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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks K. straße 6 A in B. , das an die städtische Mischwasserkanalisation angeschlossen ist.

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Mit Bescheid vom 22. Januar 1996 zog die Beklagte die Kläger unter anderem zu einer Schmutzwassergebühr von 233,12 DM (124 m³ x 1,88 DM) heran.

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Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren haben die Kläger rechtzeitig Klage erhoben und geltend gemacht, der Gebührensatz sei zu hoch.

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Die Kläger haben beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 1996 hinsichtlich der Schmutzwassergebühr aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides bezogen und vorgetragen, der auf die Stadt entfallende Finanzierungsanteil an der mitgenutzten Kläranlage der Stadt K. sei nach Anschaffungswerten abgeschrieben worden.

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Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage mit der Begründung stattgegeben, der Maßstab für die Schmutzwassergebühr sei fehlerhaft.

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Mit der zugelassenen Berufung macht die Beklagte unter Vorlage eines von ihr eingeholten Gutachtens über die Ermittlung eines getrennten Abwassergebührenmaßstabes für Schmutz- und Regenwasser vom 22. November 2000 bzw. vom 17. Mai 2001 geltend: Anlass für die 1996 eingeführte neue Maßstabsregelung für das Schmutzwasser (Pauschalabzug von 10 % von der bezogenen Frischwassermenge) sei der Umstand gewesen, dass die frühere Abzugsregelung mit einem Grenzwert von 60 m³ unwirksam gewesen sei. Da es für eine Vielzahl von Kleinabnehmern wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, die auf dem Grundstück infolge Verbrauchs/Verdunstung etc. zurückgehaltene Frischwassermenge bzw. das in die Kanalisation eingeleitete Schmutzwasser mit Zähleinrichtungen zu messen, habe man den Pauschalabzug von 10 % eingeführt, um den bei allen Grundstücken auftretenden Schwund zu erfassen. Kleineinleiter würden dadurch der Notwendigkeit enthoben, den Schwund nachweisen zu müssen. Der Schwund bei Großabnehmern liege regelmäßig über 10 %. Diese hätten normalerweise Zähleinrichtungen und könnten den über 10 % hinausgehenden Schwund nachweisen. Eine Benachteiligung dieser Gruppe finde daher nicht statt. Der Schwund von ca. 10 % sei anhand von Literaturstimmen geschätzt worden.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Kläger äußern sich nicht.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der angefochtene Gebührenbescheid vom 22. Januar 1996 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 1996 hinsichtlich der Schmutzwassergebühr rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 VwGO).

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Die der Heranziehung der Kläger zugrunde liegende Kanalabgabensatzung der Stadt B. vom 22. Dezember 1981 in der Fassung der 10. Änderungssatzung vom 22. Dezember 1995 und der 16. Änderungssatzung vom 20. Dezember 1999 ist - bezogen auf die nach § 2 Abs. 1 Kommunalabgabengesetz NRW (KAG) vom 21. Oktober 1969, GV NRW S. 712, i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 6. Oktober 1987, GV NRW S. 342, notwendige Maßstabsbildung - unwirksam.

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Die Maßstabsbildung bezüglich der Schmutzwassergebühr in §§ 9 Abs. 1 und 2, 16 Kanalabgabensatzung verstößt gegen § 6 Abs. 3 KAG. Nach § 9 Abs. 1 Kanalabgabensatzung wird die Schmutzwassergebühr nach der Menge der Abwässer berechnet, die in die öffentliche Abwasseranlage von einem angeschlossenen Grundstück unmittelbar oder mittelbar eingeleitet wird. Dabei gilt nach § 9 Abs. 2 Kanalabgabensatzung als Abwassermenge 90 % der dem Grundstück zugeführten oder der auf ihm gewonnenen Wassermenge, abzüglich der der öffentlichen Abwasseranlage nachweisbar nicht zugeführten Wassermengen nach § 16. § 16 Kanalabgabensatzung regelt den Abzug für nachweisbar nicht eingeleitete Wassermengen, soweit sie 10 % der Frischwassermenge übersteigen. Der gewählte Maßstab ist ein so genannter Wahrscheinlichkeitsmaßstab im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG, der nur gewählt werden darf, wenn die Wahl eines Wirklichkeitsmaßstabes besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Außerdem darf der Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen. Hier hat die Stadt den allgemein anerkannten und eingeführten Wahrscheinlichkeitsmaßstab in Gestalt des so genannten Frischwassermaßstabes,

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vgl. Urteil des Senats vom 18. Juli 1997 - 9 A 2933/95 -, KStZ 1998, 219; Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ 1994, 213,

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kombiniert mit einer weiteren Wahrscheinlichkeitsannahme, nämlich der Annahme, dass 10 % des bezogenen Frischwassers nicht der Kanalisation zugeführt werden. Er basiert auf der Prämisse, dass a) ein Teil des einem Grundstück zugeführten Frischwassers regelmäßig auf dem Grundstück verbraucht wird und nicht die gesamte Frischwassermenge das Grundstück als Abwasser verlässt, weil ein Teil hauswirtschaftlich genutzt, zur Speisung von Heizungsanlagen verbraucht oder zum Bewässern der Außenanlagen verwendet wird, und dass b) diese Schwundmenge auf allen angeschlossenen Grundstücken in einer gewissen Relation zur bezogenen Frischwassermenge steht. Letztere Annahme greift regelmäßig nur, wenn die Nutzungsstruktur der angeschlossenen Grundstücke einigermaßen homogen ist. Der reine "unmodifizierte" Frischwassermaßstab ist deshalb nur dann unbedenklich, wenn eine einigermaßen gleich bleibende Relation zwischen der Menge des auf dem Grundstück verbrauchten Wassers und der Menge des in die Kanalisation eingeleiteten Schmutzwasser besteht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1967 - VII C 15.65 -, BVerwGE 26, 317; OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1974 - 2 A 454/72 -, Deutsche Gemeindesteuer-Zeitung 1974, 188.

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Ergibt sich demgegenüber, dass ein Benutzer in erheblichem Umfang mehr Wasser verbraucht als der Durchschnitt der Benutzer, so ist eine Regelung in der Satzung erforderlich, die dem Rechnung trägt,

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so BVerwG, Urteil vom 14. April 1967 - VII C 15.65 -, a.a.O.,

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wobei der Nachweis der nicht eingeleiteten Wassermengen dem Gebührenpflichtigen auferlegt werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1974 - II A 454/72 -, a.a.O.

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Diesen von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben wird der von der Stadt B. gewählte Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht mehr gerecht.

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Statt der notwendigen Korrektur des ungenauen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs "Frischwassermenge" durch eine konkrete Wirklichkeitskomponente, nämlich nachgewiesene Schwundmenge, kombiniert die Stadt B. den ungenauen Wahrscheinlichkeitsmaßstab "Frischwassermenge" mit einer weiteren, noch dazu unplausiblen Wahrscheinlichkeitsannahme, nämlich dass auf allen angeschlossenen Grundstücken jeweils 10 % der bezogenen Frischwassermenge zurückgehalten werden. Für den Ersatz der notwendigen Wirklichkeitskomponente durch eine Wahrscheinlichkeitsannahme kann sich die Stadt nicht auf die Grundsätze des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG NRW berufen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das Ablesen bzw. Berechnen der nicht eingeleiteten Wassermengen für die Stadt als Betreiber der Abwasserentsorgungsanlage besonders schwierig wäre, wenn man berücksichtigt, dass das Messen und die Nachweispflicht den Benutzern auferlegt ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass es wirtschaftlich nicht vertretbar wäre, die nachgewiesenen Abzugsmengen bei der Gebührenberechnung zu berücksichtigen. Wie dem Senat aus vielen Verfahren bekannt ist, haben viele Gemeinden eine Mindestnachweismenge von 15 m³ oder 20 m³ eingeführt, die verhindert, dass auch Geringstmengen auf den Grundstücken gemessen und dann der Gebühren berechnenden Stelle mitgeteilt werden. Selbst wenn bei Einführung einer Mindestnachweismenge von 15 m³ im Jahr möglicherweise mehr Herabsetzungsanträge gestellt werden würden, als es bei der von der Beklagten gewählten Maßstabsregelung der Fall ist, so hat die Beklagte doch nicht dargelegt, dass es wirtschaftlich nicht vertretbar ist, diesen Mehraufwand hinzunehmen, den andere Gemeinden ohne Weiteres hinnehmen. Deshalb erscheint der Ersatz der konkreten Nachweismethode als Korrektur zum Frischwassermaßstab durch den von der Stadt B. gewählten Wahrscheinlichkeitsmaßstab weder unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeit noch unter dem der wirtschaftlichen Unvertretbarkeit gerechtfertigt.

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Es kommt Folgendes hinzu: Die Annahme der Beklagten, auf jedem angeschlossenen Grundstück würden jeweils ca. 10 % des bezogenen Frischwassers auf dem Grundstück zurückgehalten oder verbraucht, ist frei gegriffen. Wie die Beklagte auf Anfrage mitgeteilt hat, liegen ihr konkrete, auf das Stadtgebiet B. bezogene Erfahrungswerte nicht vor. Die von der Beklagten angeführte Literaturstimme (Schulte: Entwässerungsgebühr und Bagatellgrenze - Zur Berechnung der Höhe des Mengengrenzwertes -, KStZ 1988, Seite 162) gibt für eine solche Annahme in Bezug auf das Stadtgebiet B. nichts her. Schulte geht in seiner Berechnung davon aus, dass auf einem Durchschnittsgrundstück in Größe von 440 qm und mit einer Belegung von zehn Bewohnern im Schnitt 60 m³ im Jahr auf dem Grundstück zurückgehalten werden. Hierbei entfallen nach den Berechnungen von Schulte 16 m³ auf Verbrauch durch 1. Wäsche, 2. Baden und Waschen, 3. Raumpflege, 4. Gießen von Blumen und Balkonpflanzen, 5. Kochen und Geschirrspülen. 44 m³ entfallen auf Gartenbewässerung. Übernimmt man den Ansatz von Schulte bezüglich der praktisch nicht nachweisbaren Mengen, die durch hauswirtschaftliche Betätigung auf dem Grundstück verdunsten oder verbleiben, d.h. wonach auf zehn Personen 16 m³ Schwund im Jahr anfallen, und bezieht das auf die Bevölkerung der Stadt B. , die laut Anlage 3.2 zur Gebührenkalkulation für das Jahr 1996 311.645 Einwohner umfasst, dann ergibt sich daraus für den Bereich der Stadt B. eine Schwundmenge von: 311.645 x 16 m³ : 10 = 498.632 m³. Bezogen auf die in der Gebührenkalkulation (Anlage 2) für das Jahr 1996 prognostizierte Frischwasserbezugsmenge von 21.842.300 m³ macht das 2,28 % aus. Der Rest des von der Beklagten gewählten Abschlags von 10 %, d.h. 7,72 % des jeweiligen Frischwasserbezugs für ein Grundstück, entfielen damit auf das Bewässern der Außenanlagen. Eine solche Annahme erscheint hinsichtlich einer Großstadt wie B. nicht mehr plausibel. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Großstadt B. , wie der überreichten endgültigen Fassung des Gutachtens vom 17. Mai 2001, Seite 8 Tabelle 3 und Seiten 15/16 Tabelle 6, zu entnehmen ist, keine homogene Nutzungs-/Bebauungsstruktur aufweist, sondern neben Wohnbebauung mit über 50 % unbefestigten Flächenanteilen auch stark verdichtete Zonen (wie der Stadtkern im Altstadtbereich, Gewerbe- und Industriegebiete, Wohnbebauungen in Mischgebieten mit Gewerbe- und Verwaltungsgebäuden, Reihenhäuser in Randstadtbereichen), in denen der befestigte Anteil der Erdoberflächen 60 % und mehr ausmacht. Vor diesem tatsächlichenm Hintergrund spricht nichts für die Annahme, in solchen verdichteten Zonen würden jeweils 7,72 % des jeweiligen Frischwasserbezugs für ein Grundstück für das Bewässern und Sprengen der Freiflächen/Gartenflächen verwandt. Die von der Stadt B. gewählte Maßstabsregelung führt letztendlich dazu, dass jeder Grundstückseigentümer, der nachweisen kann, dass er einen Schwund über der Bagatellgrenze von 15 m³ hat, dessen Nachweismenge aber unter 10 % der bezogenen Frischwassermenge liegt, nach dem von der Beklagten gewählten Gebührenmaßstab mehr zahlt als wenn eine Bagatellgrenze existierte. Auch die Nutzer, die mehr als 10 % ihrer Frischwassermenge auf dem Grundstück verbrauchen, beipielsweise Gewerbebetriebe, zahlen nach der Maßstabsregelung der Beklagten mehr, als wenn sie die durch Zähleinrichtung gemessene, nachgewiesene Schwundmenge (oberhalb einer Bagatellgrenze von beispielsweise 15 m³) in voller Höhe abziehen könnten. Für den "Normal"-Verbraucher, der keinen Schwund nachweisen kann und zu dessen Gunsten - nach der Begründung zur Gebührenkalkulation - die 10 % Klausel eingeführt worden ist, stellt sich die 10 % Abzugsregelung als "Null-Summen-Spiel" heraus. Denn der Verringerung der individuellen Einleitungsmenge steht eine entsprechende Erhöhung des Gebührensatzes gegenüber.

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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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