Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 1667/00

G r ü n d e

Die Beschwerde mit dem Begehren der Antragsteller,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Ordnungsverfügungen des Antragsgegners vom 16. März 2000 und 26. Juni 2000 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

hat Erfolg.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügungen tritt hinter das Interesse der Antragsteller zurück, vorläufig, bis zum Abschluss der Widerspruchsverfahren und der sich unter Umständen anschließenden Klageverfahren, von der Vollziehung verschont zu bleiben.

Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügungen erhebliche Bedenken. Vieles spricht dafür, dass die Ordnungsverfügungen im Widerspruchs- bzw. gerichtlichen Hauptsacheverfahren aufzuheben sein werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); zumindest lassen die Erfolgsaussichten der Rechtsbehelfe der Antragsteller einen Vorrang des öffentlichen Interesses nicht zu. Zureichende Gründe dafür, dennoch davon abzusehen, die Vollziehung der Ordnungsverfügungen auszusetzen, sind nicht vorhanden.

Die Ordnungsverfügungen, durch die den Antragstellern jede weitere Ablagerung und Verfüllung mit Bodenaushubmaterial im Bereich des Grundstücks Gemarkung M. , Flur , Flurstücke und (Ordnungsverfügung vom 16. März 2000) sowie Flurstücke und (Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2000) untersagt wird, sind gestützt auf einen vermeintlichen Verstoß der Antragsteller gegen die Pflicht, Abfall zur Beseitigung nur innerhalb der dafür zugelassenen Abfallbeseitigungsanlagen zu behandeln, zu lagern oder abzulagern (§§ 21 Abs. 1, 27 Abs. 1 KrW-/AbfG). Der Antragsgegner betrachtet das auf das Gelände verbrachte und eingebaute bzw. noch dorthin zu verbringende und dort einzubauende Bodenaushubmaterial als Abfall zur Beseitigung.

Bei dem Bodenaushubmaterial handelt es sich, geht man von den bisherigen Ablagerungen der Antragsteller und den von ihnen nunmehr verlautbarten sowie der Baugenehmigung zugrunde liegenden Nutzungsabsichten aus, um Überschussmassen aus Tiefbau- bzw. Erdbaumaßnahmen der Antragsteller bzw. der mit ihnen verbundenen Unternehmen sowie fremder Unternehmen. Dieses Material ist ein aus Boden und ggf. Fremdbestandteilen zusammengesetzter Stoff, dessen Gewinnung mit den Bauarbeiten nicht für den Zweck der Ablagerung und Verfüllung erstrebt wird, sondern der als "Produktionsrückstand" der Baumaßnahmen anfällt und deshalb mangels anderweitiger Verwendung "untergebracht" wird. Bejaht man dementsprechend die Abfalleigenschaft des Bodenaushubmaterials (§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 KrW-/AbfG), kann für die hier relevante Frage der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügungen letztlich dahingestellt bleiben, ob die Einschätzung des Antragsgegners, das Material werde entgegen der Meinung der Antragsteller nicht der Verwertung, sondern der Beseitigung zugeführt, mit der Rechtslage übereinstimmt. Gewichtige Zweifel an der Klassifizierung des Materials als Abfall zur Beseitigung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 2. Hs. KrW-/AbfG) sind nicht ausgeschlossen. Der Antragsgegner räumt selbst ein, man könne unterschiedlicher Auffassung sein über das Vorhandensein einer Deponie auf den betroffenen Flurstücken. In den Ordnungsverfügungen ist der Schluss auf die Errichtung und den Betrieb einer Deponie auf eine Reihe von Umständen gestützt, denen der Antragsgegner in ihrer Gesamtheit entnimmt, das Material werde im Wege einer "Scheinverwertung" lediglich abgelagert; der Bürgermeister der Stadt O. hat in seinem zur Baugenehmigung vom 20. April 2000 erstellten Bericht vom 10. Juli 2000 eingehend den entgegengesetzten Standpunkt vertreten, da eine wirtschaftlich anerkennenswerte Verwendung stattfinde. Das Verwaltungsgericht hat die Erfolgsaussichten der Widersprüche im angegriffenen Beschluss gerade in diesem Punkt als offen angesehen. Als offensichtlich rechtmäßig wird man die Ordnungsverfügungen bereits deswegen schwerlich bezeichnen können.

Bewertet man die Tätigkeit der Antragsteller dahin, dass die von ihnen vorgetragene Verwendung des Bodenaushubmaterials als Untergrund für den Lagerplatz bzw. die Straße den Kriterien für eine stoffliche Verwertung (§ 4 Abs. 3 KrW- /AbfG) nicht genügt mit der Folge, dass das Material als Abfall zur Beseitigung einzuordnen ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 2. Hs. KrW-/AbfG), steht das angefochtene Untersagungsgebot im Widerspruch zur Baugenehmigung vom 20. April 2000. Dieser Widerspruch dürfte zur Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügungen führen; die endgültige Klärung verbleibender Zweifel muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die Baugenehmigung bezieht sich auf die Errichtung eines Lagerplatzes sowie die Auffüllung des Geländes mit unbelasteten Füllböden nach DIN 18196. Das genehmigte Bauvorhaben umfasst, legt man die den Gegenstand des fachaufsichtlichen Prüfungsverfahrens der Oberen Bauaufsicht des Antragsgegners bildenden Bauvorlagen zugrunde, die Aufbringung von ca. 80 000 m³ Füllboden, der die Zuordnungswerte Z 1.1 der LAGA-Regeln ("Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen - Technische Regeln -", Stand: 6. November 1997) einhält. Das solchermaßen aufgefüllte Gelände soll nach Befestigung der Oberfläche - befristet bis zur Realisierung des von den Antragstellern in der Trasse des Auffüllungsgeländes erwarteten Autobahnprojekts - als Lagerplatz und sodann zu Straßenbauzwecken genutzt werden. Der Begriff "Füllböden" mit den in der Baugenehmigung vorausgesetzten Eigenschaften schließt jedenfalls Bodenaushub (Nr. II.1.2.1 der LAGA-Regeln) ein, so dass die Baugenehmigung und die Ordnungsverfügungen einen identischen Sachverhalt - den Einbau bestimmter Stoffe auf dem Grundstück - regeln; das nehmen die Beteiligten auch übereinstimmend an. Soweit die verfügte Untersagung über "Füllböden" mit den in der Baugenehmigung beschriebenen Merkmalen hinaus Bodenaushubmaterial erfasst, sind die geregelten Sachverhalte zwar nicht deckungsgleich. Der hiernach in Bezug auf § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu erwägenden teilweisen Rechtswidrigkeit und daran anschließenden teilweisen Aufhebung der Ordnungsverfügungen ("soweit"), steht aber entgegen, dass die Ordnungsverfügungen die Auffüllung des Geländes mit Bodenaushubmaterial schlechthin und ungeachtet der qualitativen Beschaffenheit und Zusammensetzung der eingebauten Stoffe als bloße Beseitigung des Materials einordnen; eine Beschränkung des Untersagungsgebotes auf nicht der Baugenehmigung unterfallendes Material liefe der Regelungsabsicht des Antragsgegners zuwider, zumal ungewiss ist, ob im Hinblick auf die Ablagerung von Bodenaushubmaterial, das nicht gleichzeitig als "Füllboden" anzusehen ist, überhaupt ein Regelungsbedarf vom Antragsgegner gesehen wird bzw. gegeben ist.

Der Baugenehmigung kommt die jedem Verwaltungsakt eigentümliche Bindungswirkung in Bezug auf die in ihr getroffene Regelung zu. Das, was eine Baugenehmigung wirksam für rechtmäßig erklärt, kann nicht gleichzeitig von einer anderen Behörde ordnungsrechtlich als Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit (§§ 12, 14 OBG) eingestuft und unterbunden werden; die andere Behörde ist aufgrund der Bindungswirkung der Baugenehmigung gehindert, über die von der Baugenehmigung schon geregelten Fragen erneut zu entscheiden. Die im Grundsatz selbstverständliche Verbindlichkeit behördlicher Gestattungen,

vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Auflage, § 35 Rdnrn. 78 f., § 43 Rdnrn. 53 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage, § 43 Rdnrn. 14 f.,

die ordnungsrechtlich als Legalisierungswirkung verstanden wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1977 - 4 C 75.75 -, BVerwGE 55, 118; BGH, Urteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98 -, ZfW 2000, 234,

ist auch im Hinblick auf die Wirkung von Baugenehmigungen anerkannt.

Vgl. Gädtke/Böckenförde/Temme/Heintz, BauO NRW, 9. Auflage, § 75 Rdnrn. 45 ff.

Der Antragsgegner zieht dieses Prinzip durch sein die Besonderheiten der vorliegenden Situation in den Blick nehmendes Vorbringen als solches auch nicht in Zweifel. Seine Einwände gegen die Geltung im konkreten Fall greifen nicht durch. Die Verbindlichkeit der Baugenehmigung ist nicht durch ihre Rechtmäßigkeit bedingt. Ausschlaggebend für die Bindungswirkung ist vielmehr die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, unter dem Blickwinkel von dem Verwaltungsakt möglicherweise anhaftenden Fehlern also das Nichtvorliegen von Nichtigkeitsgründen (§ 43 Abs. 1, Abs. 3 VwVfG NRW). Inhalt und Reichweite der Verbindlichkeit eines Verwaltungsakts bemessen sich nach der in ihm enthaltenen Regelung. Der Regelungsgehalt einer Baugenehmigung bestimmt sich, vorbehaltlich eines erkennbar abweichenden Erklärungsgehalts, nach dem Gegenstand der Prüfung und Billigung im Baugenehmigungsverfahren. Hält man die Formulierung in der Baugenehmigung vom 20. April 2000, sie beinhalte die Erklärung, dass dem beabsichtigten Bauvorhaben Hindernisse des zur Zeit - der Erteilung - geltenden öffentlichen Rechts nicht entgegenstehen, nicht bereits für eine vorbehaltlose Legalisierung und Freigabe des Vorhabens der Antragsteller, so ergibt sich Folgendes: Eine Baugenehmigung lässt aufgrund anderer Vorschriften bestehende Verpflichtungen zum Einholen u. a. von Genehmigungen unberührt (§ 75 Abs. 3 Satz 2 BauO NRW); die sich daran anschließende Frage des Prüfungsumfangs und der Bindungswirkung baurechtlicher Entscheidungen im Falle parallel nebeneinander erforderlicher Genehmigungen ("Schlusspunkttheorie"),

vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand Dezember 2000, § 75 Rdnrn. 76 ff.; Gädtke/Böckenförde/ Temme/Heintz, a.a.O., § 75 Rdnrn. 81 ff.,

bei denen noch Raum für behördliche Maßnahmen wegen Fehlens einer - weiteren - Genehmigung verbleibt, kann dabei im gegebenen Zusammenhang auf sich beruhen. Denn eine Abfallbeseitigungsanlage in der hier allein zu erwägenden Form einer Deponie für Bodenaushubmaterial (§ 29 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KrW-/AbfG) kann ausschließlich durch Planfeststellung bzw. Plangenehmigung zugelassen werden (§§ 31 Abs. 2 und 3 KrW-/AbfG). Planfeststellung und Plangenehmigung entfalten Konzentrationswirkung (§§ 74 Abs. 6 Satz 2, 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG/VwVfG NRW), sodass die Erteilung einer Baugenehmigung für eine - an sich unter dem Gesichtspunkt der Aufschüttung baugenehmigungspflichtige - Deponie ausgeschlossen ist und die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens zur Regelung (nur) baurechtlicher Fragen in Bezug auf eine Deponie entfällt (§ 63 Abs. 1, Abs. 3 BauO NRW). Eine bauaufsichtliche Sachentscheidungskompetenz besteht wegen des Vorrangs der abschließenden abfallrechtlichen Zulassung insoweit nicht. Daraus, dass mit der Auffüllung des Geländes gleichzeitig die Folgenutzung als Lagerplatz zur behördlichen Entscheidung gestellt war, ergibt sich hier nichts anderes. Zu beurteilen war das Vorhaben in seiner Gesamtheit; ist die Verfüllung als Errichtung und Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage zu werten, war sie der Zulassung durch die Baugenehmigungsbehörde auch nicht deshalb zugänglich, weil die der Verfüllung erst nachfolgende Herrichtung und Nutzung als Lagerplatz für sich genommen ein baurechtlich zu regelnder Sachverhalt ist. Dagegen kommt, weil die Abfallverwertung als solche noch keiner spezifischen abfallrechtlichen Zulassung unterliegt, für den Fall, dass Bodenaushubmaterial als Abfall zur Verwertung bei einem Bauvorhaben verwendet wird, in Betracht, zusätzlich zu einer auf die Regelung baurechtlicher Fragen beschränkten Baugenehmigung weitere - allerdings nicht abfallrechtliche anlagenbezogene - Gestattungen einzuholen. Eine solche Konstellation ist Grundlage der erstinstanzlich geführten Erörterung, zur umfassenden und abschließenden Entscheidung über alle mit dem Vorhaben der Antragsteller verbundenen öffentlich-rechtlichen Fragen auch eine wasserrechtliche Erlaubnis einzuholen, sowie der diesbezüglich von den Antragstellern beim Antragsgegner gestellten, noch nicht beschiedenen Anträge.

Nach all dem war aufgrund des Bauantrags der Antragsteller behördlich zwingend und vorrangig darüber zu befinden, ob ein - ungeachtet eventueller zusätzlicher Genehmigungserfordernisse - bauaufsichtlich oder ein ausschließlich abfallbehördlich zu beurteilendes Vorhaben zur Entscheidung gestellt war. Diese Prüfung oblag der Baugenehmigungsbehörde in eigener Verantwortung; ihrer Sachentscheidungskompetenz unterfällt die Feststellung eines baurechtlich zu regelnden Sachverhalts.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 1990 - 4 C 30.87 -, NVwZ 1991, 66 (68 f.) zu einem Bauvorhaben mit luftverkehrsrechtlichem Bezug unter Geltung des § 9 Abs. 1 Satz 3 LuftVG i.d.F. vor der Änderung durch das Gesetz vom 25. August 1998, BGBl. I S. 2432.

Die mit der Baugenehmigung ausgesprochene Zulassung des Vorhabens als bauliche Anlage wird von der - unter dem 10. Juli 2000 gegenüber dem Antragsgegner näher begründeten - Annahme eines bauaufsichtlich regelungsfähigen und regelungsbedürftigen Vorhabens getragen und schließt zwangsläufig die Entscheidung ein, dass das nicht kumulativ, sondern allein alternativ in Frage kommende abfallbehördliche Zulassungserfordernis nach § 31 Abs. 2 und 3 KrW-/AbfG nicht besteht, dass mit anderen Worten das Gelände nicht wegen des Einsatzes von Füllböden zur Auffüllung als Abfallbeseitigungsanlage zu qualifizieren und unter diesem Blickwinkel, mithin abfallrechtlich, zuzulassen ist. Das bedeutet notwendigerweise, dass die Baugenehmigung die Vereinbarkeit der Verfüllung mit dem öffentlichen Recht insoweit feststellt und die Ausführung der Verfüllungsmaßnahme gestattet.

Die Erwägung des Antragsgegners, die Baugenehmigung entfalte deswegen keine Bindungswirkung, weil sie sich baurechtlich über einen Entscheidungsgegenstand verhalte, der sich bei zutreffender Würdigung als abfallrechtliches Deponievorhaben erweise, überzeugt nicht. Die Baugenehmigung beinhaltet, dass das Vorhaben so, wie es in den Bauvorlagen festgelegt ist, ein materiell baurechtlich und (jedenfalls auch) bauaufsichtlich zu beurteilender Verfahrensgegenstand ist und, weil mit dem öffentlichen Recht vereinbar, ausgeführt werden darf. Die anders lautende Meinung des Antragsgegners besagt der Sache nach, dass der Regelungsgehalt der Baugenehmigung und die von ihr ausgehende Bindungswirkung danach zu bestimmen seien, ob die bei der Beurteilung des Vorhabens zum Tragen kommende Rechtsauffassung der Baugenehmigungsbehörde richtig ist oder nicht; die Bindungswirkung soll nicht eintreten, weil die Baugenehmigungsbehörde sich über das abfallrechtliche Zulassungserfordernis und damit über die Begrenzung ihrer Entscheidungsbefugnis hinweggesetzt habe. Diese Auffassung wird jedoch der Tatsache nicht gerecht, dass die Rechtswidrigkeit einer durch Verwaltungsakt getroffenen Regelung ihre Verbindlichkeit nicht berührt. Sinn der Verbindlichkeit von Verwaltungsakten ist es gerade, Meinungsverschiedenheiten über die richtige Anwendung des materiellen Rechts zu beenden. Unter dem Blickwinkel der Verkennung eines spezialgesetzlichen Zulassungserfordernisses gilt nichts anderes.

Vgl. Gädtke/Böckenförde/Temme/Heintz, a.a.O., § 75 Rdnr. 96.

Dass die Baugenehmigung erst nach der Ordnungsverfügung vom 16. März 2000 erlassen worden ist, hindert ihre Rechtswirkungen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht. Die Baugenehmigung ist, unabhängig davon, ob ihre Rechtmäßigkeit durch die zuvor ergangene Ordnungsverfügung beeinflusst wird, wirksam und demzufolge als ein vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens eingetretener Sachumstand bei der Entscheidung über den Widerspruch der Antragsteller gegen die Ordnungsverfügung zu berücksichtigen. Ein besonders schwerwiegender und offenkundiger Fehler, der zur Nichtigkeit der Baugenehmigung führen würde (§ 44 Abs. 1 VwVfG NRW), ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist die Annahme, die Aufschüttung des Geländes mit dem Füllboden stelle eine Maßnahme der Verwertung von Abfall dar, angesichts der qualitativen Eigenschaften des Materials und der in Rede stehenden, durch die Verfüllung zu erreichenden Nutzung des Geländes zu Lager- bzw. Straßenzwecken nicht schlechterdings und offenbar unvertretbar. Nichtigkeit der Baugenehmigung macht auch der Antragsgegner nicht geltend.

Nimmt man an, dass der im Rahmen der Baugenehmigung verwendete Füllboden Abfall zur Verwertung ist, unterliegt das Vorhaben keinem abfallrechtlichen Zulassungserfordernis; auf ein solches Erfordernis ist das Untersagungsgebot indessen ausschlaggebend gestützt. Soweit dem Antragsgegner in Bezug auf den Umgang mit Abfall zur Verwertung abfallrechtliche Regelungsbefugnisse zustehen, gibt es keinen verlässlichen Anhalt dafür, dass hieraus die verfügte umfassende Untersagung der Ablagerung und Verfüllung abgeleitet werden kann.

Das den Erfolgsaussichten der Rechtsbehelfe bei der Interessenabwägung zukommende hohe Gewicht zugunsten der Antragsteller wird durch sonstige Gesichtspunkte nicht entkräftet. Die wasserrechtliche Beurteilung des Vorhabens, auf die sich die Baugenehmigung nicht erstreckt, mag dem Antragsgegner zwar die Möglichkeit bieten, außerhalb des laufenden Erlaubnisverfahrens in die Aufbringung des Füllbodens regelnd einzugreifen. Das Gewicht des Interesses der Antragsteller, dass das beabsichtigte und immerhin durch die Baugenehmigung abgedeckte Vorhaben nicht schon am Erfordernis der abfallrechtlichen Anlagenzulassung für Abfallbeseitigungsanlagen scheitert, wird aber durch mögliche wasserrechtliche Regelungserfordernisse nicht entscheidungserheblich gemindert, wenn und solange nicht geklärt ist, ob im Hinblick darauf eine Untersagung nach den Voraussetzungen und den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensausübung fehlerfrei ausgesprochen werden kann. Auf Seiten des öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Ablagerung von Bodenaushubmaterial vor endgültiger Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügungen ist das Risiko in Rechnung zu stellen, dass die Antragsteller vollendete Tatsachen schaffen. Ein Ausbau und Abtransport von zunächst auf dem Gelände eingebauten Bodenmassen wird schon wegen der beträchtlichen Größenordnung des Verfüllvolumens auf erhebliche praktische und wirtschaftliche Schwierigkeiten stoßen; hinzu kommt die mögliche Aufnahme einer der Verfüllung nachfolgenden Nutzung. Dieses Risiko ist indessen lediglich für eine Verfüllung in Ansatz zu bringen, die den Kriterien der Baugenehmigung genügt; eine Verfüllung mit Material, das nicht als Füllboden nach Maßgabe der Baugenehmigung einzustufen ist, kann unter den allgemeinen ordnungsrechtlichen Voraussetzungen ohne weiteres verhindert werden. Die Gewährleistung der Einhaltung der Baugenehmigung ist ein Problem der sachgerechten Überwachung. Insoweit auftretende praktische Probleme bieten allein noch keine zureichende Handhabe, die behördliche Aufsicht durch die Verhinderung jeglicher Ablagerung von Bodenaushubmaterial durchgreifend zu erleichtern bzw. faktisch zu erübrigen. Im Hinblick auf eine Verfüllung, die sich im Rahmen der Baugenehmigung hält, hat es der Antragsgegner zum einen in der Hand, von den ihm hinsichtlich des Bestandes der Baugenehmigung zur Verfügung stehenden und von ihm bei den Überlegungen über das behördliche Vorgehen erwogenen Mitteln Gebrauch zu machen. Zum anderen ist beim Antragsgegner ein Verwaltungsverfahren zur Erteilung einer gegebenenfalls zur Baugenehmigung hinzutretenden wasserrechtlichen Erlaubnis (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG) für die Verfüllung anhängig. In diesem Verfahren kann der Antragsgegner insbesondere Regelungen treffen, die erforderlich sind, um Gewässerbeeinträchtigungen infolge der Ablagerungen zu verhüten.

Die Zwangsgeldandrohungen teilen das rechtliche Schicksal des Untersagungsgebotes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.