppelung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen auf der lokalen Ebene der Einzugsbereiche gezwungen wäre, ihr Netz zu verstärken. Denn die Beigeladene ist seit Anfang 2002 u. a. auf der Grundlage des angefochtenen Bescheids mit dem Netz der Antragstellerin zusammengeschaltet und bezieht Zusammenschaltungsleistugen und es ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht dargelegt, dass der an den Zusammenschaltungsstandorten übergebene Verkehr von den Leitungen und der Technik im Netz der Antragstellerin nicht verkraftet wird. Auch sind notwendig werdende Umbauten von existierenden Zusammenschaltungen auf eine andere Ebene nicht dargelegt. Eine irreversible Fixierung eines Teils der 475 LEZB ist jedenfalls durch eine Vollziehung der angeordneten Bestandsgarantie nicht erkennbar, weil letztere mit einem Erfolg der Hauptsacheklage ebenfalls entfiele.

Ist demnach der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen, kommt dem Interesse der Antragstellerin an Vollzugsverschonung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens kein durchschlagendes Gewicht zu. Die Zusammenschaltung des Netzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen auf der Grundlage der Zusammenschaltungskonzepts der Antragsgegnerin läuft seit Anfang Januar 2002, soweit ersichtlich, unproblematisch. Notwendig gewordene Netzumbau- oder Netzverstärkungsmaßnahmen sind von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden. Die bei einer Vielzahl gleichartiger Zusammenschaltungsvereinbarungen oder - anordnungen zu erwartende Verkehrszunahme auf bestimmten Linien ist gegenwärtig nicht überschaubar und kann als eine Ungewissheit der Zukunft nicht die Aussetzung der Vollziehung der Zusammenschaltungsanordnung rechtfertigen. Eine Vollziehungsaussetzung würde wegen Fehlens einer vollständigen Zusammenschaltungsvereinbarung eine Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen verhindern, was den Zielen des Telekommunikationsgesetzes zuwider liefe.