Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 4813/96

Tatbestand:

Der Kläger absolvierte bis zum 31. August 1993 den juristischen Vorbereitungsdienst. Die für die zweite juristische Staatsprüfung von ihm angefertigten schriftlichen Arbeiten wurden wie folgt bewertet: Hausarbeit: mangelhaft (3 Punkte) A-Klausur mangelhaft (2 Punkte) B-Klausur ausreichend (4 Punkte) C-Klausur ausreichend (5 Punkte) D-Klausur befriedigend (9 Punkte) In der mündlichen Prüfung, die am 10. Januar 1994 stattfand, erhielt der Kläger für den Vortrag die Note "ausreichend" (5 Punkte) und für das Prüfungsgespräch "ausreichend" (6 Punkte). Mit Bescheid vom 11. Januar 1994 erklärte der Beklagte daraufhin die Prüfung mit dem sich rechnerisch ergebenden Punktwert von 4,82 Punkten als mit "ausreichend" bestanden.

Mit Schreiben vom 17. Januar 1994 beantragte der Kläger beim Beklagten die Einsichtnahme in die Prüfungsakten und bat um Mitteilung der Gründe für die Bewertung der Prüfungsleistungen "iSd. §§ 15 Abs. 6 S. 1, 25, 28 JAG". Der Beklagte gewährte dem Kläger darauf hin die erbetene Akteneinsicht. Eine mündliche Begründung der Bewertung der Prüfungsleistungen wurde nicht herbeigeführt.

Am 11. Februar 1994 legte der Kläger "gegen die Bewertung der praktischen häuslichen Arbeit ... mit mangelhaft ..., auch damit verbunden gegen die Gesamtnote ausreichend (4,82 Punkte), darauf beschränkten Widerspruch" ein. In seiner anschließend gefertigten Widerspruchsbegründung machte der Kläger zahlreiche Einwände gegen die die häusliche Arbeit betreffenden Prüferrügen geltend, die der Beklagte an die Prüfer zur Stellungnahme weiterleitete. Nachdem diese Stellung genommen und einen Teil der ursprünglichen Beanstandungen fallen gelassen hatten, ohne jedoch eine Änderung der Benotung vorzunehmen, kam der Beklagte zu der Einschätzung, es liege nahe, dass der Prüfungsausschuss sich wegen der früheren Festlegung mit der Frage der Notengebung nicht unbefangen befassen könne. Er gab daraufhin mit Bescheid vom 26. August 1994 dem Widerspruch insoweit statt, als sich dieser gegen die Bewertung der Hausarbeit richtete und bestellte einen neuen Prüfungsausschuss für eine Neubewertung der Hausarbeit und die Bildung der sich danach ergebenden Gesamtnote.

Dem neu gebildeten Prüfungsausschuss übermittelte der Beklagte das der Hausarbeit zugrunde liegende Aktenstück und die von den früheren Prüfern mit Korrekturanmerkungen, insbesondere Randvermerken versehene häusliche Arbeit des Klägers, jedoch ohne die Voten der Mitglieder des ersten Prüfungsausschusses. Der neue Prüfungsausschuss bewertete die Hausarbeit des Klägers mit "ausreichend" (4 Punkte). Eine von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote für die Prüfung von 5,06 Punkten ("ausreichend") abweichende Festsetzung der Gesamtnote nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG NRW lehnte der Prüfungsausschuss ab. Zur Begründung führte er aus, dass das Gesamtbild der erzielten Einzelbewertungen zu einer abweichenden Festsetzung keinen Anlass gebe, weil die Ergebnisse weitgehend homogen seien. Die besseren Noten der Stationszeugnisse geböten, weil bei fast allen Kandidaten zu beobachten, ebenfalls keine Anhebung der rechnerisch ermittelten Note, zumal die Arbeitsgemeinschaftszeugnisse des Klägers überwiegend auf "ausreichend" lauteten.

Gegen den am 24. November 1994 ihm zugestellten neuen Bescheid über das Prüfungsergebnis legte der Kläger am 23. Dezember 1994 wiederum Widerspruch ein. Zur Begründung machte er geltend: Der Prüfungsausschuss sei fehlerhaft besetzt gewesen, weil einer der Prüfer auch eine der Klausuren korrigiert habe. Zudem seien dem Zweit- und Drittprüfer die vorhergehenden Voten ihrer Mitprüfer bekannt gewesen. Fehlerhaft sei auch, dass die Korrekturanmerkungen der Prüfer des ersten Prüfungsausschusses an der Arbeit verblieben seien und dass den Prüfern des zweiten Ausschusses bekannt gewesen sei, dass es sich nicht um eine Erstbewertung, sondern um eine Neubewertung gehandelt habe. Wenn den Prüfern schon die Korrekturanmerkungen der ersten Prüfer vorgelegt würden, so hätte ihnen auch seine zugehörige Widerspruchsbegründung zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Prüfer hätten zudem den ihnen eingeräumten Beurteilungsrahmen überschritten. Ferner erhob der Kläger eine Vielzahl von Einwendungen gegen Korrekturanmerkungen der Prüfer. Hinsichtlich der Bildung der Gesamtnote machte der Kläger geltend, diese hätte im Hinblick auf seinen Schwerpunkt im öffentlichen Recht und auf seine während des Vorbereitungsdienstes erbrachten Leistungen gegenüber der rechnerisch ermittelten Note heraufgesetzt werden müssen.

Der Beklagte wies, nachdem die Mitglieder des Prüfungsausschusses zu den Einwänden des Klägers Stellung genommen und eine Änderung der Bewertung der Hausarbeit und der rechnerisch ermittelten Gesamtnote abgelehnt hatten, den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 1995, zugestellt am 12. April 1995, als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 10. Mai 1995 Klage erhoben und zu deren Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat er ausgeführt, dass in der Bewertung seiner Hausarbeit mit "ausreichend" auch eine Ungleichbehandlung liege, weil eine Hausarbeit eines anderen Prüflings über dasselbe Prüfungsaktenstück, die gegenüber seiner Bearbeitung wesentliche Mängel aufgewiesen habe, mit 10 Punkten bewertet worden sei. Zusätzlich hat sich der Kläger, nachdem er während des Klageverfahrens den Verwaltungsvorgang betreffend das erste Widerspruchsverfahren und die dortige Stellungnahme des Vorsitzenden des ersten Prüfungsausschusses zur Ablehnung einer Heraufsetzung der Gesamtnote eingesehen hatte, gegen die Bewertung der mündlichen Prüfung gewandt. Sowohl die Bewertung seines Aktenvortrages als auch die des Prüfungsgespräches seien fehlerhaft. Dazu hat der Kläger von ihm gefertigte Gedächtnisprotokolle über die mündliche Prüfung vorgelegt.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. November 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 1995 zu verpflichten, über die praktische häusliche Arbeit, den Aktenvortrag, das Prüfungsgespräch und über die Anhebung der Gesamtnote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise,

eine neue mündliche Prüfung durchzuführen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass die Zusammensetzung des Prüfungsausschusses nicht fehlerhaft gewesen sei, weil kein rechtliches Hindernis bestehe, Korrektoren einer Klausur eines Prüflings auch zu Mitgliedern des Prüfungsausschusses zu bestimmen. Nordrhein-westfälisches Recht gebiete nicht, dass dem Zweit- und Drittprüfer die Bewertung der Mitprüfer bei ihrer Beurteilung unbekannt seien. Es gebe auch keinen Grundsatz, dass die Prüfer nicht wissen dürften, dass es sich um eine Neukorrektur handele und dass sie die Korrekturbemerkungen der früheren Prüfer nicht zur Kenntnis nehmen dürften. Den Prüfern hätten zudem nicht die früheren Widerspruchsvorgänge und die Hausarbeit eines Mitprüflings vorgelegt werden müssen, denn die Prüfer hätten die Hausarbeit des Klägers zu beurteilen gehabt, nicht aber seine nachträglich gelieferten Erläuterungen. Die Bewertung der Hausarbeit durch den neuen Prüfungsausschuss sei weder hinsichtlich der angewandten Bewertungsmaßstäbe noch hinsichtlich des fachlichen Urteils zu beanstanden. Auch die Entscheidung über die Nichtanhebung der rechnerisch ermittelten Gesamtnote sei fehlerfrei erfolgt. Für eine Neubescheidung der mündlichen Prüfung gebe es wegen des Zeitablaufs keine Entscheidungsgrundlage mehr. Zudem habe der Kläger für die mündliche Prüfung keinen Bewertungsfehler dargetan, sondern nur seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Prüfer gesetzt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene, dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 9. August 1996 zugestellte Urteil abgewiesen. Die Klage hinsichtlich der Neubewertung der Hausarbeit und der Neuentscheidung zur Heraufsetzung der Gesamtnote sei unbegründet. Hinsichtlich der auf die mündliche Prüfung bezogenen Begehren, einschließlich des Hilfsantrages, sei sie unzulässig.

Mit seiner am 9. September 1996 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte auf eine Anregung des Berichterstatters des damals zuständigen 22. Senats den Prüfern des zweiten Prüfungsausschusses die kompletten Verwaltungsvorgänge, insbesondere auch die, die das Widerspruchsverfahren gegen die Bewertung der Hausarbeit durch den ersten Prüfungsausschuss betrafen, vorgelegt und deren Stellungnahme dazu eingeholt, ob sie auch in Kenntnis dieser Vorgänge an ihrer Bewertung der Hausarbeit des Klägers festhielten. Die Prüfer haben zu einer Änderung ihrer Bewertung keinen Anlass gesehen.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Berufung seinen Rechtsstandpunkt aus dem Vorverfahren und dem ersten Rechtszug wiederholt und vertieft. Insbesondere hat er seine Ausführungen zu der Frage vertieft, ob den neuen Prüfern ein Exemplar der Prüfungsarbeit ohne Korrekturvermerke des früheren Prüfungsausschusses hätte vorgelegt werden können und müssen. Die Stellungnahme der Prüfer nach der während des Berufungsverfahrens erfolgten Einsicht in die Verwaltungsvorgänge hält er für unzureichend.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen, ohne dass eine Verschlechterung des bisherigen Prüfungsergebnisses erfolgt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen des angefochtenen Urteils an. In Reaktion auf einen rechtlichen Hinweis des Senats vertieft er darüber hinaus seine Ausführungen zu seiner Rechtsauffassung, dass den neuen Prüfern die Hausarbeit unter Beibehaltung der Korrekturanmerkungen der früheren Prüfer habe vorgelegt werden dürfen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit der Kläger eine Neubewertung seiner Hausarbeit und eine nachgehende neue Entscheidung über die Bildung einer vom rechnerischen Gesamtergebnis abweichenden Gesamtnote begehrt. Im übrigen, d.h. bezüglich der auf die mündliche Prüfung gerichteten Begehren, ist die Berufung unbegründet.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Bewertung seiner Hausarbeit und zwar durch einen neu zu bildenden Prüfungsausschuss. Dies folgt daraus, dass die Bewertung durch den zweiten Prüfungsausschuss verfahrensfehlerhaft erfolgt ist und dieser Mangel nicht durch eine Neubewertung durch denselben Prüfungsausschuss behoben werden kann.

a) Wird eine schriftliche Prüfungsarbeit wegen des Ausscheidens der bisherigen Prüfer - hier aufgrund der stattgebenden Widerspruchsentscheidung des Beklagten - von neuen Prüfern bewertet, so müssen diese "eine von Grund auf neue Bewertung vornehmen".

So BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993 - 6 C 38.92-, NVwZ 1993, 686 = DVBl 1993, 848 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314.

Dies bedeutet, dass die Bewertung, die die ausgeschiedenen früheren Prüfer vorgenommen haben, und deren Bewertungssystem von den neuen Prüfern nicht gleichsam in verbesserter Form fortzuschreiben sind, sondern dass die neuen Prüfer so an die Arbeit heranzugehen haben, als seien sie die ersten Prüfer. Lediglich insoweit besteht ein zwingender Zusammenhang mit der ersten, vom Prüfling angegriffenen Bewertung, als wegen des Verschlechterungsverbotes auch dann, wenn die neuen Prüfer die Leistung negativer beurteilen als die ausgeschiedenen Prüfer, dies nicht zu einer niedrigeren Note führen darf.

Vgl. BVerwG, aaO.

Mit diesem aus dem Gebot der Chancengleichheit abzuleitenden Grundsatz der vollständigen Neubewertung ist ein Verfahren nicht zu vereinbaren, das die neuen Prüfer nicht allein die Prüfungsarbeit des Prüflings, sondern auch - ähnlich wie das Prüfungsentscheidungen beurteilende Verwaltungsgericht oder ein von diesem eingeschalteter Gutachter - die von den früheren Prüfern vorgenommenen Bewertungen beurteilen lässt. Die neuen Prüfer befinden sich gerade nicht in der Rolle der Widerspruchsbehörde und des Gerichts, die auf die substantiierten Bewertungsrügen des Prüflings hin der Berechtigung der fachlichen Beanstandungen und - mit eingeschränkter Prüfungsdichte - den prüfungsspezifischen Wertungen der Prüfer nachzugehen haben. Der Senat stimmt deshalb auch der vom Beklagten in der Klageerwiderung vom 21. Juli 1995 vertretenen Auffassung zu, dass es Aufgabe der neuen Prüfer gewesen sei, die Hausarbeit des Klägers und nicht seine nachträglichen (im ersten Widerspruchsverfahren gemachten) Erläuterungen zu bewerten. Er folgt deshalb auch nicht der Auffassung, die der früher für Prüfungsrecht zuständig gewesene 22. Senat des Gerichts in dem der o.a. Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vorausgehenden Urteil zum Prüfungsgegenstand neu eingesetzter Prüfer vertreten hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1992 - 22 A 2549/91 -, NVwZ 1993, 95 = DVBl 1993, 63 = NWVBL 1992, 429.

In dieser Entscheidung ist ausgeführt, dass bei der gebotenen vollständigen Neubewertung der Prüfungsarbeit durch neue Prüfer den Einwänden des Prüflings nachgegangen werden müsse und den Prüfern deshalb zur Behandlung der (im Rahmen des verwaltungsinternen Kontrollverfahrens erhobenen) Gegenvorstellungen des Prüflings nicht nur die Prüfungsarbeit mit den Korrekturbemerkungen und den Gutachten der Erstprüfer, sondern auch die dagegen erhobenen Einwände des Prüflings insgesamt zugänglich gemacht werden müssten. Dieser Ansatz, der für eine Selbstüberprüfung und Selbstkorrektur durch die Prüfer, deren Bewertung vom Prüfling angegriffen wird, im verwaltungsinternen Kontrollverfahren bzw. im Widerspruchsverfahren zwingend ist, lässt sich auf den Fall der Bewertung durch neue Prüfer nicht übertragen. Diese werden gerade deshalb eingesetzt, weil eine Selbstüberprüfung durch die bisherigen Prüfer wegen deren Ausscheidens oder deren Ausschlusses wegen zu besorgender fehlender Objektivität nicht mehr stattfinden kann. Da wegen des notwendig subjektiven, unvertretbaren "prüfungsspezifischen" Teils des Bewertungsvorgangs neue Prüfer keine "Selbst"-Kontrolle fremder Prüfungsentscheidungen durchführen, sondern nur eine eigene, ihnen selbst zuzurechnende neue Prüfungsentscheidung treffen können und zu treffen haben, ist die erste Bewertung mit allen gegen sie erhobenen Einwänden des Prüflings für deren Urteil ohne jede Relevanz. Es muss, wie das Bundesverwaltungsgericht in der auf das Urteil des 22. Senats ergangenen Revisionsentscheidung, aaO., in deutlicher Abgrenzung zu dessen Rechtsauffassung ausgeführt hat, durch die neuen Prüfer vielmehr eine neue Gesamtbewertung und zwar "von Grund auf" - und nicht nur in einem verwaltungsinternen Kontrollverfahren - vorgenommen werden.

Der Beklagte ist zum Teil auch entsprechend verfahren, indem er dem neu gebildeten Prüfungsausschuss die Gutachten und Voten der ersten, ausgeschiedenen Prüfer ebenso wenig vorgelegt hat wie die Einwände, die der Kläger gegen die erste Bewertung erhoben hat. Er ist aber auch nur zum Teil so verfahren, denn er hat einen Teil der Prüferanmerkungen der ersten Prüfer, nämlich die, die nicht in gesonderten Gutachten oder Voten gemacht, sondern am Rand und im Text der Arbeit angebracht waren, den neuen Prüfern zugänglich gemacht. Diese konnten nicht umhin, diese Prüferanmerkungen von ausgeschiedenen Prüfern, die wegen dieses Ausscheidens in dieser Sache keine (Mit-)Prüfer mehr waren, zur Kenntnis zu nehmen. Diese Kenntnisnahme von einer Vorbewertung durch nunmehr nicht mehr beteiligte Dritte ist jedoch geeignet, das Prüferurteil der neuen Prüfer zu beeinflussen und damit in deren Bewertungsvorgang ein Element einfließen zu lassen, das gerade die notwendige "von Grund auf" neue Bewertung verhindern kann. Dass auch hier die neuen Prüfer auf die Prüferanmerkungen ihrer Vorgänger reagiert haben, hat der Kläger zutreffend an mehreren Beispielen dargetan. Ob diese Reaktionen auf vorhergehende Bewertungen, die außerhalb dessen liegen, was die neuen Prüfer zu bewerten haben, positiv oder negativ im Sinne des Prüflings sind, ob sie in Form von Anmerkungen verbalisiert werden oder nicht, sie können, eventuell auch ohne dass sich die neuen Prüfer dessen bewusst werden, das Prüferurteil beeinflussen. Für das Belassen "überholter" Prüferanmerkungen an der den neuen Prüfern vorzulegenden Prüfungsarbeit gibt es deshalb keine Rechtfertigung, jedenfalls wenn und soweit die Erstellung eines "neutralen" Exemplars der Prüfungsarbeit ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist. Der Senat schließt sich deshalb der Rechtsauffassung an, dass neuen Prüfern - soweit möglich - von den Korrekturbemerkungen der bisherigen, ausgeschiedenen Prüfer befreite Prüfungsarbeiten vorzulegen sind.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. September 1988 - 9 S 1929/88 -, DVBl 1988, 1124 = NJW 1989, 1379 = BWVPr 1989, 59.

Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts, die sich auf die Rechtsprechung des 22. Senats des erkennenden Gerichts zum Merkmal "selbständig" in § 11 Abs. 1 JAG NRW bzw. § 12 Abs. 2 S 1 JAG NRW, stützt,

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 1995 - 22 A 1834/90 -, NWVBL 95,225 = NVwZ 95,800,

verkennt, dass der dort geregelte Sachverhalt und der hier zu beurteilende nicht identisch sind. Der 22. Senat hatte sich zu der Frage zu äußern, ob den Zweitprüfern bzw. weiteren Prüfern die in Form von Gutachten und Randbemerkungen bereits vorliegenden Bewertungen der jeweiligen Vorprüfer zugänglich gemacht werden dürfen, und hat diese Frage bejaht. Diese Auslegung des Merkmales der Selbständigkeit der Beurteilung liegt - abgesehen von den vom 22. Senat angestellten Erwägungen - auch deshalb nahe, weil sich die Prüfer über das Prüfungsergebnis im Rahmen der gemeinsamen Entscheidungsfindung ohnehin letztlich mit den Auffassungen und Bewertungen der Mitprüfer auseinander setzen müssen ("soweit erforderlich nach Beratung" in §§ 28, 11 Abs. 1 JAG NRW, "Beratung" in §§ 28, 12 Abs. 2 JAG NRW). Dagegen geht es hier darum, dass am Prüfungsverfahren nicht (mehr) beteiligte Dritte Bewertungen abgegeben haben, die auf die Prüfer potentiell von Einfluss sein können. Dies entspricht eher der zu einem relevanten Prüfungsmangel führenden Verfahrensweise, dass ein Prüfungsausschuss eine ihm nicht angehörende, ebenfalls die Prüferqualifikation besitzende Person, zur Korrektur der Prüfungsarbeiten heranzieht, ohne dass die Prüfungsordnung dies vorsieht.

Vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Januar 1990 - 9 S 3071/88 -, GewArch 1990, 134,

Insoweit ist es ohne Bedeutung, dass hier die Korrekturanmerkungen der potentiell beeinflussenden Vorkorrektur nicht aufgrund eines bewusst vergebenen Auftrags entstanden sind. Dass eine solche Einflussnahme durch eine "Vorkorrektur" selbst dort, wo sie - wie in Prüfungsordnungen von Hochschulen für die Vorkorrektur durch wissenschaftliche Mitarbeiter - vorgesehen ist, nur unter ganz eingeschränkten Bedingungen prüfungsrechtlich zulässig ist, ist ebenfalls durch die Rechtsprechung geklärt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Mai 1989 - 22 A 1147/88 -, mwN, - bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 1989 - 7 B 104.89 -, DVBl 1989, 1195 = NVwZ 1990, 65 = NJW 1990, 464; ferner: Niehues, Prüfungsrecht, 3. Auflage, Rdnr. 179, mwN.

Das diese Rechtsprechung beherrschende Prinzip, dass Einflussnahmen nicht zu Prüfern berufener Dritter auf die Prüfungsentscheidung ausgeschlossen bleiben sollen, gebietet es, bei Neukorrektur einer Prüfungsarbeit durch neue Prüfer die alten überholten Korrekturbemerkungen der ausgeschiedenen Prüfer dort, wo dies möglich ist, aus der Prüfungsarbeit zu entfernen.

Soweit der Beklagte dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entgegengehalten hat, dass er bei einer durch das Gericht ausgesprochenen Verpflichtung zur Neubewertung einer Prüfungsarbeit durch neue Prüfer diesen die früheren Bewertungen bereits deshalb vorlegen müsse, weil diese ihre Bewertung "unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts" vorzunehmen hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Eine solche Konstellation ist - bezogen auf die Bewertungen der ersten Prüfer - rechtlich ausgeschlossen. Beanstandet das Gericht in einem prüfungsrechtlichen Verfahren die von den bisherigen Prüfern vorgenommenen Bewertungen und verpflichtet die Prüfungsbehörde zu einer Neubewertung durch die bisherigen Prüfer, so gibt es diesen vor, welche Bewertungsfehler diese bei der Neubewertung "unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts" zu vermeiden haben. Anderes gilt, wenn das Gericht zu einer Neubewertung der Prüfungsarbeit durch neue Prüfer verpflichtet. Da diese noch keinerlei Bewertung der Prüfungsleistung vorgenommen haben, ist kein Raum dafür, diesen - quasi prophylaktisch - vorzugeben, in welcher Weise sie einzelne fachliche Bewertungen vorzunehmen haben. Die Auseinandersetzung, die sich in einem solchen Urteil mit den Prüferanmerkungen der bisherigen Prüfer finden mag, kann nur dazu dienen, die Fehlerhaftigkeit der von diesen vorgenommenen Bewertung aufzuzeigen, nicht aber dazu, Maßgaben für die eigenständige fachliche Bewertung durch die neuen Prüfer zu machen. Die "Rechtsauffassung des Gerichts" kann deshalb nur dahin gehen, Bindungen bezüglich des Verfahrens zu bewirken, das vom Beklagten und von den neuen Prüfern zu beachten ist.

Wo das Erfordernis zur "Neutralisierung" der von neuen Prüfern zu bewertenden Prüfungsarbeiten im Einzelfall seine Grenze findet, weil die Herstellung eines von Korrekturanmerkungen bereinigten Exemplars der Prüfungsarbeit nicht oder nicht vollständig oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich ist, lässt sich nicht allgemein beantworten. Dort, wo ein weiteres Exemplar der Arbeit zur Verfügung steht oder hergestellt werden kann, ohne dass die notwendige Kontrolle, ob Identität zwischen dem ersten und dem weiteren Exemplar gegeben ist, unzumutbaren Aufwand mit sich bringt, wird ein solches Exemplar gewählt werden müssen. Sonst ist es jedenfalls möglich, durch Fertigung einer Ablichtung der Prüfungsarbeit, bei der die Randbemerkungen der früheren Prüfer abgedeckt wurden, ein weitgehend "frisches" Exemplar der Arbeit zu erstellen, selbst wenn von den früheren Prüfern im Text vorgenommene Unterstreichungen und Anmerkungen, wenn sie denn nur mit unverhältnismäßigem Aufwand entfernt werden können, bestehen bleiben. Diese Spuren der vorhergehenden Korrektur sind regelmäßig, wenn sie verbleiben, von so geringer Aussagekraft (und damit Suggestionskraft), dass dies hinzunehmen ist, wenn eine bessere Lösung in vertretbarer Weise nicht erreicht werden kann. Hier gilt wie auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen der Grundsatz, dass der Rechtsschutz seine Grenze an den tatsächlichen Möglichkeiten findet.

Da die die zweite Korrektur in unzulässiger Kenntnis von früheren Korrekturbemerkungen vorgenommen wurde und diese Kenntnisnahme nicht mehr rückgängig zu machen ist, scheiden die Mitglieder des zweiten Prüfungsausschusses für die somit vorzunehmende neuerliche Bewertung der Hausarbeit des Klägers aus. Der Beklagte wird für diese neue Bewertung deshalb einen neuen Prüfungsausschuss beauftragen müssen. Dessen Neubewertung darf wegen des Verschlechterungsverbotes, wie es durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt ist,

- vgl. Urteil vom 24. Februar 1993, aaO. -,

nicht zu einer Verschlechterung der bisher erreichten Note führen. Der neue Prüfungsausschuss wird dann - entsprechend dem Klagebegehren - auch eine neue Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG NRW a.F. über eine abweichende Festsetzung der Gesamtnote treffen müssen.

b) Nicht gefolgt werden kann dagegen der Rechtsauffassung des Klägers, der neue Prüfungsausschuss dürfe nicht wissen, dass es sich um eine Neubewertung handele. Im Gegenteil: er muss dies notwendig wissen, weil nur so eine sachgerechte Bewertung möglich ist. Nur wenn der Prüfungsausschuss weiß, von wann die Arbeit stammt, kann er beurteilen, welche Rechtsprechung und welche Literaturmeinungen berücksichtigt werden konnten. Hier kommt hinzu, dass eine Hausarbeit, wie sie hier zur Bewertung ansteht, in Nordrhein-Westfalen seit längerem nicht mehr gefertigt wird, so daß auch dies unvermeidlich bei den Prüfern zu der Erkenntnis führen muss, dass es sich um eine Neukorrektur handelt. Im Übrigen ist auch nichts dafür erkennbar, dass das Wissen der Prüfer darüber, dass sie eine Neukorrektur vornehmen, ihr Urteil beeinflussen könnte. Zwar können sie diesem Umstand entnehmen, dass es dem Prüfling darum geht, eine bessere Note als bisher zu erreichen. Da aber nicht bekannt ist, wie die Vorbewertung war, also ob es um die Verbesserung einer Benotung aus dem höheren oder dem niedrigeren Punktbereich geht, präjudiziert das Wissen um den Umstand der Neubewertung das neue Prüferurteil nicht.

c) Bezüglich der nach der Neubewertung anstehenden Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG NRW a.F. weist der Senat vorsorglich auf die Rechtsprechung des 22. Senats des erkennenden Gerichts hin, ferner auf die zusätzlichen rechtlichen Erwägungen, die das Bundesverwaltungsgericht in der zugehörigen Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision angestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1997 - 22 A 1326/94 -, NWVBL 1997, 380, mwN. und BVerwG, Beschluß vom 4. August 1997 - 6 B 44.97 -, JURIS.

2. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger die Bewertung seiner mündlichen Prüfungsleistungen angreift und eine Neubewertung und hilfsweise die Wiederholung der mündlichen Prüfung begehrt. Das Verwaltungsgericht hat insoweit die Klage zu Recht abgewiesen.

a) Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht allerdings nicht darin, dass die Klage insoweit bereits unzulässig ist. Die Gesichtspunkte, die das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführt hat, berühren nicht die prozessuale Position des Klägers, die mit der zulässigen notwendig einheitlichen Anfechtung der Prüfungsentscheidung gewahrt ist. Sie betreffen vielmehr die materiell-rechtliche Position des Klägers, nämlich die Frage, welche Mängel des Prüfungsverfahrens und der Prüfungsentscheidung der Prüfling noch geltend machen kann und welche nicht. Nicht anders als ein Prüfling, der einen Verfahrensmangel im Prüfungsverfahren rügelos hinnimmt und sich trotz Kenntnis des Mangels der Prüfung stellt, materiell das Recht verliert, sich auf diesen Verfahrensfehler zu berufen, kann ein Prüfling durch sein Verhalten auch das Recht verwirken, sich auf bestimmte Bewertungsfehler zu berufen.

Das Recht, Einwände gegen die Bewertung der mündlichen Prüfungsleistung geltend zu machen, hat der Kläger - entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts - nicht dadurch verwirkt, dass er in seinem Widerspruch vom 11. Februar 1993 erklärt hat, er beschränke diesen auf die Bewertung der häuslichen Arbeit. Wenn er damit dem Beklagten auch signalisierte, dass er die Prüfungsentscheidung hinsichtlich der übrigen, ihr zugrunde liegenden Einzelbewertungen nicht angreife, so hat er bei diesem dennoch keinen Vertrauenstatbestand gesetzt, der diesen zu einer Verfahrensweise veranlasst hat, die ohne die einschränkende Erklärung des Klägers anders gewesen wäre. Im Gegenteil: die Vertreterin des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass es der Praxis des Beklagten entspreche, keine Stellungnahme der Prüfer zur mündlichen Prüfung einzuholen, solange der Prüfling sich nicht auch ausdrücklich gegen die Bewertung der mündlichen Leistungen wende. Daraus folgt, dass auch dann, wenn der Kläger in seinem Widerspruch keine Erklärung dahin abgegeben hätte, dass der Widerspruch ausdrücklich auf die Bewertung der Hausarbeit beschränkt sei, das Vorverfahren nicht anderes verlaufen wäre, als es verlaufen ist.

b) Die Klage musste bezüglich des auf die mündliche Prüfung bezogenen Hauptantrages jedoch deshalb erfolglos bleiben, weil es auf der Hand liegt, dass eine Neubewertung wegen des Zeitablaufes nicht mehr möglich ist und es im übrigen bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung, die fast 2 ½ Jahre nach der Durchführung der Prüfung erfolgte, nicht mehr war. Die dahin gehende Begründung des Verwaltungsgerichts entspricht der ständigen Rechtsprechung.

Vgl. neben der vom Verwaltungsgericht angeführten Rechtsprechung des BVerwG etwa: OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 1997 - 19 A 3955/97 -; OVG Hamburg, Urteil vom 21. Juli 1992 - Bf VI 47/91 -, JURIS.

c) Bezüglich des Hilfsbegehrens nach Wiederholung der mündlichen Prüfung fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung von Bewertungsfehlern der Prüfer durch den Kläger. Der Kläger legt nicht im Einzelnen dar - und kann mangels Vorliegens einer detaillierten Begründung seitens der Prüfer auch nicht darlegen - in welchen konkreten Punkten die Prüfer seine Prüfungsleistung fehlerhaft bewertet haben. Dies aber wäre erforderlich, um überprüfen zu können, ob und wo die Beurteilung der Prüfer in fachlicher Hinsicht oder hinsichtlich der prüfungsspezifischen Bewertung zu beanstanden ist.

Die Unaufklärbarkeit, ob bei der Bewertung der mündlichen Prüfung ein Beurteilungsmangel vorliegt, geht hier, weil es sich um einen sein Begehren begründenden Umstand handelt, zu Lasten des Klägers. Eine Umkehrung der Beweislast zu Lasten der Prüfungsbehörde, wie sie für die Fälle anerkannt ist, in denen die Unaufklärbarkeit auf die Verletzung von prüfungsrechtlichen Fürsorgepflichten der Behörde zurückgeht,

vgl. OVG Münster, Urteil vom 27. Februar 1997 - 22 A 7462/95 -, NVwZ-RR 1997, 714 = WissR 31, 195; Urteil vom 6. September 1995 - 22 A 1844/94 -, MedR 1996, 133 = DVBl 1996, 446; BVerwG, Urteil vom 6. September 1995 - 6 C 18.93 -, DVBl 1996, 436 = DÖV 1996, 510 = BVerwGE 99, 185 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 356,

kommt hier nicht in Betracht. Es ist nämlich dem Kläger und der Versäumung seiner prüfungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und nicht dem Beklagten zuzurechnen, dass diese Aufklärung heute nicht mehr möglich ist. Zwar hat der Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 1994 einen "Antrag auf Einsichtnahme in [seine] Prüfungsarbeiten" gestellt, in dem er zugleich um Mitteilung der Gründe für die Bewertung "der Prüfungsleistungen" gebeten hat, zu denen auch die Leistungen in der mündlichen Prüfung gehören. Nachdem der Beklagte sodann mit Schreiben vom 20. Januar 1994 dem Kläger lediglich die Termine zur Akteneinsicht mitgeteilt hatte, ist der Kläger auf sein Begründungsbegehren nicht mehr zurückgekommen. Ob das prüfungsrechtliche Mitwirkungsgebot eine Klarstellung seitens des Klägers erfordert hätte - zumal dieser im Betreff seines Schreibens vom 17. Januar 1994 nur die Akteneinsicht angesprochen hatte -, mag dahinstehen. Jedenfalls nachdem der Kläger im Widerspruchsschreiben vom 10. Februar 1994, also zu einem Zeitpunkt, als wegen der zeitlichen Nähe

zur mündlichen Prüfung eine Begründung seitens der Prüfer noch möglich gewesen wäre, erklärt hatte, dass er sich allein gegen die Bewertung der Hausarbeit wende, konnte und musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger eine Begründung für die Bewertung seiner mündlichen Prüfungsleistungen nicht mehr begehre. Die eingetretene Unaufklärbarkeit eventueller Bewertungsfehler bei der mündlichen Prüfung ist deshalb dem Kläger zuzurechnen, denn er hat durch seine Erklärungen im Widerspruchsschreiben die Unterlassung der erforderlichen Begründung der Entscheidung herbeigeführt. War für den Beklagten kein Anlass mehr gegeben, eine Begründung der Bewertung der mündlichen Prüfungsleistungen des Klägers zu bewirken, so verlagerte sich auch die materielle Beweislast nicht zu seinen Lasten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Bei der Kostenquote hat der Senat berücksichtigt, dass von den von Kläger angegriffenen Prüfungsteilen gemäß § 37a Abs. 1 JAO NRW a.F. die Hausarbeit mit 24%, die Ergebnisse der mündlichen Prüfung mit 40% für das Gesamtergebnis der Prüfung maßgebend sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.