Oberverwaltungsgericht NRW, 10 B 43/02

G r ü n d e :

Der Zulassungsantrag ist unbegründet. Der geltend gemachte Zulassungsgrund liegt nicht vor. Aus den dargelegten Gründen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (Zulassungsgrund nach § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, bei der nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Baugenehmigung, denn der Widerspruch der Antragsteller werde voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die Einhaltung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte von 45 dB(A) nachts und 60 dB(A) tagsüber sei durch die Auflage Nr. 5 b des Änderungsbescheides vom 9. November 2001 zur Baugenehmigung vom 22. Juni 2001 hinreichend vorgegeben. Nach dem schalltechnischen Bericht Nr. 25763-1.001 der K. C. E. vom 26. Oktober 2001 (schalltechnischer Bericht) würden diese Immissionsrichtwerte voraussichtlich nicht überschritten. Das Antragsvorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen des Verwaltungsgerichts.

Ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Jedoch sind nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn zu berücksichtigen. Ist das Vorhaben zulässig geworden, so kann der Nachbar die Aufhebung der Baugenehmigung nicht mehr verlangen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147.

Davon ausgehend kann offen bleiben, ob die angefochtene Baugenehmigung vom 22. Juni 2001 in ihrer ursprünglichen Fassung Nachbarrechte der Antragsteller verletzt hat. Denn jedenfalls in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. November 2001 - die auch das Verwaltungsgericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat - ist eine Verletzung dieser Rechte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben.

Die Einwendungen der Antragsteller gegen die Bestimmtheit der Auflage Nr. 5 a Satz 1 des Änderungsbescheides vom 9. November 2001, nach der der schalltechnische Bericht Bestandteil der Baugenehmigung ist, begründen keine ernstlichen Zweifel an der Vereinbarkeit der Baugenehmigung mit den Rechten der Antragsteller.

Allerdings führt eine bloße Bezugnahme auf den Inhalt von Gutachtern nicht zu einem eindeutig bestimmbaren und ggf. damit vollstreckungsfähigen Regelungsgehalt einer Nebenbestimmung,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 1996 - 10 B 248/96 -, BRS 58 Nr. 97, und Beschluss vom 17. März 1997 - 11 B 152/97 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Kommentar, Stand: 1. Oktober 2001, § 75 Rn. 132.

Die undifferenzierte Einbeziehung eines schalltechnischen Berichts in eine Baugenehmigung führt aber dann nicht zu einer Nachbarrechtsverletzung, wenn der Inhalt der Baugenehmigung in nachbarrechtsrelevanter Hinsicht auf Grund weiterer Bestimmungen hinreichend klar ist. Dies ist hier der Fall, weil die Auflagen Nr. 5 a bis 5 c eindeutige Regelungen bezüglich des von der Anlage ausgehenden zulässigen Lärms beinhalten. Diese Auflagen dienen dazu, einen Verstoß des Vorhabens gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB und das darin enthaltene Gebot der Rücksichtnahme zu verhindern. Nach dieser Vorschrift beeinträchtigt ein Vorhaben im Außenbereich öffentliche Belange insbesondere dann, wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann. Zu solchen schädlichen Umwelteinwirkungen können insbesondere Lärmimmissionen gehören, die von Windenergieanlagen (WEA) auf benachbarte Wohnhäuser einwirken. Die insoweit bestehenden gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Zulässigkeit solcher Lärmimmissionen ergeben sich aber entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht aus § 5 BImSchG, denn eine einzelne WEA ist keine genehmigungsbedürftige Anlage nach § 4 BImSchG und unterliegt deshalb auch nicht den in § 5 BImSchG geregelten Pflichten der Betreiber solcher Anlagen. Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 BImSchG bestimmt die Bundesregierung nach Anhörung der beteiligten Kreise durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen, die einer Genehmigung bedürfen. Auf der Basis des § 4 Abs. 3 Satz 3 BImSchG hat die Bundesregierung die 4. BImSchV erlassen, die - neben der 13. BImSchV (Großfeuerungsanlagen VO) - die genehmigungsbedürftigen Anlagen aufführt. Im Anhang zu dieser Verordnung werden als genehmigungsbedürftige Anlagen Windfarmen ab 3 WEA genannt. Die genehmigte einzelne WEA ist demnach keine genehmigungsbedürftige, sondern eine nicht genehmigungsbedürftige Anlage nach § 22 BImSchG. Diese Anlagen sind nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zur Verhinderung von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Lärm für das im Außenbereich gelegene Grundstück der Antragsteller auf die Immissionsrichtwerte für Mischgebiete nach der TA Lärm 1998 abzustellen ist, weil die Messung und Bewertung der Lärmbeeinträchtigungen von Windenergieanlagen in Anlehnung an deren Regelungen erfolgt,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. November 1999 - 7 B 1040/99 -, vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360 und vom 9. September 1998 - 7 B 1591/98 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 8. März 1999 - 3 M 85/98 -, BRS 62 Nr. 109.

Die Antragsteller überspannen die Anforderungen, die die zuständige Behörde zur Sicherstellung der Einhaltung der dementsprechenden Immissionsrichtwerte an das Bauvorhaben zu stellen hat. Nicht einmal § 5 BImSchG verlangt - für den Betrieb genehmigungsbedürftiger Anlagen -, dass jedes nur denkbare Risiko der Herbeiführung von schädlichen Umwelteinwirkungen ausgeschlossen sein muss. Vielmehr müssen solche Risiken (nur) mit hinreichender, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1978 - 1 C 102.76 -, BVerwGE 55, 250, 254.

Entsprechende Anforderungen gelten im Rahmen des § 22 BImSchG. Zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen darf die zuständige Behörde den Inhalt einer Baugenehmigung näher bestimmen oder ihr Nebenbestimmungen beifügen, um auf diese Weise die Emissionen und/oder Immissionen einer baulichen Anlage zu begrenzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 1968 - 1 C 29.67 -, BVerwGE 31, 15, 18; Urteil vom 24. Juni 1971 - I C 39.67 -, BVerwGE 38, 209, 211; Beschluss vom 10. Januar 1995 - 7 B 112/94 -, NVwZ 1995, 994, 995; Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Stand: Oktober 2001, § 5 Rn. 101 ff.

Diese Grundsätze gelten auch für die Vermeidung von schädlichen Lärmauswirkungen von Windenergieanlagen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, a.a.O. (Zulässigkeit eines Immissionsrichtwertes).

Davon ausgehend hat der Antragsgegner die zulässigen Emissionen durch die Auflage Nr. 5 c auf 102,9 dB(A) bzw. die zulässigen Immissionen durch die Auflage Nr. 5 b auf nachts 45 dB(A) und tags 60 dB(A) begrenzt. Ferner gibt die Auflage 5 c die maßgeblichen Immissionsorte sowie das maßgebliche Messverfahren vor. Auch insoweit konnte der Antragsgegner auf die Regelungen der TA Lärm 1998 Bezug nehmen. Dementsprechend liegt der maßgebliche Immissionsort - entsprechend den Vorgaben unter A.1.3 des Anhangs zur TA Lärm 1998 - 0,5 m vor geöffnetem, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster (von zum Aufenthalt bestimmten Räumen), nicht aber - wie die Antragsteller meinen - an dem Punkt ihres Grundstücks, der der WEA am nächsten liegt.

Dass die Vorgaben der Baugenehmigung geeignet sind, den erforderlichen Immissionsschutz sicherzustellen, wird nicht durch die theoretische Möglichkeit in Frage gestellt, dass die WEA abweichend von der Baugenehmigung errichtet oder betrieben wird. Dies gilt umso mehr, als die Beigeladenen durch die Auflage Nr. 5 c des Änderungsbescheides vom 9. November 2001 verpflichtet werden, die genehmigte Betriebsweise in der Steuerung der WEA fest vorzugeben, automatisch zu dokumentieren, welcher Betriebszustand eingestellt war, und spätestens drei Monate nach Inbetriebnahme der WEA eine dementsprechende Bestätigung des Anlagenbetreibers dem Staatlichen Umweltamt Münster vorzulegen. Dass die Bestätigung des Anlagenbetreibers spätestens 3 Monate nach Inbetriebnahme der Anlage vorzulegen ist, ändert nichts an der Pflicht der Beigeladenen, bereits zur Inbetriebnahme die genehmigte Betriebsweise in der Steuerung der Anlage vorzugeben und die Einstellung des Betriebszustandes automatisch zu dokumentieren. Lediglich der Kontrolle der Einhaltung dieser Pflicht dient die Vorlage der Bestätigung des Anlagenbetreibers. Die Unbedenklichkeit einer solchen Regelung wird dadurch bestätigt, dass beispielsweise § 67 Abs. 7 Sätze 4 und 5 BauO NRW ein vergleichbares Verfahren zur Überprüfung der ausreichenden Lüftung von geschlossenen Mittelgaragen (100 m² bis 1000 m² Nutzfläche) gesetzlich vorschreibt.

Nach der schalltechnischen Untersuchung ist auch davon auszugehen, dass die geforderten Emissions- und Immissionswerte eingehalten werden können. Dies gilt zunächst für die Begrenzung des Schallleistungspegels einschließlich etwaiger Zuschläge wegen Ton- und Impulshaltigkeit auf 102,9 dB(A). Dieser Schallleistungspegel entspricht nach der schalltechnischen Untersuchung dem vom Hersteller garantierten Schallleistungspegel. Dass die WEA diesen Grenzwert einhalten kann, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass in der schalltechnischen Untersuchung von einem immissionsrelevanten Schallleistungspegel von 105,4 dB(A) ausgegangen wird. Denn dieser Wert beruht auf der Hinzurechnung eines Sicherheitszuschlags von 2,5 dB(A) auf den Schallleistungspegel von 102,9 dB(A), der nach der schalltechnischen Untersuchung noch über den vom Arbeitskreis "Geräusche von Windenergieanlagen" empfohlenen Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) hinausgeht. Nach der schalltechnischen Untersuchung beruht der Sicherheitszuschlag auf der endlichen Genauigkeit bei der Vermessung einer WEA, auf einer Serienstreuung von 1,2 dB(A) und auf der endlichen Genauigkeit des Berechnungsverfahrens für die Lärmprognose. Aus dem Sicherheitszuschlag kann deshalb nicht gefolgert werden, der Schallleistungspegel von 102,9 dB(A) könne keinesfalls eingehalten werden. Vielmehr besagt der Sicherheitszuschlag nur, dass selbst bei einem tatsächlichen Schallleistungspegel von 105,4 dB(A) - statt zulässiger 102,9 dB(A) - der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts nicht überschritten wird, sondern (nur) der im schalltechnischen Bericht ausgewiesene Wert von 41,6 dB(A) am maßgeblichen Immissionsort auf dem Grundstück der Antragsteller erreicht wird. Durchgreifende Zweifel an der Einhaltung des Immissionsrichtwertes von 45 dB(A) bestehen nach dem Antragsvorbringen ebenfalls nicht. Dass die TA Lärm 1998 nicht auf Emissionsquellen in Höhen von bis zu 100 m ausgerichtet sein soll, behaupten die Antragsteller lediglich, legen dies jedoch nicht einmal in der durch § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO gebotenen Weise dar. Die subjektive Einschätzung der Antragsteller, die Anlage sei tatsächlich viel lauter als ursprünglich angenommen und sie hätten deshalb in der Nacht mehrfach keinen Schlaf gefunden, ist ebenfalls nicht geeignet, durchgreifende Zweifel an der Einhaltung der Immissionsrichtwerte zu begründen. Schon an der gebotenen Darlegung fehlt es auch, soweit die Antragsteller geltend machen, es hätten Zuschläge für Messungenauigkeit und Produktionsstreuung mangels Messbericht von je 2 dB(A) sowie wegen Tonhaltigkeit und Impulshaltigkeit von je 3 dB(A) erfolgen müssen. Der Messungenauigkeit und der Produktionsstreuung haben die Gutachter bereits im Rahmen des von ihnen gewählten und substantiiert begründeten Sicherheitszuschlags von 2,5 dB(A) Rechnung getragen, dessen Richtigkeit von den Antragstellern in der Antragsschrift schon nicht substantiiert in Zweifel gezogen wird. Zuschläge für Ton- und Impulshaltigkeit haben die Gutachter bei den Ausgangsdaten ihrer Berechnung nicht berücksichtigt und stattdessen die Ton- und Impulshaltigkeit im Nahbereich jeweils mit 0 dB(A) angesetzt. Nach A.2.5.2 und A.2.5.3 des Anhangs zur TA Lärm 1998 ist für die Teilzeiten, in denen das zu beurteilende Geräusch informationshaltig ist oder Impulse enthält, je nach Auffälligkeit bzw. Stärke ein Zuschlag von 3 oder 6 dB(A) anzusetzen. Weshalb ein solcher Zuschlag im vorliegenden Fall vorzunehmen sein soll, legen die Antragsteller in der Antragsschrift nicht dar. Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung des nach Ablauf der Darlegungsfrist eingegangenen Schriftsatzes der Antragsteller vom 4. Februar 2002, wonach ein Nachbar nachts das Getriebe der WEA gehört haben soll.

Es bestehen auch nach dem Antragsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, die von den Antragstellern behaupteten Unfallgefahren durch abgelöste Eisbrocken und herabstürzende Rotorteile seien angesichts des Abstandes zwischen der WEA und dem Wohnhaus der Antragsteller von 355 m zu vernachlässigen.

Schließlich ist es auch unter dem Gesichtspunkt der ausreichenden Erschließung des Bauvorhabens nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die angefochtene Baugenehmigung Rechte der Antragsteller verletzt. Der Nachbar kann ein Abwehrrecht haben, wenn eine rechtswidrige Baugenehmigung dadurch in sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Eigentumsrecht eingreift, dass sie infolge Fehlens der Erschließung in Richtung auf die Duldung eines Notwegerechts nach § 917 Abs. 1 BGB eine unmittelbare Rechtsverschlechterung bewirkt,

BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1998 - 4 B 45.98 -, BRS 60 Nr. 182; Urteil vom 26. März 1976 - IV C 7.74 -, BRS 30 Nr. 140.

Von einer unzureichenden Erschließung des Bauvorhabens ist aber entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht auszugehen. Die Anforderungen an die ausreichende Erschließung richten sich nach den jeweiligen Gegebenheiten, also nach den Auswirkungen und Bedürfnissen des jeweiligen Vorhabens,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1976 - IV C 53.74 -, BRS 30 Nr. 40.

Der vorliegende Fall erfordert keine nähere Beschreibung der Anforderungen, die an die ausreichende Erschließung einer WEA im Außenbereich zu stellen sind. Nach dem Urteil des Amtsgerichts Ibbenbüren vom 29. November 2001 (12 C 213/01) in dem Klageverfahren der Antragsteller gegen die Beigeladenen wegen Erlasses einer einstweiligen Verfügung gegen die Beigeladenen spricht jedenfalls nichts Überwiegendes für die Annahme, es fehle an einer ausreichenden wegemäßigen Erschließung des Bauvorhabens. Nach diesem Urteil, das u.a. auf das Ergebnis der amtlichen Grenzuntersuchung vom 10. Oktober 2001 des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs S. Bezug nimmt, ist der Verbindungsweg zum Standort WEA als ausreichend zu bezeichnen, so dass nur in Einzelfällen bei Fahrfehlern der anliefernden Bauunternehmer von einer Eigentumsbeeinträchtigung auszugehen sei, die zudem im Bagatellbereich liege. Die Richtigkeit dieses Urteils ziehen die Antragsteller in der Antragsschrift nicht substantiiert in Zweifel.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3, 159 Satz 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).