Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 3847/00

G r ü n d e

Der Antrag hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ruft das Antragsvorbringen nicht hervor. Die vom Kläger geübte Kritik begründet keine zureichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren des Klägers im Ergebnis fehlerhaft beschieden hat.

Die angefochtene Ordnungsverfügung genügt dem Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Die ergangene Anordnung, "die illegal vorgenommene Verrohrung zu entfernen und den vorherigen Zustand des Gewässers wiederherzustellen", verdeutlicht dem Kläger unter Einbeziehung auch der Begründung der Ordnungsverfügung sowie der näheren Begleitumstände mit genügender Klarheit und Vollständigkeit, dass die in das Bachbett eingebrachten Rohre und sonstigen Materialien beseitigt sowie das Bachprofil wieder in den vor den Bauarbeiten bestehenden Zustand versetzt werden soll. Bei sachgerechtem Verständnis der Ordnungsverfügung wird dem Kläger die Rückgängigmachung der Verrohrung und der zu diesem Zweck vorgenommenen sonstigen Veränderungen am Gewässer abverlangt; das Wasser des Baches soll wie zuvor an der bisherigen Stelle in einem offenen Gewässerbett mit einer entsprechenden Gewässersohle sowie den zugehörigen Uferböschungen fließen. Die Festlegung der Einzelheiten des Bachprofils in der Ordnungsverfügung war in Anbetracht des unmissverständlichen Ziels der Wiederherstellung des früheren Zustandes, der durch die Örtlichkeit vorgegebenen Anschlusspunkte an die ober‑ und unterhalb der vom Kläger verrohrten Gewässerstrecke folgenden Abschnitte des Baches, der als selbstverständlich vorauszusetzenden Funktionstauglichkeit des Bachprofils ‑ nach Maßgabe der früheren Verhältnisse ‑ sowie der Vertrautheit gerade des Klägers mit den örtlichen Gegebenheiten entbehrlich. Woraus der Kläger, dessen Verständnishorizont für die Auslegung des Regelungsgehaltes der Ordnungsverfügung von besonderer Bedeutung ist (§§ 133, 157 BGB), die vorgebrachte Ungewissheit darüber herleitet, was zu geschehen hat, ist unklar. Dass die frühere Brücke über den Bach nicht zu den vom Beklagten geforderten Maßnahmen gehört, ist eindeutig zu erkennen; dass die Ordnungsverfügung dem Kläger einen hinsichtlich der im Einzelnen vorzunehmenden Arbeitsschritte noch konkretisierungsbedürftigen und ohne nennenswerte Schwierigkeiten konkretisierungsfähigen Handlungsrahmen belässt, hindert die hinreichende Bestimmtheit der Ordnungsverfügung wegen des dem Kläger klar aufgegebenen Zustandes nicht.

Die unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid näher begründete Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Verrohrung sei als eine Maßnahme des Gewässerausbaus zu betrachten (§ 31 Abs. 2 WHG) und mangels vorheriger Planfeststellung bzw. Plangenehmigung rechtswidrig, wird durch das Antragsvorbringen nicht erschüttert. Der Widerspruchsbescheid greift die Kriterien auf, die nach der in ihm zitierten Rechtsprechung des Senats,

vgl. Urteil vom 14. Dezember 1995 ‑ 20 A 3677/94 ‑,

bei der Beurteilung des Ausbaucharakters der Verrohrung einer bislang offenen Gewässerstrecke anzulegen sind. Danach gestalten Verrohrungen, die sich nicht lediglich in einem Durchlassbauwerk im Zuge von das Gewässer querenden Verkehrswegen oder einer vergleichbar eng begrenzten Maßnahme erschöpfen, das Gewässer im Allgemeinen wesentlich um. Dieser rechtliche Ansatzpunkt steht im Einklang mit der in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Rechtsansicht.

Vgl. Hess.VGH, Urteil vom 1. September 1998 ‑ 7 UE 2170/95 ‑, NuR 2000, 226; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Oktober 1995 ‑ 1 A 13441/94 ‑, NuR 1996, 417; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juli 1994 ‑ 8 S 1428/94 ‑, NuR 1995, 197; Czychowski, WHG, 7. Aufl., § 31 Rdnrn. 6, 13; Zeitler in: Sieder/ Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, Stand Juli 2000, § 31 Rdnrn. 18, 416 a.

Für die Beurteilung der "Wesentlichkeit" der Umgestaltung eines Gewässers kommt es, ausgehend vom Sinn und Zweck des in § 31 Abs. 2 WHG verankerten Gebots der in einem planerischen Verfahren durchzuführenden präventiven behördlichen Kontrolle eines Vorhabens, darauf an, ob der Zustand des Gewässers in für den Wasserhaushalt oder für sonstige Belange nicht nur unerheblicher Weise geändert wird.

Vgl. Senatsurteil vom 23. April 1986 ‑ 20 A 24/84 ‑, ZfW 1987, 188; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. Juli 1997 ‑ 2 L 101/94 ‑, ZfW 1998, 510; Czychowski, a.a.O., § 31 Rdnr. 8; Zeitler in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, a.a.O., § 31 Rdnr. 18.

Das Auftreten tatsächlich feststellbarer und nicht nur unerheblicher wasserwirtschaftlicher Auswirkungen der Verrohrung wird durch den Vortrag des Klägers nicht in Frage gestellt. Unabhängig von der unter Hinweis auf bestehende Beeinträchtigungen der Gewässerqualität und auf die Bebauung im Umfeld des Baches als "Zerrbild" beanstandeten Wortwahl im Widerspruchsbescheid bleibt festzuhalten, dass die Verrohrung mit einer Länge von 15 m bei isolierter Betrachtung für die wasserwirtschaftlichen Funktionen des Baches nicht gänzlich unbedeutend ist, dass sie des Weiteren eine bislang verbliebene Lücke zwischen schon bestehenden Verrohrungen schließt mit der Folge des "Verschwindens" des Baches auf einer beträchtlichen Strecke, dass sie den Bach auch im fraglichen Bereich auf eine Eigenschaft als Vorfluter reduziert und so ‑ vom Kläger gerade erstrebt ‑ bei höheren Wasserständen mit der Gefahr der Ausuferung des Baches auf den Wasserabfluss einwirkt. Ferner sind die der verrohrten Strecke benachbarten Flurstücke 504, 98 und 99 bisher von Bebauung frei und damit den typischen natürlichen Wechselbeziehungen zwischen einem offenen Gewässer sowie seiner Umgebung nicht entzogen. Außerdem ist der Bach trotz seines Verlaufes innerhalb der Ortslage keineswegs durchgängig verrohrt und dadurch aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausgegliedert; er weist vielmehr neben den verrohrten auch ausgedehnte offene Gewässerstrecken auf. In Würdigung dieser Umstände sind mit der Verrohrung nicht nur völlig geringfügige und deshalb zu vernachlässigende wasserwirtschaftliche Auswirkungen verbunden. Bestätigt wird das durch einen Gegenschluss aus § 31 Abs. 3 Nr. 1 WHG, wonach die Beseitigung einer Verrohrung als Ausbau, wenn auch ‑ wegen positiver Beeinflussung ökologischer Funktionen ‑ von geringer Bedeutung, einzustufen ist; diese gesetzliche Wertung macht deutlich, dass das Einbringen einer Verrohrung ebenfalls ‑ zumindest regelmäßig ‑ auf ökologische Belange Einfluss nimmt und als ‑ zulassungspflichtige ‑ Gewässerausbaumaßnahme zu behandeln ist. Aus § 74 Abs. 7 VwVfG ist Abweichendes schon deshalb nicht herzuleiten, weil in das Verwaltungsverfahrensrecht des Landes, das für die Ausführung des Wasserhaushaltsgesetzes als eines Rahmengesetzes einschlägig ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 VwVfG, § 1 Abs. 1 VwVfG NRW, § 152 Abs. 1 LWG), eine mit § 74 Abs. 7 VwVfG übereinstimmende Regelung (§ 74 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW) erst durch das Erste Modernisierungsgesetz vom 15. Juni 1999, GVBl. NRW Seite 386, mithin nach dem für die gerichtliche Entscheidung über das Anfechtungsbegehren maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1999, eingefügt worden ist. Darüberhinaus liegt, hält man § 31 Abs. 2 und 3 WHG nicht ohnehin für eine der Anwendung des § 74 Abs. 7 VwVfG NRW bei Gewässerausbauvorhaben entgegenstehende spezielle Rechtsvorschrift und lässt man weiterhin außer Acht, dass die Wesentlichkeit der Umgestaltung bejaht worden sein muss, bevor sich die in § 74 Abs. 7 VwVfG NRW geregelte Frage stellt, ein Fall von unwesentlicher Bedeutung, in dem Planfeststellung und Plangenehmigung entfallen, u.a. nur dann vor, wenn andere öffentliche Belange nicht berührt sind oder die erforderlichen behördlichen Entscheidungen vorliegen und sie dem Plan nicht entgegenstehen (§ 74 Abs. 7 Satz 2 VwVfG NRW). § 74 Abs. 7 VwVfG NRW stellt Vorhaben von der die Planfeststellung und die Plangenehmigung gleichermaßen kennzeichnenden planerischen, abwägenden Zulassung deshalb frei, weil Sinn und Zweck des mit dem Zulassungserfordernis normierten präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, das Vorhaben ausschließlich nach umfassender Abwägung und Bewältigung der mit dem Vorhaben einhergehenden oder durch es hervorgerufenen Konflikte zuzulassen, nicht zum Tragen kommen; mangels widerstreitender Belange muss eine planerische Abwägungsentscheidung entbehrlich sein.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 74 Rdnr. 176 ff.; Allesch/Häußler in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 74 Rndr. 179.

Das trifft auf das Vorhaben des Klägers wegen des Gegensatzes zwischen den mit der Verrohrung verfolgten (ausschließlich) privaten Belangen und den vom Beklagten wahrgenommenen ‑ oben genannten ‑ öffentlichen Belangen nicht zu.

Soweit der Kläger an Stelle der streitigen Verrohrung als Lösung des Problems eine auf zwei Rohre verkürzte Überfahrt in den Blick nimmt, handelt es sich um ein anderes, im gegebenen Zusammenhang nicht entscheidungserhebliches Vorhaben; bei der Prüfung einer den Beklagten zum Einschreiten ermächtigenden Störung der öffentlichen Sicherheit ist allein die Verrohrung in ihrer derzeitigen Gestalt und funktionellen Einheit zu beurteilen.

Ob die von dem Vorhaben ausgelösten wasserwirtschaftlichen Folgen planerisch hinnehmbar sind, weil schwerwiegende Beeinträchtigungen der maßgebenden Faktoren (§§ 1 a Abs. 1, 31 Abs. 1 WHG) nicht zu erwarten sind (§ 6 WHG) und weil den Belangen des Klägers Vorrang im Rahmen einer Abwägung zukommt, ist eine Frage nicht des Erfordernisses der Durchführung eines Planfeststellungs‑ oder Plangenehmigungsverfahrens, sondern des Ergebnisses, das am Ende eines solchen Verfahrens steht.

Ernstlich zweifelhaft ist ebenfalls nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Verrohrung sei materiell rechtswidrig. Diese Aussage beinhaltet keine verbindliche Klärung der Zulassungsfähigkeit der Verrohrung in einem zukünftigen Planfeststellungs‑ oder Plangenehmigungsverfahren. Sie verhält sich, wie der Zusammenhang mit der in Bezug genommenen Begründung des Widerspruchsbescheides zeigt, darüber, ob von der verfügten Forderung des Rückbaus der Verrohrung wegen ersichtlich gegebener Voraussetzungen für eine Planfeststellung oder Plangenehmigung Abstand zu nehmen war. Die Widerspruchsbehörde nimmt insoweit zutreffend an, dass im Wasserrecht das Fehlen einer erforderlichen Gestattung nicht nur die formelle, sondern stets auch die materielle Illegalität des Vorhabens bedeutet (Seite 7 des Widerspruchsbescheides).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1978 ‑ 4 C 71.75 ‑, ZfW 1978, 371.

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall kann zwar Veranlassung bestehen, die Beseitigung eines illegalen Gewässerausbaus nur dann zu verlangen, wenn die Möglichkeit einer Legalisierung mit negativem Ergebnis geprüft worden ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 ‑ 7 B 119.93 ‑, ZfW 1994, 396; Beschluss vom 28. Februar 1991 ‑ 7 B 22.91 ‑, ZfW 1991, 230.

Das besagt jedoch nicht, dass der Erlass der auf die Beseitigung gerichteten Ordnungsverfügung davon abhinge, dass zuvor die Möglichkeit der nachträglichen Legalisierung des Vorhabens abschließend und umfassend geprüft und sodann verneint worden wäre. Das für eine Legalisierung durchzuführende Planfeststellungs‑ oder Plangenehmigungsverfahren muss nicht (mittelbar) in das Beseitigungsverfahren vorverlegt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 1979 ‑ 4 B 192, 193 und 194.78 ‑.

Die behördliche Prüfung ist demgemäß daran auszurichten, ob bereits ohne das an sich erforderliche förmliche Zulassungsverfahren, mithin regelmäßig ohne die in einem solchen Verfahren vorzunehmende Aufklärung des Sachverhalts u.a. anhand aussagekräftiger Unterlagen, verlässlich zu ersehen ist, dass einer Planfeststellung oder Plangenehmigung nichts entgegensteht, oder sich doch zumindest deutliche, überwiegende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das förmliche Zulassungsverfahren zu einer Zulassung des Vorhabens führen wird. Anderenfalls rechtfertigt es schon der Sinn des noch ausstehenden Zulassungsverfahrens, dem Betroffenen einen rechtswidrig geschaffenen Zustand nicht (vorerst) zu seinem Vorteil zu belassen.

Vgl. Senatsbeschluss vom 27. Oktober 1998 ‑ 20 B 2188/98 ‑; Urteil vom 14. Dezember 1995 ‑ 20 A 3677/94 ‑.

Es spricht nichts für eine hiernach durchgreifende Fehlbeurteilung der Zulassungsfähigkeit der Verrohrung. Insbesondere trägt das Vorbringen des Klägers nicht die Annahme, im Widerspruchsbescheid seien die Gewichte der für und gegen die Verrohrung anzuführenden Aspekte grundlegend und offensichtlich unvertretbar verkannt worden. Zu bedenken ist dabei, dass der u.a. ökologischen Gesichtspunkten verpflichtete Gewässerschutz auch innerhalb städtischer Siedlungsbereiche Geltung beansprucht und Bebauungswünsche demgemäß nicht aus sich heraus sowie stets ausreichen, einen Bach als für die Bebauung in der geplanten Form störend unter Flur zu verlegen und zu verrohren. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die vom Kläger zur Bebauung vorgesehenen Flächen in Bezug auf die Nachbarschaft zu dem Bach situationsgebunden sind, dass Erschließungsalternativen unter Vermeidung der Verrohrung zumindest nicht von der Hand zu weisen sind, wobei dem Eigentümer angesichts des Vorteils der Herbeiführung einer Bebaubarkeit gewisse Einschränkungen durchaus zuzumuten sind, und dass auch die wechselseitige Verträglichkeit zwischen einer Bebauung sowie einer offenen Führung des Baches nicht ausgeschlossen ist, zumal unwidersprochen spürbare Verbesserungen in der Gewässerqualität erzielt worden sind. Im Übrigen sind die in der Umgebung des streitigen Bachabschnitts bestehenden Verrohrungen nach geltendem Recht tendenziell als aus der Vergangenheit herrührende Gewässerbeeinträchtigungen zu werten, denen durch Bemühungen um die Schaffung eines naturnahen Zustandes entgegengewirkt werden soll (§ 31 Abs. 1 WHG).

Für Erwägungen des Inhalts, der Beklagte habe jedenfalls eine kürzere Verrohrung zu legalisieren, besteht vorliegend kein Raum. Es ist nicht Sache des Beklagten, als Ordnungsbehörde die als rechtswidrig erkannte Verrohrung gedanklich in ihre baulichen Bestandteile aufzulösen, um so unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit einer Beseitigung gegebenenfalls zu einem zulassungsfähigen Vorhaben zu gelangen. Im Gegenteil obliegt es dem Kläger, das Vorhaben und damit den Gegenstand einer möglichen Legalisierung in einem ordnungsgemäßen Antrag und damit in einem behördlichen Zulassungsverfahren zu konkretisieren. Einen entsprechenden verfahrensauslösenden Antrag in Bezug auf einen Teilabschnitt der Verrohrung hat der Kläger aber noch nicht gestellt. Ob bei offensichtlicher Teilbarkeit eines Vorhabens und eindeutiger Interessenlage des Betroffenen etwas anderes angenommen werden kann, mag dahinstehen; dass diese Voraussetzungen erfüllt sind und um welchen den Eigentümerbelangen genügenden Teil des Vorhabens es sich handeln könnte, wird in der Antragsschrift nicht dargelegt, zumal der Kläger sich gegen die ihm aufgegebene Beseitigung u.a. unter Hinweis auf Risiken und Nachteile bei hohen Wasserständen des Baches wendet, die letztlich mit jeder Öffnung in der Rohrleitung im fraglichen Bereich einhergehen. Vorsorglich sei im Übrigen nochmals darauf hingewiesen, dass mit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht darüber entschieden ist, ob ein Antrag auf Planfeststellung oder Plangenehmigung der Verrohrung in bisheriger oder abgewandelter Gestalt Erfolg haben wird oder nicht. In einem solchen Verwaltungsverfahren mag es auch angebracht sein, Sachverständigengutachten zu Art und Ausmaß der Vor‑ bzw. Nachteile einer Verrohrung einzuholen; im vorliegenden Verfahren, in dem es nicht um die Legalisierung der Verrohrung geht, bestand und besteht hierfür hingegen kein Anlass.

Der gerügte Ermessensfehler der verfehlten Gewichtung der in die Ermessensentscheidung nach § 14 OBG eingestellten Belange liegt nicht vor. Wiederum unabhängig von der als "dramatisierend" kritisierten Form der Darstellung im Widerspruchsbescheid ist es Aufgabe des Beklagten, bei bekannt gewordenen Verstößen gegen die öffentliche Sicherheit in Bezug auf Gewässerbeeinträchtigungen tätig zu werden und, soweit möglich, auf rechtmäßige Zustände hinzuwirken. Sich wie geschehen an dieser Aufgabe zu orientieren, ist auch wegen des hohen Wertes des zu schützenden Rechtsgutes sachgerecht und ermessensfehlerfrei. Die vom Kläger beanstandeten Formulierungen besagen nicht, dass die behördlichen Erwägungen auf einem in entscheidungserheblicher Weise unrichtig oder unvollständig erfassten Sachverhalt oder auf einer Verkennung der entscheidenden Maßstäbe beruhen.

Die Zuordnung der Verrohrung zum ausschließlichen Verantwortungsbereich des Klägers bedeutet nur, dass der Kläger als Auftraggeber der Verrohrung ordnungsrechtlich als Verursacher für die Maßnahme einzustehen hat (§ 17 OBG). Diese ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit setzt ein Verschulden des Klägers nicht voraus. Demgemäß ist es nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger der Meinung war und sein konnte, die Verrohrung sei ohne vorherige Planfeststellung oder Plangenehmigung rechtmäßig.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Der Maßstab für die Planfeststellungs‑ bzw. Plangenehmigungsbedürftigkeit einer Gewässerverrohrung ist, wie oben gesagt, geklärt; seine Anwendung im konkreten Einzelfall ist weder im Allgemeinen noch unter den besonderen örtlichen Rahmenbedingungen außergewöhnlich schwierig. Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Zulassungsfähigkeit der Verrohrung, soweit diese Frage nach dem Vorstehenden im vorliegenden Verfahren einer Beantwortung bedarf.

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Die Bemessung des Streitwertes mit dem Auffangwert in Höhe von 8.000,‑‑ DM trägt dem Umstand Rechnung, dass das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Aufhebung der Ordnungsverfügung, das nach § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG den Ausschlag gibt, durch die Kosten des Rückbaus der Verrohrung nicht geprägt und nicht angemessen widergespiegelt wird. Denn der Sache nach verfolgt der Kläger das Ziel der Beibehaltung der aus seiner Sicht verbesserten Erschließungs‑ und Wohnsituation. Für den danach zu betrachtenden Nutzen der Verrohrung ist bei wirtschaftlicher Sichtweise jedenfalls kein Betrag unter 8.000,‑‑ DM in Ansatz zu bringen. Allerdings bestehen auch unter Einbeziehung der Möglichkeit von Schätzungen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine zureichend präzise wertmäßige Erfassung des klägerischen Interesses, sodass auf den Auffangwert zurückzugreifen ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.