Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 3262/99

Tatbestand

Der am 3. Januar 1927 geborene Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand zum 1. Mai 1991 als Kommunalbeamter - zuletzt im Amt eines Stadtamtsrates - im Dienst der Beklagten.

Einen ersten Antrag vom 26. Oktober 1989, ihn gemäß § 45 Abs. 3 Nr. 1 LBG NRW in der damaligen Fassung vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen, nahm der Kläger unter dem 4. November 1989 zurück. Zugleich bat er darum, ihn wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe zu setzen; einer amtsärztlichen Untersuchung wollte er sich allerdings nicht unterziehen.

Im Rahmen fortgesetzter Verhandlungen mit der Beklagten über die Modalitäten einer vorzeitigen Zurruhesetzung kam auch die Frage der Zahlung eines Übergangsgeldes zur Sprache. Einem Vermerk des Amtes 10 vom 3. Dezember 1990 zufolge wurde verwaltungsseitig die rechtliche Möglichkeit der Zahlung eines Übergangsgeldes - insbesondere eines solchen nach § 47 BeamtVG - mit negativem Ergebnis geprüft; der Kläger sollte darüber informiert werden. Der Stadtdirektor nahm von dem Inhalt des Vermerks durch Beifügung seiner Paraphe Kenntnis.

In einer mit "Personalsparmaßnahmen" überschriebenen Tischvorlage des Amtes 11 der Beklagten vom 6. März 1991 ist festgehalten, dass der Kläger, welcher an sich zur Vermeidung finanzieller Einbußen bis zum 65. Lebensjahr arbeiten wolle, bei Zahlung einer Abfindung in Höhe der Differenz zwischen dem Nettoeinkommen und seiner Nettopension bereit wäre, so schnell wie möglich aus dem Dienst der Beklagten auszuscheiden. Hierdurch ergebe sich bei Nichtwiederbesetzung der Stelle ein erhebliches Einsparpotiential, welches ein Vielfaches der zu zahlenden Abfindung ausmachen würde.

Am 21. März 1991 schloss der Kläger mit dem Stadtdirektor der Beklagten eine "Vereinbarung" folgenden Inhalts:

"Stadtamtsrat L. W. stellt den Antrag auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand zum 01.05.1991.

Sofern der Rat der Stadt W. in seiner vorgesehenen Sitzung am 17. April 1991 diesem Antrag entspricht, gelten nachstehende Vereinbarungen:

Herr W. erhält für entgangene Verdienstmöglichkeiten eine einmalige Zahlung in Höhe des Zehnfachen der Differenz zwischen seinem jetzigen monatlichen Netto-Gehalt (Bezugsmonat Februar 1991) und der monatlichen Netto-Ruhestandseinkünfte). Der Nachweis der monatlichen Pensionszahlung und ggf. anderer Versorgungsbezüge wird von Herrn W. unverzüglich geführt. Ein Abschlag in Höhe von 8.000,-- DM wird zum 01.05.1991 fällig. Der Restbetrag bis zum Zehnfachen der o.g. Differenz wird fällig und zahlbar unmittelbar nach Vorlage des Nachweises über die monatlichen Netto-Ruhestandseinkünfte.

Die Zuwendung für das in 1991 fallende 50-jährige Dienstjubiläum wird zusätzlich von der Stadt W. an Herrn W. gezahlt."

Der Kläger bat daraufhin unter dem 2. April 1991 "um Entlassung aus den Diensten der Stadt W. zum 30. April 1991". In seiner Sitzung vom 17. April 1991 gab der Rat der Beklagten diesem - als Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gewerteten - Antrag statt. Zugleich wurde vom Rat die Zahlung gemäß der o.g. Vereinbarung gebilligt. Der Stadtdirktor hatte der Sitzungsniederschrift zufolge vor dem Rat erklärt, dass die Zwischenzahlung gemäß dem Zusatzvertrag "von Gesetzesseite weder befürwortet noch verneint" werde.

Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand auf seinen Antrag mit Ablauf des 30. April 1991 wurde durch Urkunde vom 18. April 1991 verfügt. Am gleichen Tage wurde der vereinbarte Abschlag von 8.000,-- DM zur Zahlung an den Kläger angewiesen. Nach einer in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten enthaltenen Berechnung überstieg der zehnfache Differenzbetrag zwischen dem Nettogehalt und den Netto-Ruhestandsbezügen einschließlich der Jubiläumszuwendung die Summe von 8.000,-- DM nicht, so dass in Ansehung der Vereinbarung vom 21. März 1991 keine weiteren Zahlungen an den Kläger erfolgten.

Nach Beanstandung der Zahlung im Rahmen der überörtlichen Prüfung des Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesens und aufgrund entsprechender Anweisung durch den Oberkreisdirektor des O. K. als Kommunalaufsichtsbehörde forderte der Stadtdirektor der Beklagten mit Bescheid vom 30. April 1996 vom Kläger 9.600,00 DM (8.000,00 DM und 1.600,00 DM Zinsen) an zu viel gezahlter Abfindungszahlung auf der Grundlage des § 12 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) zurück. Zur Begründung war im Wesentlichen angeführt, die zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Vereinbarung vom 21. März 1991 sei unwirksam, weil sie eine im Besoldungsrecht nicht vorgesehene Besoldung regele. Die Leistung sei daher zurückzufordern. Auch aus Billigkeitsgründen könne auf die Rückforderung nicht verzichtet werden. Dies lasse die angespannte Finanzlage der Beklagten nicht zu. Ein trotzdem erklärter Verzicht auf Rückforderung würde gegen Haushaltsgrundsätze verstoßen und wäre mithin rechtswidrig. Schließlich sei hier auch der mögliche Einwand eines Verbrauchs der Leistung ausgeschlossen, weil der Kläger den Mangel des rechtlichen Grundes hätte erkennen müssen und er deshalb verschärft hafte.

Zur Begründung seines gegen den Rückforderungsbescheid eingelegten Widerspruches machte der Kläger geltend: Er berufe sich auf einen Wegfall der Bereicherung, da er den erhaltenen Betrag im Rahmen seiner allgemeinen Lebensführung ausgegeben habe. Des Weiteren treffe es nicht zu, dass er bereicherungsrechtlich verschärft hafte. So sähen etwa §§ 47 und 48 BeamtVG die Möglichkeit der Zahlung von Übergangsgeld bzw. eines finanziellen Ausgleichs bei Ausscheiden aus dem Dienst durchaus vor. Auch sei er davon ausgegangen, dass die mit der Verwaltungsspitze der Beklagten seinerzeit geschlossene Vereinbarung von dieser zuvor rechtlich geprüft worden sei. Darüber hinaus scheitere die Rückforderung an § 814 BGB, da von einer Kenntnis des mangelnden rechtlichen Grundes bei der Verwaltungsspitze der Beklagten ausgegangen werden müsse. Schließlich werde mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in gleicher Höhe vorsorglich aufgerechnet, da er durch die Beklagte falsch beraten worden sei.

Der Stadtdirektor der Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat daraufhin (rechtzeitig) Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Zu der Vereinbarung vom 21. März 1991 sei es insbesondere deshalb gekommen, weil die Frage der Dienstunfähigkeit strittig gewesen sei. Die Vertreter der Beklagten hätten seinerzeit positiv gewusst, dass keine Zahlungspflicht bestanden habe. Unabhängig von Fragen des Vorsatzes verstoße die Rückforderung im Übrigen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1996 und den Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 aufzuheben.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage insoweit stattgegeben und dem entsprechend den angefochtenen Bescheid aufgehoben, als die Beklagte vom Kläger 1.600,-- DM an Zinsen verlangt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil der Betrag von 8.000,-- DM an den Kläger ohne rechtliche Grundlage gezahlt worden sei und auch die übrigen Voraussetzungen einer Rückforderung einschließlich einer hier nicht zu beanstandenden Billigkeitsentscheidung vorlägen.

Soweit er unterlegen ist, wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil mit der vom 12. Senat zugelassenen Berufung. Zur Begründung führt er unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen aus: Der Klage hätte in vollem Umfange stattgegeben werden müssen, da ein Rückforderungsanspruch nicht bestehe. Der von ihm im Jahre 1991 gestellte Antrag auf vorzeitge Versetzung in den Ruhestand habe in einem engen Zusammenhang mit der seinerzeitigen Haushaltskonsolidierung bei der Beklagten u.a. durch Verringerung der Personalkosten gestanden. Nicht er, der Kläger, sei damals mit dem Wunsch der Versetzung in den Vorruhestand auf die Beklagte zugegangen, vielmehr habe die Beklagte ihn ihrerseits im ausschließlich eigenen Interesse "gedrängt", diesen Antrag zu stellen, damit es so zu den geforderten Kosteneinsparungen habe kommen können. Da er einen Antrag auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne einen finanziellen Ausgleich nicht habe stellen wollen, zumal die Frage der Dienstunfähigkeit nicht habe geklärt werden können, sei es nach einer Vielzahl von Besprechungen zu der in Rede stehenden Vereinbarung mit einem Ausgleich für entgangene Verdienstmöglichkeiten gekommen. Bei Abschluss dieser Vereinbarung sei es der Beklagten sehr wohl klar gewesen, dass eine Rechtsgrundlage für die Abfindungszahlung nicht bestanden habe. Dies ergebe sich aus dem Inhalt von Vermerken des Stadtdirektors sowie einer Beschlussvorlage für den Haupt- und Finanzausschuss, wo jeweils die Rede davon sei, dass mit "unkonventionellen Lösungen" die Ausgabenlast der Beklagten habe gesenkt werden sollen. Aus einem dieser Vermerke ergebe sich zugleich, dass trotz der Abfindung im Zuge der Wiederbesetzung der Stelle des Klägers tatsächlich Personalkosten eingespart worden seien. Wenn das Verwaltungsgericht ihm, dem Kläger, anlaste, er habe von der fehlenden Rechtsgrundlage zumindest wissen müssen, so gelte dies erst recht für die für die Beklagte handelnden Personen, zumal zumindest einzelne davon über eine juristische Ausbildung verfügten. Dieser Aspekt hätte auch in eine Billigkeitsentscheidung einbezogen werden müssen. Eine solche sei hier jedoch in ausreichender Weise weder bis zur Widerspruchsentscheidung getroffen noch später nachgeholt worden.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und den Bescheid vom 30. April 1996 und den Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 in vollem Umfang aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung bei und führt - betreffend die Billigkeitsentscheidung - ergänzend aus: Eine Billigkeitsüberprüfung unter Hinweis auf die angespannte Finanzlage der Stadt habe bereits vor der Rückforderung stattgefunden, wie die Begründung des Rückforderungsbescheides verdeutliche. Es entspreche der Rechtsprechung, dass die Verwaltung bei ihrer im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffenden Ermessensentscheidung auch die allgemeine Finanzlage des Dienstherrn berücksichtigen könne. Sie sei sich bei der Ablehnung eines Rückforderungsverzichts auch des Treffens einer allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdenden Billigkeitsentscheidung bewusst gewesen. In Ermangelung anderweitiger Hinweise des juristisch beratenen Klägers habe man im Übrigen davon ausgehen können, dass dieser, der als Stadtamtsrat in eher überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen lebe, zur Rückzahlung der hier in Rede stehenden Summe auch in der Lage gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht nur teilweise, nämlich hinsichtlich des Zinsanspruchs, stattgegeben. Darüber hinaus ist die Klage auch bezüglich der mit dem Rückforderungsbescheid geltend gemachten Hauptforderung von 8.000,-- DM begründet. Der angefochtene Bescheid vom 30. April 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 1996 ist auch insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Dieses Ergebnis folgt bereits daraus, dass das streitige Rückforderungsbegehren der Beklagten in § 12 Abs. 2 BBesG keine Rechtsgrundlage findet und hiervon ausgehend nicht durch Leistungsbescheid hätte geltend gemacht werden dürfen.

§ 12 Abs. 2 BBesG setzt eine Überzahlung von "Bezügen" voraus. Darunter fallen zunächst die in § 1 Abs. 2 und 3 BBesG ausdrücklich genannten Gruppen von Dienst- und sonstigen Bezügen. Darüber hinaus sind zu Unrecht erbrachte Besoldungsleistungen auch dann nach § 12 Abs. 2 BBesG rückabzuwickeln, wenn die Leistung ihrer Art nach im Besoldungsrecht gar nicht vorgesehen ist.

Vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, § 2 Rn. 31.

Ob eine derartige Leistung noch "als Bezüge" gezahlt worden ist,

vgl. zu dieser Voraussetzung BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 11.99 -, BVerwGE 109, 365,

bestimmt sich nach dem sog. materiellen Besoldungsbegriff, der seinerseits am Inhalt der in Art. 74a GG enthaltenen Gesetzgebungskompetenz des Bundes anknüpft. Besoldung im materiellen Sinne ist danach alles, was als globale Gegenleistung für die globale Leistungspflicht des Beamten, Richters oder Soldaten zu betrachten ist. Hiervon erfasst werden namentlich sämtliche in Erfüllung der Alimentationspflicht gewährten Leistungen.

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., Einf. vor § 1 Rn. 2, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; siehe auch ebd., § 2 Rn. 13.

Dies zu Grunde gelegt, kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die finanziellen Zuwendungen, welche der Kläger auf Grund der Vereinbarung vom 21. März 1991 erhalten sollte und erhalten hat, als (globale) Gegenleistung für seine bis dahin geleisteten Dienste angesehen werden können. Statt dessen sind diese finanziellen Leistungen in ihrer Gesamtheit als spezielle Gegenleistung gerade für die Stellung eines Antrages auf vorzeitige Zurruhesetzung zu bewerten. Um diesen Zurruhesetzungsantrag ging es nämlich - als korrespondierende Leistung des Klägers - in der gleichen Vereinbarung. Wird ein derartiger Zurruhesetzungsantrag, den zu stellen ein Beamter im Rahmen seiner allgemeinen Dienstleistungspflicht nicht verpflichtet ist, wie hier mit dem Anreiz einer gesetzlich dafür nicht vorgesehenen finanziellen Gegenleistung gewissermaßen vom Dienstherrn "erkauft", so ist dies ein Vorgang, der nach jeder Betrachtungsweise jedenfalls in seinem Schwerpunkt nicht mehr mit der Erfüllung von allgemeinen Alimentationspflichten des Dienstherrn in Verbindung gebracht werden kann.

Der hiernach nicht gerechtfertigten Einordnung der zurückgeforderten Leistung unter den materiellen Besoldungsbegriff steht nach Auffassung des Senats auch nicht entgegen, dass mit der Zahlung an den Kläger - insbesondere aus dessen Sicht - noch ein weitergehender Zweck verfolgt worden sein mag. Als ein solcher kommt hier unter Mitberücksichtigung von sich aus der Vorgeschichte, den Darlegungen des Stadtdirektors in der Ratssitzung vom 17. April 1991 und dem Berechnungsmodus für die Leistungshöhe ergebenden Anhaltspunkten zwar in Betracht, dass der Kläger durch die ihm gegenüber für die Antragstellung erbrachte Gegenleistung gleichzeitig (in etwa) so gestellt werden sollte, wie er alimentationsmäßig im Falle einer "regulären" Zurruhesetzung mit Erreichen der Altersgrenze gestanden hätte. Mit anderen Worten: Der Kläger sollte durch die finanzielle Zuwendung auch einen Ausgleich bzw. eine Entschädigung dafür erhalten, dass er durch sein freiwilliges frühzeitigeres Eintreten in den Ruhestand nach der Gesetzeslage finanzielle Nachteile in Kauf zu nehmen hatte. Diese Nachteile bestanden (im Wesentlichen) in entgangener Besoldung, und zwar in Höhe der Differenz zwischen den Dienst- und den Versorgungsbezügen. An dieser Differenz orientiert sich hier die im Übrigen an die Restzeit bis zum Erreichen der regulären Altersgrenze anknüpfende Berechnung des Hauptteils des dem Kläger vereinbarungsgemäß gewährten Betrages (ohne Jubiläumszuwendung). Unbeschadet dieser gewissen sachlichen Verknüpfung mit der beamtenrechtlichen Alimentierung erhält die in Rede stehende Leistung hieraus aber nicht ihr wesentliches, entscheidendes Gepräge. Ein "Ersatz" für entgangene Besoldung muss nicht zwangsläufig selbst als Besoldung qualifiziert werden. Jedenfalls kann dieser Gesichtpunkt nicht die Bewertung erschüttern, dass die finanzielle Leistung an den Kläger hier in erster Linie in dem vertraglichen Austauschverhältnis - Antragstellung gegen Geld - ihre maßgebliche Grundlegung findet.

Für die in die Berechnung des Gesamtbetrages eingeflossene "vorzeitige" Gewährung der Jubiläumszuwendung, die der Sache nach wohl ebenfalls mit als Ausgleich für das Entgehen dieser Leistung infolge der frühzeitigeren Pensionierung gedacht war, gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch dieser Teilbetrag nahm an der Grundzielsetzung der vom Beklagten für die Stellung des Zurruhesetzungsantrags gewährten finanziellen Gegenleistung teil. Allerdings besteht insoweit noch die Besonderheit, dass die betreffenden 1.000,-- DM in keinem Falle als materielle Besoldung, sondern höchstens - wie bei regulärer Gewährung - als sonstige Leistung im Sinne von § 97 LBG NRW angesehen werden könnte.

Vgl. dazu Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 94 LBG NRW Rn. 564 und § 97 LBG NRW Rn. 2.

Die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 BBesG würde dieser Unterschied allein allerdings, wie aus der Verweisungsregelung in § 98 LBG NRW folgt, noch nicht sperren.

Ist somit nach alledem § 12 Abs. 2 BBesG hier als Ermächtigungsgrundlage für den Rückforderungsbescheid nicht einschlägig, weil mit der zurückgeforderten Leistung - jedenfalls schwerpunktmäßig - kein Alimentationszweck, sondern ein sonstiger Zweck verfolgt wurde, so ergibt sich hieraus zugleich, dass auch § 52 Abs. 2 BeamtVG als mögliche Rechtsgrundlage ausscheiden muss. Denn die Abfindungszahlung kann in diesem Falle ihrem Wesen nach nicht als beamtenrechtliche Versorgung qualifiziert werden. Dass der Gesetzgeber - wie in § 48 BeamtVG geschehen - auch bestimmte Einmalzahlungen zum Ausgleich von Nachteilen, etwa hervorgerufen durch eine frühzeitigere Zurruhesetzung als nach der gesetzlichen Altersgrenze der Beamten, in das System der Versorgungsleistungen einbezogen hat, steht dem nicht entgegen. Es fehlt nämlich schon an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der in Rede stehenden, für einen Einzelfall vertraglich ausgehandelten Abfindungsvereinbarung mit der dortigen, auf ganze Berufsgruppen bezogenen besonderen Interessenlage.

Bei dieser Ausgangslage, die in Ermangelung weiterer in Betracht kommender spezialgesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen für die Rückforderung der Beklagten eine solche Rückforderungsmöglichkeit allenfalls noch nach Maßgabe des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (mit allerdings geringen materiell-rechtlichen Erfolgsaussichten - siehe nachfolgend betreffend den Ausschlusstatbestand des § 814 BGB) eröffnen würde, ist der angefochtene Rückforderungsbescheid bereits aus dem Gesichtspunkt rechtswidrig und aufzuheben, dass die Beklagte ihr Rückforderungsbegehren nicht durch Verwaltungsakt, also hier durch Leistungsbescheid, hätte geltend machen dürfen (Fehlen der Handlungsformbefugnis). Denn es geht hier schlicht um die Rückabwicklung eines in der Vereinbarung vom 21. März 1991 zu sehenden öffentlich-rechtlichen Austauschvertrages wegen dessen (etwaiger) Nichtigkeit. Um diese Rückabwicklung zu erreichen, gibt es für ein Vorgehen durch Verwaltungsakt weder eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, noch lässt sich eine dahin gehende Befugnis aus dem Beamtenverhältnis als Über-/Unterordnungsverhältnis herleiten.

Vgl. allgemein zum Subordinationsverhältnis als u.U. ausreichende Grundlage für ein Vorgehen mittels Leistungsbescheid - namentlich im Beamtenverhältnis - etwa OVG NRW, Urteil vom 21. Februar 1985 - 12 A 3980/83 -, RiA 1985, 143 = Schütz, ES/C V 5 Nr. 12, m.w.N.

Beim Abschluss der Vereinbarung vom 21. März 1991 hat sich die Beklagte nämlich mit dem Kläger auf die Ebene der Gleichordnung begeben. Dafür spricht nicht nur die Wahl der Handlungsform (Vertrag), sondern auch dessen Inhalt, der gerade, was die Gegenleistung der Beklagten betrifft (um deren Rückforderung es ja hier geht), keine im Beamtenverhältnis wurzelnden Rechte oder Pflichten konkretisiert; die Gegenleistung wurde vielmehr - ähnlich wie unter Privaten - "frei" ausgehandelt und vereinbart. Sie wurzelt in dieser Vereinbarung selbst und nicht - unabhängig davon - im Beamtenrecht oder Beamtenverhältnis.

Aber selbst dann, wenn entgegen der Auffassung des Senats § 12 Abs. 2 BBesG (bzw. stattdessen - ohne sachlichen Unterschied - § 52 Abs. 2 BeamtVG) im vorliegenden Fall Anwendung finden könnte, bliebe die Berufung des Klägers erfolgreich. In diesem Falle stellte sich die Rechtslage wie folgt dar:

In Anwendung des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Ein Beamter ist hiernach grundsätzlich verpflichtet, ihm ohne rechtlichen Grund gezahlte (Besoldungs-)Leistungen zurückzuzahlen.

Die Zahlung der 8.000,-- DM gemäß der Vereinbarung vom 21. März 1991 hat der Kläger ohne Rechtsgrund erlangt; dies gilt für sämtliche in die Berechnung eingeflossenen Bestandteile.

Die vertragliche Vereinbarung einer dem vom Grundsatz des Gesetzesvorbehalts (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG) beherrschten Besoldungsrechts der Beamten widersprechenden bzw. über die bestehenden gesetzlichen Regelungen hinausgehenden (etwaigen) Besoldungs- oder Besoldungsersatzleistung ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG unwirksam. Hierbei handelt es sich um einen ausdrücklich geregelten Sonderfall der in § 59 Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. § 134 BGB enthaltenen allgemeinen Regelung, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig ist, wenn er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 2 Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 59 Rn. 12.

Die Zahlung einer Abfindung oder eines Übergangsgeldes an einen Beamten im Falle der Stellung eines eigenen Antrages auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 LBG NRW a.F. (jetzt: § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW), also unabhängig von gesetzlich bestimmten besonderen Altersgrenzen, ist weder im Besoldungsrecht noch im Versorgungsrecht gesetzlich vorgesehen. Die allenfalls thematisch berührten §§ 47, 48 BeamtVG enthalten insoweit Sonderregelungen, welche im vorliegenden Fall ersichtlich nicht einschlägig sind. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt; der Senat hat dem nicht hinzuzufügen.

An dem Ergebnis der Nichtigkeit der Vereinbarung würde sich im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn - bei fehlendem Besoldungscharakter der in Rede stehenden Zahlung - nicht unmittelbar auf die Sonderregelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG abgestellt werden könnte. Die vorgenannte Bestimmung ist nämlich nur eine besondere Ausprägung des ohnehin bestehenden, aus Wesen und Eigenart des Beamtenrechts (Art. 33 Abs. 5 GG) folgenden Grundsatzes, dass das Beamtenverhältnis einer Gestaltung durch Vereinbarung nur insoweit zugänglich ist, als dafür eine - hier fehlende - gesetzliche Grundlage besteht. Das gilt nicht zuletzt für die Regelung der finanziellen Pflichten und Rechte, deren sich der Gesetzgeber selbst besonders eingehend und grundsätzlich abschließend angenommen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1992 - 2 C 11.92 -, BVerwGE 91, 200; dazu auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 154 Rn. 129: "grundsätzliches Konsensverbot mit Erlaubnisvorbehalt".

Soweit in die Berechnung der Abfindung in Höhe von 1.000,-- DM die Zuwendung für das 50-jährige Dienstjubiläum mit eingeflossen ist, auf die der Kläger wegen Verfehlens der Vollendung einer 50-jährigen Dienstzeit um vier Monate, keinen gesetzlichen Anspruch hatte,

vgl. § 90 LBG NRW i.V.m. der Jubiläumszuwendungsverordnung i.d.F. vom 15. Mai 1990 (GV NRW S. 282), inzwischen aufgehoben,

gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch insoweit konnte mittels Individualvereinbarung nicht das geltende Beamtenrecht modifiziert werden.

Des Weiteren war hier eine Rückforderung zwar auch nicht in Folge Wegfalls der Bereicherung (§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB) ausgeschlossen. Selbst wenn eine solche Entreicherung vorläge, was hier der Kläger - allerdings recht pauschal - unter Hinweis auf einen Verbrauch im Rahmen der allgemeinen Lebensführung geltend macht, könnte er sich hierauf nämlich schon deshalb nicht berufen, weil er gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG verschärft haftet. Nach dieser Vorschrift steht es der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes - für diesen Fall ordnet bereits § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB die sog. verschärfte Haftung an - gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Beamte ihn hätte erkennen müssen.

Offensichtlich ist eine rechtsgrundlose Zahlung, wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes nur deshalb nicht erkannt hat, weil er - gemessen an seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in außergewöhnlichem Maße außer Acht gelassen hat. Solches ist u.a. dann der Fall, wenn er durch Nachdenken, logische Schlussfolgerung oder sich aufdrängende Erkundigungen das Fehlen eines Rechtsgrundes ohne Weiteres in Erfahrung hätte bringen können. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, ist eine nach den Gesamtumständen zu bewertende Tatfrage, wobei auch die Vorbildung und die Ausbildung des Beamten zu berücksichtigen sind.

Vgl. OVG NRW, z.B. Urteile vom 15. Mai 1996 - 12 A 1431/93 - und vom 26. August 1999 - 12 A 2998/97 -.

Unter Berücksichtigung dieser individuellen Umstände kann im Allgemeinen von einem Beamten ein bestimmtes, die wesentlichen Strukturmerkmale und Grundsätze seiner Besoldung umfassendes "besoldungsrechtliches Grundwissen" vorausgesetzt werden, von dem ausgehend er Zahlungen seines Dienstherrn auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen hat.

Vgl. etwa OVG Magdeburg, Urteil vom 27. Mai 1998 - A 3 S 278/96 -, ZBR 1999, 316.

Jedenfalls für einen diensterfahrenen Beamten des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes einer Gemeinde mit Amtsleiterfunktion - wie hier den Kläger - ist es zum "besoldungsrechtlichen Grundwissen" zu zählen, dass besoldungs- und besoldungsgleiche Leistungen nur nach Maßgabe des Gesetzes gewährt werden dürfen und abweichende Vereinbarungen keine Wirksamkeit besitzen. Dieser Kerngehalt des § 2 Abs. 1 und 2 BBesG gehört mit zu den wesentlichen, das gesamte Besoldungsrecht prägenden Grundsätzen. Bei entsprechendem Nachdenken hätte der Kläger deshalb unter diesem Gesichtspunkt die Berechtigung der an ihn geleisteten Zahlung näher prüfen müssen. Dass es für die in Rede stehende Abfindungszahlung "für entgangene Verdienstmöglichkeiten" nach den Umständen des hier betroffenen Falles (Ausscheiden auf eigenen Antrag vor Erreichen der Altersgrenze) an einer beamtenrechtliche Grundlage fehlt, lag ebenfalls zumindest nahe und hätte sich - auch was die fehlende Einschlägigkeit der vom Kläger angesprochenen §§ 47, 48 BeamtVG in seinem konkreten Fall betrifft - zumindest durch einen kurzen Blick ins Gesetz oder Einholung sonstiger Erkundigungen relativ leicht feststellen lassen. Derartige Bemühungen waren dem Kläger bei der hier vorliegenden relativ leichten Erkennbarkeit des fehlenden Rechtsgrundes unbeschadet dessen zuzumuten, dass an der getroffenen Vereinbarung sein Dienstherr maßgeblich mit beteiligt war. Allein auf eine rechtliche Überprüfung durch diesen durfte sich der Kläger nicht "blind" verlassen und deshalb nicht ohne Weiteres auf die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung vertrauen. Ein etwaiges, sei es auch erhebliches oder gar überwiegendes Mitverschulden des Dienstherrn am Zustandekommen der Überzahlung vermag nämlich - jedenfalls in den Grenzen des § 814 BGB und vorbehaltlich der im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG anzustellenden Erwägungen - ein eigenes grob fahrlässiges Verhalten des Beamten bei der ungeprüften Annahme einer gewährten Leistung, an welches die verschärfte Bereicherungshaftung tatbestandlich allein anknüpft, nicht auszuräumen.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1990 - 6 C 41.88 -, ZBR 1991, 246; Bayerischer VGH, Urteil vom 5. Juli 1996 - 3 B 94.1977 -, DÖD 1997, 200.

Dem Kläger hätten sich nach alledem zumindest Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der empfangenen Leistung aufdrängen müssen, denen er selbst weiter auf den Grund hätte gehen müssen. Unterließ er dies wie hier, so hat er den Eintritt der Rechtsfolge des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG grundsätzlich hinzunehmen. Ob der Kläger u. U. sogar Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Abfindungszahlung gehabt hat, bedarf hiernach keiner Prüfung und Entscheidung mehr, da er in diesem Fall in gleicher Weise der verschärften Bereicherungshaftung unterläge.

Weiterhin ist in Fällen der verschärften Haftung zwar eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nicht schlechthin ausgeschlossen. So können ausnahmsweise besondere Umstände auch in diesem Fall den Verbrauch zu Unrecht gezahlter Bezüge (oder sonstiger Leistungen) unter Berücksichtigung des auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben als gerechtfertigt erscheinen lassen.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, BVerwGE 95, 94 = DÖV 1994, 607 = DVBl. 1994, 1075 = DÖD 1994, 142 = ZBR 1994, 247, m.w.N.

Als ein solcher Umstand könnte hier allenfalls ein über ein "normales" Mitverschulden hinausgehendes fürsorgepflichtwidriges Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 21. März 1991 in Verbindung mit der Kenntnis von deren Nichtwirksamkeit in Betracht kommen. Diese Umstände beziehen sich aber nicht so sehr auf den Verbrauch der Leistung, sondern stehen eher in einem allgemeineren Sinne der Geltendmachung des Rückforderungsbegehrens durch die Beklagte nach Treu und Glauben entgegen. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass den angesprochenen Gesichtspunkten besser und im Ergebnis hinreichend im Rahmen der Vorschriften des § 814 BGB sowie - hilfsweise - des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG Rechnung getragen werden kann, welche ebenfalls - und dabei gerade im Hinblick auf die Abwicklung des Rückforderungsbegehrens - durch den Grundsatz von Treu und Glauben geprägt werden.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch Senatsurteil vom 19. Juni 1995 - 1 A 1345/91 -; betreffend § 814 BGB: Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl., § 814 Rn. 1.

Bereits § 814 1. Alt. BGB schließt hier eine Verpflichtung des Klägers zur Rückzahlung der 8.000,-- DM aus.

Ohne grundsätzlich zu dem Streit Stellung nehmen zu müssen, ob es sich bei der Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG um eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 812 ff. BGB oder aber um eine (bloße) Rechtsfolgeverweisung auf die Regelungen über den Umfang des Bereicherungsanspruchs (§§ 818 ff. BGB) handelt,

vgl. dazu etwa Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 704; Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 Rn. 8; jeweils m.w.N.,

hält der Senat jedenfalls eine Anwendung der Vorschrift des § 814 1. Alt. BGB (bzw. des in ihr enthaltenen Rechtgedankens) im Rahmen eines auf der Grundlage des § 12 Abs. 2 BBesG erfolgenden Rückforderungsbegehrens - für den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gälte insoweit nichts Abweichendes - für möglich.

Ebenso etwa VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. Juli 1967 - II 303/65 -, ESVGH 18, 170; dazu auch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 704 bei Fußnote 88, m.w.N.; verneinend Fürst u.a., GKÖD, Band III, K § 12 Rdnr. 10; offen lassend BVerwG, Beschluss vom 10. März 1980 - 6 B 5.79 -, ZBR 1981, 125.

Denn die in § 814 1. Alt. BGB enthaltene Interessenabwägung, dass der Leistende das zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete dann nicht zurückfordern können soll, wenn er von seiner fehlenden Verpflichtung zur Leistung gewusst hat, ist nicht speziell auf eine im Privatrechtsverhältnis bestehende Interessenlage zugeschnitten, sondern eine allgemeine Ausprägung des auch öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen durchdringenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Derjenige, der in Kenntnis einer Nichtschuld leistet und dennoch die Leistung später zurückfordert, verhält sich im Grunde widersprüchlich; dies gilt gleichermaßen auch für einen Träger öffentlicher Verwaltung.

Die sachlichen Voraussetzungen, unter denen nach § 814 1. Alt. BGB eine Rückforderung ausscheiden muss, sind im vorliegenden Fall gegeben. § 814 BGB setzt in seiner ersten Alternative (die hier allein in Betracht zu ziehen ist) voraus, dass der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Mit "Wissen" ist dabei eine im Zeitpunkt der Leistung bestehende positive Kenntnis gemeint. Diese Kenntnis muss sich nicht nur auf die zugrundeliegenden Tatsachen, sondern auch mit auf die Rechtslage, d.h. das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung zur Zahlung, beziehen. Bloße Zweifel oder ein Kennen-Müssen reichen in diesem Zusammenhang nicht aus.

Vgl. Palandt/Thomas, a.a.O., § 814 Rn. 3.

Geht es um die Leistung einer Person des öffentlichen Rechts, so ist in diesem Zusammenhang auf die Kenntnis desjenigen Bediensteten abzustellen, dessen Willensentschließung für das Bewirken der Leistung entscheidend war.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. Juli 1967 - II 303/65 -, a.a.O.; wohl ebenso BVerwG, Beschluss vom 10. März 1980 - 6 B 5.79 -, a.a.O.

Das war hier der Stadtdirektor der Beklagten, der durch sein Mitwirken an der Vereinbarung die maßgebliche rechtliche Vorgabe für die Zahlung der 8.000,-- DM an den Kläger geschaffen hat. Somit ist maßgeblich auf seine Kenntnis und nicht diejenige des in schlichter Umsetzung der Vereinbarung die Anweisung des Geldes vornehmenden städtischen Bediensteten abzuheben.

In Anwendung obiger Grundsätze ergibt eine Auswertung der dem Senat vorliegenden Akten, dass es der Beklagten und namentlich auch deren Stadtdirektor sehr daran gelegen war, zur Haushaltskonsolidierung die Personalausgaben zu senken, und dass sie bereit waren, dieses Ziel auch mit "unkonventionellen Lösungen" zu verfolgen; dies ist mehreren Vermerken und Beschlussvorlagen zu entnehmen, auf die bereits der Kläger in seinem Vorbringen Bezug genommen hat. Ferner kommt noch hinzu, dass hier offenbar schon im Vorfeld der Vereinbarung, nämlich am 23. November 1990, der Kläger bei der Beklagten vorgesprochen und um eine Überprüfung der Frage gebeten hatte, ob an ihn im Falle des vorzeitigen Ausscheidens ein Übergangsgeld gezahlt werden könne. Eine entsprechende Prüfung des Amtes 10, niedergelegt in einem vom Stadtdirektor zur Kenntnis genommenen Vermerk vom 3. Dezember 1990, ergab, dass die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür im Falle des Klägers "auch bei weitester Auslegung" nicht vorlagen. Dass der Kläger eine 50-jährige Dienstzeit nicht mehr vollenden würde, war ebenfalls nach dem Akteninhalt bekannt. Soweit der Stadtdirektor der Beklagten in der Ratssitzung vom 17. April 1991 der Niederschrift zufolge zum Ausdruck gebracht haben soll, die Zahlung werde "von Gesetzesseite weder befürwortet noch verneint", steht dies zwar in deutlichem Widerspruch zu alledem. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass eine derartige Äußerung - sollte sie so gefallen sein - wider besseres Wissen abgegeben wurde und nicht nur eine grobe Verkennung der Rechtslage vorlag. Insbesondere kann nach Auffassung des Senats auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Stadtdirektor bei Abschluss der Vereinbarung genau gewusst hat, dass die Rechtslage es ihm nicht gestattete, Mitwirkungshandlungen, zu denen ein Beamter gesetzlich nicht verpflichtet war, durch im Gesetz ebenso wenig vorgesehene finanzielle Anreize gewissermaßen "zu erkaufen" und dass eine unter Verstoß dagegen abgeschlossene Vereinbarung nicht wirksam sein konnte.

Selbst wenn die Rückforderung aber nicht schon an § 814 BGB scheitern würde, könnten die angefochtenen Bescheide keinen Bestand haben. Denn die von der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 BBesG verfügte Rückforderung ist - unterstellt diese Norm wäre hier anzuwenden - (auch) deshalb rechtswidrig, weil die gesetzlich vorgeschriebene Billigkeitsentscheidung (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG) nicht in einer den Anforderungen des Gesetzes genügenden Weise getroffen wurde.

Bei der Billigkeitsentscheidung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die im Zusammenhang mit der Rückforderung überzahlter Bezüge (oder vergleichbarer Leistungen) stets erforderlich ist und die nicht stillschweigend getroffen werden kann. Da sie den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und ggf. diesen Anspruch modifiziert, ist sie zudem - zumindest im Grundsatz - vor der Rückforderung zu treffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1993 - 10 A 1.91 -, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 12 A 65/96 -.

Der Billigkeitsentscheidung anhaftende Mängel führen zur Aufhebung des Rückforderungsbescheides.

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 Rn. 11, m.w.N.

Die Billigkeitsentscheidung kann darin bestehen, dass von der Rückforderung insgesamt oder teilweise endgültig abgesehen wird oder dass die Rückzahlung ganz oder teilweise erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll (Stundung) und/oder dass eine Rückzahlung in Teilbeträgen (Ratenzahlung) festgelegt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 27.98 -, BVerwGE 109, 357 = DÖD 2000, 202.

Aufgabe der Billigkeitsentscheidung ist es, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare, für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebliche Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern und Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken; sie ist deshalb vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Lage des Beamten in dem Zeitraum, für den die Überzahlung geleistet worden ist, sondern auf dessen Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung an.

Vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Urteile vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, a.a.O., und vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, ZBR 1999, 173 = DÖD 1999,86 = DVBl. 1999, 322; Fürst u.a., a.a.O., K § 12 Rn. 25.

Ein eventuelles Mitverschulden des Dienstherrn bzw. von Funktionsträgern oder Amtswaltern der für diesen handelnden Behörde ist grundsätzlich in die Ermessensentscheidung miteinzubeziehen, wenn auch nicht notwendigerweise stets mit der Konsequenz einer Verpflichtung zu einem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückforderung. Ob letzteres geboten ist, richtet sich jeweils nach den besonderen Umständen des Einzelfalles.

Vgl. zur Bedeutung des Mitverschuldens im Rahmen der Billigkeitsentscheidung: BVerwG, Urteile vom 21. April 1982 - 6 C 112.78 -, Buchholz 237.7 § 98 LBG NRW Nr. 10, vom 21. September 1989 - 2 C 68.86 -, NVwZ 1990, 670, vom 28. Juni 1990 - 6 C 41.88 -, a.a.O., vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, a.a.O., und vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, a.a.O.; OVG NRW, z.B. Urteil vom 15. Mai 1996 - 12 A 1431/93 -; Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 Rn. 11; Fürst u.a., a.a.O., K § 12 Rn. 25.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten im Rückforderungsbescheid vom 30. April 1996 (der Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 enthält hierzu keine weiter gehenden Ausführungen) vorgenommene Billigkeitsentscheidung defizitär. Sie orientiert sich allein - und selbst dies sehr pauschal, etwa ohne den Blick mit auf eine durch die vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers herbeigeführte Haushaltsersparnis zu richten - an der angespannten Finanzlage der Gemeinde. Konkrete Lebensumstände des Klägers unter Einschluss seiner finanziellen Situation sind demgegenüber - jedenfalls soweit dies die Begründung des Rückforderungsbescheides erkennen lässt - in die Ermessensentscheidung nicht abwägend miteinbezogen worden. Dabei musste der Beklagten schon nach der Aktenlage, also ohne die Frage nach dem Gebotensein einer weiteren Sachaufklärung beantworten zu müssen,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, a.a.O.; aber auch Senatbeschluss vom 7. Juni 2001 - 1 A 983/01 -,

klar sein, dass sich die Einkunftssituation des Klägers gerade in Folge seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand im Vergleich zu derjenigen in seiner aktiven Dienstzeit, an der sich die Lebensführungskosten bislang ausgerichtet haben dürften, nicht ganz unerheblich verschlechtert hatte. Des Weiteren ist die Beklagte im Widerspruchsverfahren darauf hingewiesen worden, dass der Kläger die im Streit stehenden Abfindungsleistungen nach seinem Vorbringen bereits für die allgemeine Lebensführung verbraucht hatte. Dies erscheint nicht unglaubhaft, da im Zeitpunkt der Rückforderung seit der Leistungserbringung bereits ca. 5 Jahre vergangen waren und die Leistung den Charakter eines Einkommensverluste in Folge der vorzeitigen Zurruhesetzung ausgleichenden Übergangsgeldes hatte. Im Übrigen hätte es sich auch in Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Höhe des Rückforderungsbetrages der Beklagten aufgedrängen müssen, zumindest über die Gewährung von Rückzahlungsraten nachzudenken. Solches ist, soweit ersichtlich, aber weder geprüft noch angeboten worden.

Nach Auffassung des Senats wiegt hier allerdings noch schwerer, dass die Beklagte den Gesichtspunkt ihres eigenen erheblichen Mitverschuldens am Zustandekommen der Überzahlung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung offensichtlich völlig vernachlässigt hat. Das hier in Rede stehende Mitverschulden geht insoweit über ein "übliches" Mitverschulden in Rückforderungsfällen hinaus, als die Beklagte nach dem unwidersprochen gebliebenen und im Kern durch den Inhalt der Verwaltungsvorgänge bestätigten Klägervortrag mit einem erheblichen personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Eigeninteresse aktiv an dem Zustandekommen der der Rechtslage grob widersprechenden Abfindungsvereinbarung vom 21. März 1991 mitgewirkt und dem Kläger in diesem Zusammenhang gerade durch die besagte finanzielle Abfederung den entscheidenden Anreiz geboten hat, als Gegenleistung dafür den von ihr - zumindest auch - erstrebten Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung zu stellen. Der Kläger ist auf diese Weise - sei es auch etwas naiv bzw. nicht ohne eigene Mitschuld - in eine rechtliche "Falle" getappt. Hätte die Beklagte gemäß ihrer beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) gehandelt, so hätte es ihr oblegen, den Kläger vor einem solchen Schritt zu bewahren, ihn aber zumindest zu warnen, d.h. über die mit dem Sich-Einlassen auf eine solche Vereinbarung verbundenen rechtlichen Gefahren und Risiken, u.a. das Rückerstattungsrisiko, aufzuklären. Dass sie dies (soweit ersichtlich) nicht getan, sondern stattdessen im Eigeninteresse aktiv auf den Abschluss einer Verreinbarung dieses Inhalts mit hingearbeitet, wenn nicht die ganze Sache (mit) initiiert hat, begründet nach den besonderen Umständen dieses Falles ein derart qualifiziertes Mitverschulden am Zustandekommen der Überzahlung, dass es auch beim grundsätzlichen Bestehen einer finanziellen Leistungsfähigkeit des Klägers zur Rückzahlung gleichwohl abwägend in die Billigkeitsentscheidung mit hätte eingestellt werden müssen. Das Gewicht dieses Mitverschuldens erscheint dem Senat - ohne die Ermessensabwägung der Beklagten vorwegnehmen zu wollen, was er auch nicht darf - überdies so groß, dass hier kraft entsprechender Ermessensreduzierung schwerlich ein anderes Abwägungsergebnis als ein Verzicht auf die Rückforderung zumindest zu einem großen, wohl überwiegenden Teil angemessen sein dürfte.

Die Beklagte hat schließlich eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Billigkeitsenscheidung auch nicht im Prozess wirksam nachgeholt.

Sehr fraglich ist bereits, ob hier eine solche Nachholung im Berufungsrechtszug überhaupt noch rechtlich möglich gewesen wäre. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht ganz eindeutig. Während einerseits in einer Reihe von Entscheidungen ohne sonderliche Problematisierung eine (wohl auch noch vollständige) Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung im Prozess für zulässig erachtet wird,

vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 22. März 1990 - 2 C 33.87 -, ZBR 1990, 265, m.w.N., und vom 13. Oktober 1971 - VI C 137.67 -, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 48; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2000 - 12 A 1364/99 -; Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 Rn. 11,

ist in anderen Entscheidung betont worden, dass sich die Rechtmäßigkeit der Billigkeitsentscheidung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung beurteile,

vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, a.a.O.,

100

sie jedenfalls im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden könne,

101

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 27.98 -, a.a.O.,

102

und ist mitunter sogar davon die Rede, dass die Billigkeitsentscheidung zwingend vor der Rückforderung zu treffen sei und es sich - würde es daran fehlen - um einen nicht heilbaren Fehler handele.

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So etwa BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1993 - 10 A 1.93 -, a.a.O.

104

Die anscheinende Widersprüchlichkeit dieser Rechtsprechung könnte möglicherweise dahin aufzulösen sein, dass sich die eine Nachholbarkeit befürwortenden höchstrichterlichen Entscheidungen - der dortigen Prozesslage entsprechend, aber ohne es klar zu verdeutlichen - nur auf Fälle der Geltendmachung im Wege der Leistungsklage bzw. der Aufrechnung beziehen. Wie dem auch sei, wären im Rahmen der hier vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls die sich aus § 45 Abs. 2 VwVfG NRW (betreffend des Nachholens einer formal fehlenden oder unzureichenden Begründung) sowie aus § 114 Satz 2 VwGO (betreffend die prozessuale Beachtlichkeit der Ergänzung von Ermessenserwägungen) ergebenden Grenzen zu beachten. Diese Grenzen lassen jedenfalls ein wesensänderndes Austauschen oder Ergänzen der Ermessensgründe, welches praktisch auf eine Neuvornahme der Ermessensabwägung in wesentlichen Bestandteilen hinausliefe, nicht zu.

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Vgl. dazu sowie allgemein zur Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO etwa OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2001 - 12 A 2882/99 -, m.w.N.

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Jedenfalls hat eine - ausreichend begründete - Nachholung der Ermessensabwägung hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG auch im gerichtlichen Verfahren tatsächlich nicht stattgefunden. Zwar spricht der Schriftsatz der Beklagten vom 28. Mai 2001 die Frage der Billigkeitsentscheidung näher an. Auch dort verbleibt es aber in der Sache dabei, dass einseitig die prekäre Finanzlage der Beklagten in den Vordergrund gestellt wird, ohne umfassend sämtliche Einzelumstände des vorliegenden Falles in die Betrachtung einzubeziehen. Letzteres gilt insbesondere nach wie vor für den Gesichtspunkt des hier besonders herausgehobenen und qualifizierten Mitverschuldens der Beklagten. Der von der Beklagten vorgetragene Umstand, dass der Kläger im Widerspruchsverfahren die Problematik der Billigkeitsentscheidung nicht konkret angesprochen habe, konnte die Beklagte im Übrigen nicht davon freistellen, sich ihr ohne Weiteres selbst erschließende Gesichtspunkte wie den des Mitverschuldens bereits von Amts wegen zu berücksichtigen und mit dem gebotenen Gewicht in ihre Entscheidung einzustellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, ihre Vollstreckbarkeitserklärung auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht gegeben sind.

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