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G r ü n d e :

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I.

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Herr R. ist mit Wirkung vom 1. April 2001 erneut für die Dauer von vier Jahren zum ehrenamtlichen Richter bei dem Verwaltungsgericht Minden gewählt worden. Mit Schreiben vom 25. Januar 2001 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts Minden beantragt, Herrn R. vom Amt des ehrenamtlichen Richters mit sofortiger Wirkung zu entbinden, weil er als leitender Angestellter im öffentlichen Dienst, und zwar bei den T. Werken O. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt H. sei, beschäftigt sei und daher nicht zum ehrenamtlichen Richter habe berufen werden können. Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 hatte die T. GmbH dem Verwaltungsgericht Minden mitgeteilt, dass Herr R. als Teamleiter für den Bereich Markt und Kunden eingesetzt sei und Handlungsvollmacht besitze; alleinige Gesellschafterin sei die Stadt H..

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Der Senat hat Herrn R. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 11. Februar 2001 teilt dieser mit: Er sei seit dem 1.. April 1985 ehrenamtlicher Richter bei dem Verwaltungsgericht Minden. Seinerzeit sei er noch Angestellter der Stadtwerke B. und daneben u.a. Mitglied des Rates der Stadt H. gewesen. Seit 1992 sei er bei den Stadtwerken H. beschäftigt, aus denen die T . Technische Werke O. GmbH hervorgegangen sei.

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II.

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Herr R. ist gemäß § 24 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 1 und § 22 Nr. 3 VwGO auf Antrag des Präsidenten des Verwaltungsgerichts Minden von seinem Amt als ehrenamtlicher Richter bei dem Verwaltungsgericht Minden zu entbinden; denn er ist als Angestellter im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO tätig.

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Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 26. April 1985 - 16 F 114/85 -, NVwZ 1986, 1030, ausgeführt:

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"Einen allgemein gültigen Begriff "öffentlicher Dienst" gibt es nicht (vgl. BVerfGE 15, 46 (61) = DÖV 1963, 262 = NJW 1963, 900 L). Da auch die VwGO den Begriff nicht näher bestimmt, muss bei dessen Auslegung von dem Zweck der Vorschrift des § 22 Nr. 3 VwGO ausgegangen werden. Dieser liegt darin, Interessen- und Pflichtenkollisionen zu vermeiden, die richterliche Unabhängigkeit zu gewährleisten und das Gericht nicht in den Verdacht zu bringen, dass es die Verwaltung zum Nachteil des Bürgers schütze (vgl. OVG Münster, DÖV 1961, 910 m.w.Nachw.; OVG Lüneburg, DÖV 1961, 910). Dieser Zweck erfordert es, den Begriff "öffentlicher Dienst" in § 22 Nr.. 3 VwGO weit auszulegen (vgl. OVG Münster, DÖV 1961, 910; OVG Bremen, DÖV 1973, 681; OVG Hamburg, Beschl. v.. 29.1.1981 - I 20/80; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 7. Aufl., § 22 Anm. 2)."

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Für eine weite Auslegung des Begriffs "öffentlicher Dienst" haben sich in der Folgezeit weitere Gerichte ausgesprochen.

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Vgl. etwa OVG Bautzen, Beschluss vom 5. August 1997 - 3 S 440/97 -, NVwZ-RR 1998, 324, VGH Kassel, Beschluss vom 3. November 1997 - 1 Y 3779/97 -, NVwZ- RR 1998, 324, sowie erneut OVG Hamburg, Beschluss vom 28. Februar 1996 - 2/96 -, DÖD 1996, 163.

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Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 -, BVerfGE 48, 64, 85, entschieden, dass zu den Angestellten des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 137 Abs.. 1 des Grundgesetzes jedenfalls die leitenden Angestellten solcher privater Unternehmen zählen, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich beteiligt ist. Dem entsprechend hat der Senat mit Beschluss vom 29. Dezember 1988 - 16 E 62/88 - unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 26. April 1985 - 16 E 114/85 -, NVwZ 1986, 1030, entschieden, dass die berufliche Tätigkeit eines leitenden Angestellten eines solchen Unternehmens auch eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO darstellt. Diese Rechtsprechung, die in der Literatur Zustimmung gefunden hat,

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vgl. etwa Schnellenbach, Die Aufstellung der Vorschlagslisten für die Wahl der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter, NVwZ 1988, 703, 704 zu Fußnote 24; Kopp und Kopp/Schenke, VwGO, bis zur 11. Aufl., § 22 Nr. 2,

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hat der Senat zuletzt mit Beschluss vom 29. Juni 1995 - 16 F 28/95 - bestätigt. In der späteren Entscheidung des OVG Bautzen vom 5. August 1997 - 3 S 440/97 -, aaO, ist die hier interessierende Frage trotz des insoweit irreführenden 2. Leitsatzes für die leitenden Angestellten dagegen ausdrücklich offen gelassen worden.

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In der Kommentarliteratur wird inzwischen darüber hinausgehend überwiegend die Meinung vertreten, dass jegliche Tätigkeit bei einem Unternehmen, an dem eine juristische Person des öffentlichen Rechts mehrheitlich beteiligt ist, eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO ist, so dass es auf die Stellung als leitender Angestellter nicht ankommt.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12.. Aufl., § 22 Rn. 2; Geiger in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 22 Rn. 6; Stelkens in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 22 Rn. 3; Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, § 22 Rn. 6; a.A. Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, § 22 Rn. 13.

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Ob der Senat dieser überwiegenden Meinung zustimmen und seine bisherige Rechtsprechung aufgeben soll, braucht allerdings im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden; denn sowohl nach der überwiegend in der Literatur vertretenen Auffassung als auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist Herr R. als Angestellter im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO anzusehen. Da alleinige Gesellschafterin der T. Technische Werke O. GmbH die Stadt H. ist, ist die Tätigkeit von Herrn R. auf jeden Fall öffentlicher Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO, wenn Herr R. leitender Angestellter dieser Gesellschaft ist; und diese Frage ist zu bejahen.

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Ebenso wenig wie es den gleichen Begriff des Angestellten im öffentlichen Dienst in allen Rechtsbereichen gibt (vgl. BVerfG, aaO. , S. 83 f.) gibt es einen einheitlichen Begriff des leitenden Angestellten. Ob jemand leitender Angestellter ist, kann Bedeutung haben etwa für die Wählbarkeit im Kommunalwahlrecht, im Betriebsverfassungsrecht oder im Gerichtsorganisationsrecht (bezüglich der ehrenamtlichen Richter), wobei die Frage bei ein und derselben Person je nach dem Rechtsgebiet unterschiedlich beantwortet werden kann. Für den Bereich des Kommunalwahlrechts hat das Bundesverfassungsgericht (aaO., S. 85 f.) darauf abgestellt, dass ein leitender Angestellter auf Grund seiner herausgehobenen Stellung im Unternehmen wesentlichen Einfluss auf die tragenden Entscheidungen haben und dass seine Dienststellung mit erheblicher Verantwortung ausgestattet sein muss. Im Betriebsverfassungsrecht sind wichtige Gesichtspunkte für die Nichtwählbarkeit leitender Angestellter (§§ 7, 8, 5 Abs. 3 BetrVG), dass sie maßgeblichen Einfluss auf Personalentscheidungen nehmen können (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG), Generalvollmacht oder Prokura haben (§ 5 Abs. 3 Nr . 2 BetrVG) oder bestimmte wesentliche Aufgaben in einer im Gesetz näher umschriebenen Art wahrnehmen (§ 5 Abs. 3 Nr. 3 iVm Abs. 4 BetrVG).

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In der Gerichtsorganisation der Verwaltungsgerichtsbarkeit, für die eine Umschreibung in der Art des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG fehlt, ist nach Ansicht des Senats derjenige Angestellte eines privatrechtlichen, aber gemeindeeigenen Unternehmens als leitender Angestellter von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen, der eine herausgehobene Stellung in dem Unternehmen hat und dieses Unternehmen und damit letztlich die öffentlich-rechtliche Eignerin repräsentieren und verpflichten kann. Eine solche Funktion als leitender Angestellter hat nicht nur der Geschäftsführer des Unternehmens - eine derartige Fallgestaltung lag den Senatsbeschlüssen vom 29. Dezember 1988 und 29. Juni 1995 zu Grunde -, sondern auch derjenige, der Prokura oder Handlungsvollmacht hat; denn er kann das Unternehmen selbstständig vertreten.

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In der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in der typischerweise ein Staatsbürger in einem Prozess Rechtsschutz begehrt gegenüber der Behörde einer staatlichen oder gemeindlichen Institution, soll durch die Inkompatibilitätsnorm des § 22 Nr. 3 VwGO insbesondere auch erreicht werden, dass der Rechtssuchende auf der Richterbank neben den Berufsrichtern nicht ehrenamtliche Richter antrifft, die ihrerseits der Verwaltung als Beamte oder Angestellte unmittelbar angehören oder mittelbar als leitende Angestellte eines privatrechtlichen, kommunalen Unternehmens die Verwaltung repräsentieren und ihr folglich zugeordnet werden. Der Ausschluss der Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten eines privatrechtlichen kommunalen Unternehmens soll nicht nur etwaige Interessenkollisionen verhindern, sondern dient vor allem auch der Vermeidung des Anscheins der Voreingenommenheit der Laienrichter und damit dem Ziel der Rechtspflege, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten durch ein unparteiisches Gericht entscheiden zu lassen.

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Da Herr R . Handlungsvollmacht hat, ist er als Angestellter im öffentlichen Dienst gemäß § 22 Nr. 3 VwGO nicht wählbar.

21

Der Beschluss ist gemäß § 24 Abs. 3 Satz 3 VwGO unanfechtbar.

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