Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 670/01

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. August 2000 ausgeschriebenen Stellen für einen oder mehrere Amtsanwälte in C., E., I. und N. mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Er ist wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, soweit er einen Zeitraum erfasst, der hinter dem Zeitpunkt liegt, an welchem der Antragsgegner seine vom Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die Bewerbung des Antragstellers eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen; sie ist durch ihn begrenzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2000 - 12 B 921/00 -.

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Gefährdung des Rechts, d.h. der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch, sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO). Diesen Anforderungen genügt das Begehren des Antragstellers nicht. Es fehlt jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.

Auf der Grundlage der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der maßgeblichen Umstände verletzt die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Antragstellers bei der Vergabe der im Justizministerialblatt vom 15. August 2000 ausgeschriebenen Stellen eines Amtsanwalts nicht zu berücksichtigen, den Antragsteller in keinem durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähigen Anspruch.

Der Antragsteller kann insbesondere nicht mit Erfolg geltend machen, dass ihm mit seiner Bewerbung vom 20. August 2000 ein Anspruch darauf erwachsen wäre, dass der Antragsgegner über diese eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 17 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG zu Lasten des Antragstellers dar.

Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73, 84; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. September 1998 - 3 M 35/98 -, DÖD 1999, 94, 95.

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

Der Antragsgegner hat hier - nach unstreitigem Vortrag - die Vergabe der Stelle auf bereits im Landesdienst beschäftigte Beamte beschränkt, d.h. geprüfte Rechtspfleger, die auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. August 1985 - VAPAMtAnwd NRW -(GV NRW S. 555) bereits als beauftragte Amtsanwärter (b) im Landesdienst tätig sind. In Konsequenz hierzu hat er die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt. Bewerber, die bereits zum Amtsanwalt mit Planstelle ernannt waren, sind bei der Vergabe der ausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt worden, sondern unter Verlagerung der ihnen bereits zugewiesenen Planstellen versetzt worden.

Begründet hat der Antragsgegner seine Entscheidung mit der angespannten Stellenlage und der Beförderungsstruktur; die Übernahme des Antragstellers führe zu einer Aufstockung des Personals und hätte zur Folge, dass die planmäßige Einstellung der Probebeamten und die Übernahme eines - mit nicht unerheblichen finanziellen Mitteln des Landeshaushalts ausgebildeten - geprüften Anwärters verhindert werde. Die planmäßige Einstellung anstehender Probebeamter übersteige bei weitem die Anzahl der hierfür bereit gestellten Planstellen.

Bei summarischer Prüfung ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner mit der so begründeten Entscheidung zu Gunsten von bereits im Landesdienst beschäftigten Bewerbern von dem ihm grundsätzlich zustehenden Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise zu Lasten des Antragstellers Gebrauch gemacht hätte.

Der Antragsgegner hat den Antragsteller insbesondere zu Recht als Einstellungsbewerber behandelt.

Eine Vergabe einer der ausgeschriebenen Stellen an den Antragsteller würde auf eine Versetzung von einem anderen Dienstherrn hinauslaufen, die sich nach Maßgabe des § 123 BRRG iVm § 18 BRRG bestimmt. Danach hängt eine Versetzung, die über den Bereich eines Landes hinaus zu einem Dienstherrn im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgt, namentlich vom Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn ab (§ 123 Abs. 2 BRRG). Die Erteilung des Einverständnisses liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde. Sie kann aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im wesentlichen dieselben Grundsätze, wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1986 - 2 C 33.84 -, BVerwGE 75, 133, 135; Bayerischer VGH, Urteil vom 7. Dezember 1988 - 3 B 88.01184 -, juris MWRE 111088915; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1985 - 6 A 66/84 -, OVGE 38, 96.

Zugleich kann sie - da es um eine Versetzung geht - auch aus solchen Überlegungen versagt werden, die die Ablehnung von Hinversetzungen sachgerecht erscheinen lassen.

Vgl. Schütz, Beamtenrecht Band I, Teil C § 28 RdNr. 221.

Die von dem Antragsgegner angeführten Erwägungen halten sich im Rahmen des insoweit eröffneten Ermessens. Der Hinweis auf einen Personalüberhang und die Personal- und Beförderungsstruktur im Bezirk enthält keine sachfremden Erwägungen, sondern betrifft organisatorische, personalwirtschaftliche und haushaltsrechtliche Belange, die im Rahmen einer Organisationsentscheidung, ob eine Stelle ggf. auch durch Einstellung besetzt werden soll oder nur durch einen Beförderungs-/Anstellungsbewerber, der bereits beim Dienstherrn beschäftigt ist, berücksichtigungsfähig sind.

Dass der Antragsgegner die ürigen Bewerber in eine Reihung gebracht hat, die insbesondere ihre zeitliche Berücksichtigung ergibt, ändert die Beurteilung auch dann nicht, wenn diese Reihung nach den Kriterien von Eignung, Leistung und Befähigung erfolgt sein sollte. Eine solche Auswahl ist allein Konsequenz eines verbleibenden Bewerberüberhangs, öffnet aber nicht - gewissermaßen als Reflex - den Bewerberkreis.

Etwas anderes könnte gelten, wenn sich der Antragsgegner auf der Ebene der vorgelagerten Entscheidung, aus welchem Bewerberkreis nach Maßgabe der insoweit vorrangig organisatorischen Belange die ausgeschriebenen Stellen besetzt werden sollen, für ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese entschieden hätte und damit für das mit dieser Zielsetzung eingeleitete Besetzungsverfahren eine Bindung des Ermessens für die Entscheidung eingetreten wäre, ob neben Beförderungs-/Anstellungsbewerbern auch Einstellungs- , Umsetzungs- und/oder Versetzungsbewerber Berücksichtigung finden sollen.

Eine derartige Ermessensbindung ist indes nicht festzustellen. Sie ist insbesondere nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle im Justizministerialblatt des Landes ausgeschrieben war, ohne dass sich der Ausschreibungstext dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen.

Im Kern stellt sich die Ausschreibung - auf der Grundlage der nach Aktenlage erkennbaren Umstände - unbeschadet ihrer Formulierung schon nicht als Ausdruck einer Entscheidung des Antragsgegners zugunsten eines generellen - Bewerber, die nicht bereits beim Dienstherrn beschäftigt sind, einschließenden - Auswahlverfahrens mit dem Ziel der Bestenauslese dar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der AV d. JM vom 31. März 1993 (2010 - I B.41) - JMBl. NRW S. 97 - alle freien oder freiwerdenden Planstellen im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen auszuschreiben sind, also im Grunde auch jene, die aus sachlichen Gründen allein an Beförderungs-/Anstellungsbewerber vergeben werden sollen. Dies war auch für den Antragsteller erkennbar. Er war bereits im Vorfeld seiner Bewerbung über die Praxis bei der Besetzung von Amtsanwärterstellen im Lande Nordrhein-Westfalen informiert; so war er bereits Mitte 1999 dahingehend unterrichtet worden, dass die angespannte Stellensituation in allen Dienstzweigen des Geschäftsbereichs eine Übernahme zusätzlicher Kräfte aus anderen Bezirken bzw. Bundesländern in absehbarer Zeit nicht zulasse. Noch mit Verfügung vom 14. August 2000 (zugegangen am 17. August 2000) war ihm erläutert worden, dass die Personalsituation unverändert sei und durch die Übernahme "fremder" Kräfte in den gehobenen Justizdienst des Bezirks somit die Möglichkeit einer planmäßigen Anstellung und in der Folge die Übernahme eines geprüften Anwärters verhindert würde. Die Bewerbung auf die Stellen erfolgte gleichwohl unter dem 20. August 2000 in Kenntnis der (vorgelagerten) Entscheidung des Antragsgegners, Übernahmebewerber bei freien oder frei werdenden Amtsanwärterstellen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

Bei dieser Sachlage ist der Antragsgegner nicht an dem uneingeschränkten Ausschreibungstext festzuhalten. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier hinsichtlich der Übernahme eines Bewerbers mit gleichem statusrechtlichem Amt von einem anderen Dienstherrn geschehen ist.

Die Stellenausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber, die den Dienstherrn indes nicht zwingt, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Der Dienstherr ist insbesondere nicht gehindert, ein einmal eingeleitetes Auswahlverfahren - wenn auch nicht nach Belieben, sondern (nur) aus sachlichen Erwägungen - abzubrechen und erneut auszuschreiben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. September 1998 - 3 M 35/98 -, aaO.; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170.

Der Abbruch des Auswahlverfahrens berührt auch grundsätzlich nicht die Rechtsstellung der Stellenbewerber.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1996 - 2 C 21.95 - aaO.; OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -.

Als Maßnahme mit nur formellem Charakter vermag die Ausschreibung die materielle Stellung von Bewerbern nicht zu verändern.

In entsprechender Anwendung dieser Grundsätze ist der Dienstherr gleichfalls berechtigt, ein durch unbeschränkte Stellenausschreibung eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus sachlichem Grund auf Anstellungs-/Beförderungsbewerber zu beschränken und Übernahmebewerber iSv § 123 Abs. 1 BRRG auszuschließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 1991 - 6 B 744/91 -, DVBl. 1991, 1211, 1212; OVG Schleswig- Holstein, Beschluss vom 25. September 1998 - 3 M 35/98 -, aaO.;, OVG Rheinl.- Pfalz, Beschluss vom 19. Dezember 1996 - 10 B 13120/96 -, ZBR 1998, 61.

Eine andere Sichtweise würde im Ergebnis letztlich dazu führen, dass das dem Dienstherrn bei der Entscheidung bezüglich der Erteilung seines Einverständnisses mit der Übernahme eines Beamten von einem anderen Dienstherrn nach § 123 Abs. 2 BRRG eingeräumte Ermessen in einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Weise eingeengt würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.