Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 1710/00

G r ü n d e

Die Beschwerde mit dem Begehren der Antragstellerin,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Juli 1997 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das Interesse der Antragstellerin, vorläufig, bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und des sich unter Umständen anschließenden Klageverfahrens, von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Umsetzung der Ordnungsverfügung.

Die Ordnungsverfügung ist nicht offensichtlich rechtmäßig; vielmehr sind die Erfolgsaussichten des von der Antragstellerin eingelegten Widerspruchs nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage zumindest als offen einzuschätzen. Die Verpflichtung, Untersuchungsmaßnahmen zur Erkundung der von einer stillgelegten Deponie, wie sie der Antragsgegner vorliegend annimmt, ausgehenden Gefahren u.a. für das Grundwasser vorzunehmen, kann nicht (mehr) aus den in der Ordnungsverfügung als Rechtsgrundlage herangezogenen Vorschriften des § 36 Abs. 2 KrW-/AbfG, § 31 Abs. 2 Satz 1 LAbfG abgeleitet werden. Während des Widerspruchsverfahrens hat sich die Rechtslage insoweit infolge des Inkrafttretens des Bodenschutzrechts erheblich geändert; diese Rechtsänderungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens sind für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung entscheidungserheblich. Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG in der nunmehr geltenden Fassung der Änderung vom 17. März 1998, BGBl. I S. 502, finden, wenn der Verdacht besteht, dass von einer stillgelegten Deponie nach § 36 Abs. 1 schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen, für die Erfassung, Untersuchung, Bewertung und Sanierung die Vorschriften des Bundes-Bodenschutzgesetzes Anwendung. Da das Bundes- Bodenschutzgesetz stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen, durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden, den Altlasten zuordnet (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG), auf die es vorbehaltlich vorrangiger abfallrechtlicher Vorschriften anzuwenden ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG), regelt das Abfallrecht nach der Stilllegung einer Deponie (§ 29 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KrW-/AbfG) sich ergebende Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit nicht mehr.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. November 2000 - 20 A 1774/99 -.

§ 31 Abs. 2 Satz 1 LAbfG in der bei Erlass der Ordnungsverfügung geltenden Fassung vom 13. März 1995, GVBl. NRW S. 134, ist durch Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung und Ergänzung des Bundes-Bodenschutzgesetzes in Nordrhein- Westfalen vom 9. Mai 2000, GVBl. NRW S. 439, aufgehoben worden. Maßgeblich für Anordnungen mit einem auf stillgelegte Abfalldeponien bezogenen Regelungsgehalt ist nunmehr § 9 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BBodSchG; landesrechtliche Mitwirkungspflichten (§ 9 Abs. 2 Satz 3 BBodSchG) erstrecken sich nicht auf die Vornahme von Untersuchungen, sondern sind, soweit hier von Belang, darauf beschränkt, Untersuchungen zu dulden (§ 3 Abs. 2 Satz 1 LbodSchG).

Dagegen, dass die Voraussetzungen für die Befugnis des Antragsgegners, Untersuchungsanordnungen gegenüber der Antragstellerin zu treffen, erfüllt sind, bestehen unabhängig davon erhebliche Bedenken, ob die von der Antragstellerin in den 70er-Jahren als städtische "Müllkippe" für Siedlungsabfälle betriebene Deponie auf dem Flurstück stillgelegt ist (§ 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG, § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) oder lediglich in veränderter Art und Weise als Bestandteil der Bodenaushub- und Bauschuttdeponie weiter betrieben wird. Geht man davon aus, dass die Hausmülldeponie der Antragstellerin noch nicht stillgelegt ist, gilt das ursprüngliche abfallrechtliche Regime fort mit der Folge, dass gegenüber dem Inhaber Anordnungen ergehen können (§§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG). Abfallrechtlich kann lediglich gegen den gegenwärtigen Inhaber eingeschritten werden. Dass die Antragstellerin (noch) Inhaberin der Deponie auf dem Flurstück ist, macht der Antragsgegner selbst nicht geltend und ist angesichts dessen, dass die Ablagerung von Hausmüll durch die Antragstellerin schon 1977 eingestellt worden ist und 1980 für das Flurstück sowie angrenzende Flurstücke einem privaten Betreiber die in der Folgezeit zumindest teilweise ausgenutzte Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bodenaushub- und Bauschuttdeponie erteilt worden ist, auch nicht gesichert.

Legt man in Übereinstimmung mit dem Antragsgegner zugrunde, dass die frühere Deponie auf dem Flurstück nach Beendigung der Ablagerung von Hausmüll nicht in veränderter Form fortgeführt, sondern stillgelegt worden ist, bedarf keiner Erörterung, ob einer Berücksichtigung des § 9 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BBodSchG entgegensteht, dass der Behörde durch diese Vorschrift Ermessen hinsichtlich der Wahrnehmung der Ermächtung zum Einschreiten eingeräumt ("kann") und die Ordnungsverfügung auf andere Rechtsgrundlagen gestützt ist; diesem Gesichtspunkt kann gegebenenfalls im Widerspruchsverfahren Rechnung getragen werden. Jedenfalls ist das Vorhandensein einer zureichend erhärteten Verdachtslage im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG zumindest nachhaltig zweifelhaft. Während für die Durchführung der Ermittlungstätigkeit der Behörde Anhaltspunkte für das Vorliegen einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast ausreichen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG), was für die Duldungspflicht der von den Maßnahmen Betroffenen bedeutsam ist, setzt die Verpflichtung des Personenkreises nach § 4 Abs. 3, 5 und 6 BBodSchG zur eigenen Vornahme von Untersuchungen konkrete Anhaltspunkte voraus, die den hinreichenden Verdacht einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast tragen. Solche Anhaltspunkte liegen in der Regel vor, wenn Untersuchungen eine Überschreitung von Prüfwerten ergeben oder wenn aufgrund einer Bewertung der Gefahrenlage mittels einer Sickerwasserprognose eine Überschreitung von Prüfwerten zu erwarten ist (§§ 3 Abs. 4 Satz 1, 4 Abs. 3 BBodSchV). Untersuchungen mit dem Ziel der Ermittlung einer Über - bzw. Unterschreitung von Prüfwerten sind noch nicht durchgeführt worden; der Antragsgegner stützt seine Annahme, infolge des Zustandes der Deponie seien Beeinträchtigungen des Grundwassers und der Luft wahrscheinlich, auf das Gefahrenpotential von in den 70er-Jahren in Hausmülldeponien verfüllten Abfällen, das Fehlen von Vorkehrungen zur Abdichtung der Deponie und zur Fassung des Sickerwassers sowie der Deponiegase und - zusätzlich zu den Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung - auf festgestellte Verunreinigungen nahe der Deponie verlaufender oberirdischer Gewässer. § 3 Abs. 4 Satz 2 BBodSchV verdeutlicht zwar, dass ein hinreichender Verdacht im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG nicht notwendig von dem durch Beprobung nachgewiesenen Überschreiten einschlägiger Prüfwerte abhängt; sonstigen Feststellungen kann ein entsprechend zu würdigender konkreter Aussagegehalt zukommen. Hinsichtlich der Anforderungen an solche Feststellungen ist aber die Funktion der Prüfwerte zu berücksichtigen, die Grenze festzulegen, bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung der Bodennutzung eine einzelfallbezogene Prüfung durchzuführen und festzustellen ist, ob eine schädliche Bodenveränderung oder Altlast vorliegt (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBodSchG). Die Feststellung des Überschreitens von Prüfwerten ist nach der durch das Bundes-Bodenschutzgesetz und die hierzu ergangene Verordnung vorgegebenen, standardisierten Methodik der Untersuchungen zur fortschreitenden Verdichtung der Erkenntnisse hinsichtlich einer Verdachtsfläche bzw. altlastverdächtigen Fläche (§ 2 Abs. 4 und 6 BBodSchG) und nach den Regelungen zu deren Bewertung das Ergebnis einer orientierenden Untersuchung (§§ 2 Nr. 3, 3 Abs. 3 BBodSchV); die orientierende Untersuchung, deren Erforderlichkeit sich aus Anhaltspunkten tatsächlicher Art für das Vorliegen einer Altlast oder schädlicher Bodenveränderungen (§ 3 Abs. 1 und 2 BBodSchV) ergibt, ist Ausgangspunkt und Grundlage einer "Erstbewertung" (§ 4 Abs. 1 und 2 BBodSchV). Aufgrund dieser systematischen Abfolge der Maßnahmen zur Abklärung eines gegebenen Verdachts sowie zur Abstufung der behördlichen Befugnisse nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG einerseits und nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG andererseits müssen "sonstige Feststellungen" im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 BBodSchV eine den Prüfwerten annähernd vergleichbare, konkret einzelfallbezogene wertende Aussage zur Erforderlichkeit von (weiteren) Untersuchungen zulassen. Da als (einfacher) Verdacht die sich aus einem standortbezogenen Tatsachenkern ergebende Möglichkeit eines bodenschutzrechtlich bedeutsamen Schadens zu verstehen ist (§ 3 Abs. 1 und 2 BBodSchV),

vgl. BT-Drucks. 13/6701 S. 30 (zu Verdachtsflächen, altlastverdächtigen Flächen), S. 39 f. (zu § 9); Sanden/ Schoeneck, BBodSchG, § 2 Rdnrn. 65 f., 89 f.,

muss der Verdacht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG auf einer gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG verbesserten Kenntnislage beruhen. Erforderlich sind nachprüfbare, hinreichend sichere Indizien, aus denen im Sinne eines qualifizierten Verdachts auf die Wahrscheinlichkeit schädlicher Bodenveränderungen oder sonstiger Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit zu schließen ist. Das entspricht dem erklärten Zweck des § 9 Abs. 1 und 2 BBodSchG, die nach bisherigem Rechtszustand uneinheitlich beantwortete Frage der Zulässigkeit und der Grenzen von "Gefahrerforschungseingriffen zu regeln,

vgl. BT-Drucks. 13/6701 S. 40 (zu § 9).

Der allgemeine ordnungsrechtliche Grundsatz, dass an die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung einer Gefahr umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der drohende Schaden ist, ändert angesichts auch der im Bodenschutzrecht typischerweise betroffenen hochrangigen Rechtsgüter nichts daran, dass zwischen einem "einfachen" Verdacht aufgrund von Anhaltspunkten und einem "hinreichenden" Verdacht aufgrund von "konkreten" Anhaltspunkten zu unterscheiden ist und hierbei das Prinzip der Einzelfallbewertung (§ 4 BBodSchV),

vgl. BT-Drucks. 13/6701 S. 37 f. (zu § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2),

Beachtung verlangt.

Bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO angezeigten summarischen Prüfung lassen die vorliegenden Anhaltspunkte nicht den zureichend verlässlichen Schluss auf einen hinreichenden Verdacht zu. Der Antragsgegner verfolgt der Sache nach einen Prüfungsansatz, der in den 70er-Jahren betriebene kommunale Hausmülldeponien generell erfasst, und damit "branchenbezogen" ist; eine derartige Ableitung der Notwendigkeit von Untersuchungen unterfällt nach den Kriterien des § 3 Abs. 1 und 2 BBodSchV dem Regelungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG. Nach Meinung des Antragsgegners sind seinerzeit betriebene Deponien für Siedlungsabfälle aufgrund der anzunehmenden Zusammensetzung des Deponiekörpers auch aus "gefährlicheren" Abfällen schlechthin als kritisch einzuschätzen. Mit dem Fehlen einer dem Gefährdungspotential angepassten Deponietechnik in Bezug auf die Abdichtung, Sickerwasserfassung und Deponiegasfassung spricht der Antragsgegner Merkmale an, die auf nach damaligem Stand errichtete und betriebene Deponien auf Gemeindeebene vielfach zutreffen dürften. Müllbeseitigung auch durch die Gemeinden erschöpfte sich bei Inkrafttreten des Abfallbeseitigungsgesetzes 1972 vielfach in der Verfüllung vorhandener Bodenvertiefungen.

vgl. Versteyl in: Kunig/Paetow/ Versteyl, KrW-/AbfG, Einl Rdnr. 12.

Die 1971 für die Deponie der Antragstellerin auf dem Flurstück erteilte Baugenehmigung spiegelt diesen Standard wider, wenngleich deutlich wird, dass die Frage der Auswirkungen der Ablagerung des Abfalls auf das Grundwasser als Problem erkannt war. Zudem gibt das Fehlen der aus heutiger Sicht notwendigen Sicherheitsvorkehrungen bei einer Deponie keinen signifikanten Aufschluss darüber, ob bzw. in welchem Umfang welche Schadstoffe aus der Deponie etwa in das Grundwasser und die Luft gelangen. Insbesondere können nur Vermutungen angestellt werden, ob mögliche Schadstoffausträge als Gefahren, erhebliche Nachteile oder doch erhebliche Belästigungen einzustufen sind; ferner ergibt sich nichts Konkretes im Hinblick auf das Gefahrenpotential bei den vom Antragsgegner mit der Ordnungsverfügung vorgegebenen Untersuchungsparametern. Gleichfalls unbekannt ist die Beschaffenheit des Untergrundes des Deponiekörpers. Die Antragstellerin beruft sich - im Einklang mit der im Aktenvermerk des Staatlichen Amtes für Wasser- und Abfallwirtschaft M. vom 8. Juni 1976 verwandten Bezeichnung als "Tongrube" - auf anstehende Ton- bzw. Lehmschichten; Gegenteiliges ist ebenso wenig festgestellt wie eine gefahrenträchtige inhomogene Bodenstruktur des Untergrundes. Die 1976 und 1985 in der Deponie benachbarten oberirdischen Gewässern aufgetretenen Belastungen haben nach Lage der Akten nicht zu Konsequenzen geführt. Soweit aufgrund dieser Belastungen jemals Rückschlüsse auf die mit der Ordnungsverfügung in den Blick genommenen Gefährdungen des Grundwassers möglich gewesen sein sollten, ist die Aussagekraft der damaligen Feststellungen jedenfalls infolge des zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraums erheblich gemindert. Die 1995 bemerkten Ausfällungen in einem Randgraben der Deponie sind unspezifischer Natur, zumal seit spätestens 1980 Bodenaushub und Bauschutt jedenfalls auf dem Flurstück benachbarten Flächen aufgebracht worden ist, ohne dass insofern in der Plangenehmigung vom 8. Januar 1980 Vorkehrungen zur Basisabdichtung und/oder Sickerwasserfassung vorgesehen sind. In Bezug auf Anhaltspunkte für die Bildung und den Austritt von Deponiegasen sowie hierdurch hervorgerufene Beeinträchtigungen hat der Antragsgegner nur auf allgemeine Erfahrungen verwiesen.

Damit kann dahingestellt bleiben, ob Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung auch im Hinblick auf Art und Umfang der geforderten Untersuchungsmaßnahmen sowie - nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer beabsichtigten weiteren Nutzung des Geländes - im Hinblick auf die Auswahl des Pflichtigen bestehen.

Umstände, die es rechtfertigen könnten, ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Hauptsache dem öffentlichen Interesse bei der Interessenabwägung den Vorrang einzuräumen, sind nicht dargetan worden und nicht zu erkennen. Wegen der in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Regelfall vorgesehenen aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage bedarf es, um den Rechtsschutzanspruch des Betroffenen zurückstellen zu können, besonderer Verhältnisse. Auch unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung des Grundwassers für einen geordneten Wasserhaushalt und der vom Antragsgegner außerdem befürchteten Gesundheitsschädigungen infolge austretender Deponiegase ist eine keinen Aufschub duldende Gefahrensituation nicht ausreichend wahrscheinlich. Die möglicherweise gefahrauslösenden Gegebenheiten bei der dem Antragsgegner schon 1986 als Altlast gemeldeten Hausmülldeponie sind seit 1977 unverändert; die Erkenntnislage bezüglich des Gefahrenpotentials ist ebenfalls im Kern seit Jahren gleich geblieben. Der Erlass der Ordnungsverfügung wurde nicht durch eine aktuelle Zuspitzung von Gefahrenmomenten ausgelöst, sondern geht - zumindest zeitlich - darauf zurück, dass die Auffüllung des Geländes mit Bodenaushub und Bauschutt geplant ist und in diesem Zusammenhang ein eventuelles Gefahrenpotential der Hausmülldeponie als gegebenenfalls regelungsbedürftig erschien. Dem Vorbringen der Beteiligten ist nicht zu entnehmen, dass sich seit Erlass der Ordnungsverfügung etwas ereignet hat, was die Eilbedürftigkeit der Befriedigung des Aufklärungsinteresses im Sinne der Ordnungsverfügung verstärken könnte. Wegen der Lage der Deponie weit ab von verdichteter Bebauung ist zudem ungewiss, ob bzw. inwieweit Personen überhaupt nachteiligen Deponiegasen ausgesetzt sein können. Insgesamt findet die Annahme einer besonderen Dringlichkeit der angeordneten Maßnahmen keine Bestätigung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.