1

G r ü n d e :

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Die zugelassene Beschwerde ist zum Teil begründet.

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die in der Beschlussformel beschriebene Stelle nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange über seine, des Antragstellers, Beförderung nicht unanfechtbar entschieden ist,

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hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit hat das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzgesuch zu Unrecht abgelehnt. Weitergehende Ansprüche kann der Antragsteller in diesem Verfahren hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem vorbezeichneten Umfang hat er den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergegangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerber- bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass die Verletzung des Rechtes auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis trägt die Rechtsprechung des Senats zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung: Einerseits besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Andererseits muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann im Grundsatz nicht verlangt werden; anderenfalls würde ein Maßstab angelegt, der in systemwidriger Weise über denjenigen des Hauptsacheverfahrens hinausginge. Dessen Streitgegenstand ist nicht ein vermeintlicher Anspruch auf Beförderung oder Übertragung eines Beförderungsdienstpostens, sondern das dahinter wesentlich zurückbleibenden Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den dahingehenden Antrag des Beamten. Wird dieses Recht verletzt, kann der Beamte die Wiederholung der Auswahlentscheidung verlangen; für den Erfolg im Hauptsacheverfahren genügt mithin jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann.

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Von dieser grundsätzlich befolgten Linie hat der Senat in seiner Rechtsprechung allerdings eine praktisch bedeutsame Ausnahme gemacht, wenn die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Auswahlentscheidung auf einem Mangel der dem Antragsteller erteilten dienstlichen Beurteilung beruhte. In diesen Fällen hat er dem Eilantrag des unterlegenen Bewerbers regelmäßig nur dann entsprochen, wenn zu erwarten war, dass dessen erneute (rechtmäßige) Beurteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mindestens ebenso gut wie diejenige des vom Dienstherrn bevorzugten Konkurrenten ausfallen und damit die angefochtene Auswahlentscheidung in Frage stellen würde.

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Vgl. etwa die Beschlüsse des Senats vom 20. März 2001 - 6 B 346/01 -, 10. März 2000- 6 B 229/00 -, 20. Oktober 1997 - 6 B 2162/97 -, 16. Oktober 1995 - 6 B 2632/95 - und vom 4. Mai 1995 - 6 B 1046/95 -; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 1998 - 12 B 2479/97 -; ähnlich OVG Rheinland-Pfalz (RP), Beschluss vom 6. August 1998 - 2 B 11635/98.OVG -, AS RP-SL 27, 120 (124); OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 7. April 1998 - 5 M 1059/98 -, RiA 1999, 251, und vom 26. März 1998 - 5 M 640/97 -, RiA 1999, 143.

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Unbeschadet dieses Ausgangspunktes hat der Senat die von dem jeweiligen Antragsteller gerügten Beurteilungsfehler in aller Regel schon in vorläufigen Rechtsschutzverfahren in der Sache geprüft. Zwar hätte es dessen bei dem genannten Ausgangspunkt oftmals nicht bedurft, diese Praxis entsprach aber in besonderem Maße effektiver Rechtsschutzgewährung.

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Der vorliegende Fall veranlasst den Senat zu der Klarstellung, dass er seiner künftigen Rechtsprechung diese Praxis uneingeschränkt zugrunde legen wird. An der zusätzlichen Anforderung einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Verbesserung des Beurteilungsergebnisses, die mindestens zu einem Gleichstand mit dem erfolgreichen Mitbewerber führen würde, hält der Senat nicht mehr fest. Er geht in Zukunft vielmehr von dem eingangs dargestellten Grundsatz aus, dass jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen vermag; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Mit diesem Grundsatz sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit der in der Rechtsprechung mittlerweile überwiegend - teils unausgesprochen, teils erklärtermaßen - praktizierten Linie.

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Vgl. OVG RP, Beschlüsse vom 25. Februar 1997 - 2 B 10392/97.OVG -, ZBR 1998, 59, 19. Februar 1997 - 2 B 10139/97.OVG -, ZBR 1998, 60, und vom 14. Februar 1997 - 2 B 10068/97 -, NVwZ-RR 1998, 446; Hess VGH, Beschlüsse vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4061/96 -, NVwZ-RR 1998, 446, 6. Oktober 1994 - 1 TG 1319/94 -, IÖD 1995, 64, 20. April 1993 - 1 TG 709/93 -, NVwZ-RR 1994, 350, und vom 18. Februar 1985 - 1 TG 252/85 -, NJW 1985, 1103 (m.w.N.); VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 8. Februar 1996 - 4 S 47/96 -, IÖD 1996, 195, und vom 20. März 1995 - 4 S 4/95 -, ESVGH 45, 251; OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. Dezember 1996 - B 3 S 193/96 -, ZBR 1997, 296; OVG Saarlouis, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 1 W 38/94 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Januar 1994 - 2 M 4622/93 -, OVGE 44, 414; OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 1984 - 2 B 123/83 -, DÖD 1985, 42; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, 24. März 1995 - 12 B 632/95 -, 28. September 1989 - 6 B 1929/89 - (m.w.N.) und vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54, sowie Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (170).

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Soll der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung in den Fällen potentiell kausaler Beurteilungsfehler nicht praktisch leer laufen, muss die Schaffung vollendeter Tatsachen vor seiner ordnungsgemäßer Erfüllung auch insoweit verhindert werden. Das entspricht dem Verfassungsgebot effektiver Rechtsschutzgewährung. Auch gibt es keine innere Rechtfertigung dafür, bei der Entscheidung über einen Eilantrag danach zu differenzieren, ob die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Auswahlentscheidung auf der fehlerhaften Beurteilung eines Bewerbers oder auf anderen Gründen beruht, und je nach Fallgestaltung weitere Anforderungen aufzustellen. Ist die angefochtene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

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Vgl. zu einem solchen Fall den Beschluss des Senats vom 26. Mai 1992 - 6 B 1179/92 - (Abdruck S. 7 f., m.w.N.).

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In der praktischen Rechtsanwendung nicht hinnehmbare Erschwernisse für den Dienstherrn, insbesondere in der Personalverwaltung, ergeben sich daraus nicht. Zwar entspricht es häufig gemachter Erfahrung, dass die Erteilung einer neuen Beurteilung zwecks Behebung zuvor gemachter Beurteilungsfehler nur selten ein besseres Gesamturteil nach sich zieht. Auf Beurteilungsfehler gestützte einstweilige Anordnungen, durch die eine Stellenbesetzung vorerst unterbunden wird, sind dementsprechend für den Dienstherrn und nicht weniger für den erfolgreichen Mitbewerber, gemessen an dem für den Antragsteller letztlich damit erzielten Rechtsschutzvorteil, von nicht unerheblichem Nachteil. Dieser darf bei der Bestimmung der Anforderungen an den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vernachlässigt werden. Er kann jedoch auch bei der von dem Senat künftig verfolgten Linie in vertretbaren Grenzen gehalten werden. Diese leiten sich vor allem aus einer den beteiligten Interessen angemessenen zeitlichen Begrenzung der einstweiligen Anordnung ab. Dem Rechtsschutzanspruch des jeweiligen Antragstellers ist in aller Regel hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung nicht über die Neubescheidung seiner Bewerbung hinausreicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts kann er auch im Hauptsacheverfahren in aller Regel nicht erzielen; die einstweilige Anordnung darf aber über das dort Erreichbare auch in der zeitlichen Dimension nicht hinausgehen. Für eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung geltende Anordnung ist deshalb im Allgemeinen kein Raum.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

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Eine solchermaßen begrenzte Anordnung des Gerichts gibt dem Dienstherrn die Möglichkeit, von sich aus das zur weiteren Förderung des Stellenbesetzungsverfahrens Notwendige zu veranlassen: Die erneute Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers - je nach Art des gerichtlich festgestellten Fehlers unter gleichzeitiger Erstellung einer neuen, nunmehr fehlerfreien Beurteilung - beendet die Wirkungen der einstweiligen Anordnung und gibt der Sache Fortgang. Zugleich wird damit den schützenswerten Belangen des erfolgreichen Mitbewerbers Rechnung getragen. Er braucht die Wirkungen der einstweiligen Anordnung nicht über einen unangemessenen langen Zeitraum hinzunehmen, sondern nur so lange wie es zum Schutz des Antragstellers unabdingbar ist. Dieser wiederum hat das Recht, falls auch die neue Auswahlentscheidung Fehler aufweist, erneut um Rechtsschutz nachzusuchen.

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Von diesen Grundsätzen ausgehend ist im Streitfall der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten. Insbesondere ist das Bestehen des Anordnungsanspruches glaubhaft. Bei summarischer Beurteilung erweist sich die bisher getroffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft, weil die dabei verwertete dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 25. April 2 auch in ihrer gegenwärtigen Fassung rechtswidrig ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei Vermeidung der bisher zu verzeichnenden rechtlichen Mängel im Wesentlichen gleich gut wie der Beigeladene beurteilt und diesem in der erneut zu treffenden Entscheidung über die Beförderung vorgezogen wird.

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In ihrer ursprünglichen Fassung war die dienstliche Beurteilung vom 25. April 2 nicht plausibel und daher rechtswidrig, weil die Endbeurteilerin dem Antragsteller in allen drei bewerteten Hauptmerkmalen 4 Punkte gemäß Nr. 6.3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, MBl. NRW 278) - BRL - zuerkannt, das Gesamturteil gleichwohl aber lediglich auf 3 Punkte festgesetzt hatte. Bei dieser Sachlage war die für die Absenkung des Gesamturteils gegebene Begründung, die auf den Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe abhob, nicht tragfähig. Das hat das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 14. August 2000 in dem vorangegangenen Eilverfahren VG B. 2 L 1052/00 zu Recht ausgeführt.

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Mit der danach unter dem 7. September 2 vorgenommenen Absenkung der Benotung des Hauptmerkmals Sozialverhalten auf 3 Punkte und der zugleich erfolgten Neufassung der Begründung für das Gesamturteil hat der Antragsgegner diese Mängel der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht ausgeräumt. Dies ist auch mit dem ergänzenden Stellungnahmen im gerichtlichen Verfahren nicht gelungen.

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In dienstlichen Beurteilungen enthaltene allgemeine und pauschal formulierte Werturteile sind auf substantiierte Einwendungen des Betroffenen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Entscheidend ist, dass die Werturteile keine formelhafte Behauptung bleiben, sondern für den Beamten unrichtig und für Dritte nachvollziehbar werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 (251 f.); Beschluss vom 17. Juli 1998 - 2 B 87.97 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 19; Beschluss des Senats vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2 , 266, sowie Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -.

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Im Streitfall tritt die Besonderheit hinzu, dass die dienstliche Beurteilung auf den Widerspruch des Beamten und nach Darlegung von Bedenken gegen ihre Rechtmäßigkeit in einer gerichtlichen Entscheidung während eines Bewerbungsverfahrens geändert, dabei aber ihr Gesamtergebnis aufrechterhalten und damit objektiv die bereits getroffene Auswahlentscheidung zugunsten eines besser beurteilten Konkurrenten rechtlich abgesichert wurde. Will sich der Dienstherr nicht dem Vorwurf aussetzen, er habe sich dabei von sachfremden Erwägungen leiten lassen,

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vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 - ,

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besteht in einem solchen Fall besonderer Anlass, die Änderung der dienstlichen Beurteilung sorgfältig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu begründen.

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Jedenfalls diesen erhöhten Anforderungen wird die dem Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung auch in ihrer gegenwärtigen Fassung nicht gerecht.

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Die Neubewertung des Hauptmerkmals Sozialverhalten hat die Endbeurteilerin in dem Schreiben vom 7. September 2 lediglich mit dem Hinweis auf im Widerspruchsverfahren eingeholte und gewertete Erkenntnissen weiterer Vorgesetzter des Antragstellers begründet. Den Inhalt dieser Erkenntnisse hat sie in dem Schreiben jedoch weder wiedergegeben noch sonst konkretisiert. Auch im Hinblick auf das Gesamturteil heißt es in der neugefassten Abweichungsbegründung des Schreibens vom 7. September 2 lediglich, die Änderung gegenüber dem Vorschlag des Erstbeurteilers beruhe auf dem in der ursprünglichen Beurteilerbesprechung vorgenommenen Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe und auf einer starken Gewichtung des nunmehr schlechter bewerteten Hauptmerkmals Sozialverhalten. Auch insoweit fehlt eine konkretisierende Erläuterung, die diese Gewichtung nachvollziehbar macht. Angesichts der Vorgeschichte sind dies Begründungsdefizite, die zur Rechtswidrigkeit auch der abgeänderten Beurteilung führen.

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Im Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 20. September 2 sind diese Defizite nicht behoben worden. Auch mit seinen Äußerungen im vorliegenden Verfahren hat der Antragsgegner die angefochtene Beurteilung nicht hinreichend plausibilisiert.

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In dem Schreiben vom 17. Oktober 2 hat er ausgeführt, die Absenkung der Benotung für das Hauptmerkmal Sozialverhalten beruhe auf im Widerspruchsverfahren, also nach der ursprünglichen Beurteilerbesprechung und nach Eröffnung der Beurteilung, über den Antragsteller gewonnenen Erkenntnissen. Mehrere der dabei genannten fünf Gesichtspunkte (mangelnde Rücksichtnahme auf die Urlaubsplanung seiner Kollegen, extensive Ausnutzung von Sonderurlaubstatbeständen, sehr seltene Teilnahme an "kameradschaftsdienlichen Veranstaltungen", mangelnde Beliebtheit bei Mitarbeitern außerhalb der eigenen Dienstgruppe, spätes Kommen und frühes Gehen bei Dienstablösungen) sind aber jedenfalls in der bislang vorgetragenen Form nicht oder nur eingeschränkt tragfähig bzw. von dem Antragsteller mit Gründen in Abrede gestellt, denen der Antragsgegner nicht mehr entgegen getreten ist.

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So weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass eine Behinderung der Urlaubsplanung von Kollegen dadurch, dass er ständig alle im Land NRW geltenden Ferientermine verplane, nicht einleuchtet. Derartige Anmeldungen von Urlaubswünschen binden weder andere Beamte bei der Geltendmachung ihrer Vorstellungen noch den Dienstherrn bei der Urlaubsgewährung. Es ist Sache der zuständigen Vorgesetzten, in solchen Fällen den notwendigen Ausgleich herbeizuführen. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, dass "alle" Ferientermine, die in der jährlichen Gesamtdauer etwa den doppelten Umfang des Erholungsurlaubs haben, durch die Urlaubswünsche des Antragstellers verplant worden sein können. Die nur sehr seltene Teilnahme an "kameradschaftsdienlichen Veranstaltungen" kann schon für sich betrachtet auch für die Bewertung des Sozialverhaltens nur von untergeordneter Bedeutung sein. Davon abgesehen hat der Antragsteller hierzu unwidersprochen vorgetragen, er habe sich für sein Fernbleiben jeweils entschuldigt. Mangelnde Beliebtheit bei Mitarbeitern außerhalb der eigenen Dienstgruppe ist, zumal angesichts dieser Einschränkung, kein aussagekräftiger Gesichtspunkt für die Bewertung des Sozialverhaltens, solange die Gründe für diesen Umstand nicht mitgeteilt werden. Dementsprechend werden in dem bei der Bewertung der Submerkmale zu benutzenden Beschreibungskatalog (vgl. Nr. 6.3 Abs. 4 BRL i.V.m. den Angaben unter Nr. 3.1 "Zusammenarbeit mit Kolleginnen und Kollegen" dieses Kataloges) Formulierungen, die einen Bezug zur Beliebtheit unter Kollegen aufweisen, nur mit Präzisierungen oder erläuternden Zusätzen verwendet. Derartige Erklärungen fehlen im Streitfall sowohl in der Beurteilung als auch in dem schriftsätzlichen Vortrag des Antragsgegners.

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Die Ausführungen in dem weiteren Schriftsatz vom 2. April 2 lösen die danach verbleibenden Unklarheiten nicht, sondern werfen zusätzliche Fragen auf. Diese Ausführungen gehen u.a. dahin, dass für das Gesamturteil die bereits in der ursprünglichen Beurteilerbesprechung gewonnenen Erkenntnisse, und zwar vor allem diejenigen über das Sozialverhalten des Antragstellers, von maßgeblicher Bedeutung gewesen sein sollen. Das steht im Widerspruch dazu, dass die Endbeurteilerin das Sozialverhalten damals noch mit 4 Punkten bewertet hat. In dem vorausgegangenen Schreiben vom 17. Oktober 2 werden demgemäß, wie oben ausgeführt, nachträglich gewonnene Erkenntnisse für die Absenkung dieses Hauptmerkmals angeführt. Worauf die Änderungen der Bewertungen für das Sozialverhalten und für das Gesamturteil letztlich beruhen, bleibt danach unklar.

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Der Vortrag des Antragsgegners, die Endbeurteilerin habe die Problematik dieses Falles und die vom Antragsteller vorgebrachten Einwände inzwischen mit den "regelmäßig die Beurteilerbesprechung gemäß Ziff. 9.2 BRL Pol stellenden Personen" mit dem Ergebnis erörtert, dass auch bei einer Neubewertung ein Gesamturteil von 3 Punkten gerechtfertigt sei, lässt den Anordnungsanspruch nicht entfallen. Damit sind keine Umstände dargelegt, die es als ausgeschlossen erscheinen ließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten, rechtmäßigen Entscheidung den Vorzug vor dem Beigeladenen erhielte. Zu welchem Gesamturteil die Endbeurteilerin nach erneuter Überprüfung und rechtmäßiger, plausibler Begründung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers gelangen wird, ist vielmehr offen. Davon ist der Antragsgegner in seiner letztgenannten Äußerung auch selbst ausgegangen.

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Der Antrag bleibt erfolglos, soweit sich die einstweilige Anordnung über den in der Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis zur Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung erstrecken soll. Das folgt aus den oben dargelegten allgemeinen Erwägungen; für eine im Streitfall davon zu machende Ausnahme gibt es keinen Anlass.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er - sieht man von dem Verfahren auf Zulassung der Beschwerde ab, das im vorliegenden Fall keine gesondert abzurechnenden Kosten verursacht hat - keinen Antrag gestellt und sich damit selbst dem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus den § 20 Abs. 3, 14 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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