Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1362/01

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 6568/01 VG Köln gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 9. August 2001 - BK 3c-01/013 - ist zulässig. Insbesondere ist der Antragstellerin, soweit ihr Begehren auf einstweiligen Rechtsschutz gegen Nr. 1 des Bescheidtenors gerichtet ist, ein Rechtsschutzbedürfnis zuzuerkennen. Zwar hat sie auf Seite 26/27 ihrer erstinstanzlichen Antragsschrift mitgeteilt, dass sie von der Einrede gemäß der mit Bescheidtenor Nr. 1 beanstandeten Vertragsklausel grundsätzlich freiwillig keinen Gebrauch macht". Diese aus dem Zusammenhang gelöste Mitteilung rechtfertigt es jedoch nicht, ihr gegenwärtig einen vorläufigen Rechtsschutz zu verweigern. Die Antragstellerin hat an der zitierten Stelle ferner zum Ausdruck gebracht, sie sei grundsätzlich bereit und daran interessiert, ihre vertraglich vereinbarten Leistungen umgehend nach Vertragsschluss zu erbringen - was bedeutet, dass sie von ihrem Leistungsverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen wolle -, "vorausgesetzt, sie kann dafür jedenfalls nachträglich die entsprechenden Entgelte verlangen". Damit setzt sie ihre Absicht, die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nicht geltend zu machen, unter eine Bedingung. Letztere ist indes nicht eingetreten, weil die Antragsgegnerin das nachträgliche Verlangen eines Entgelts ebenfalls beanstandet und untersagt hat. Die erklärte "Absicht" der Antragstellerin reduziert sich daher im Ergebnis auf ein Angebot, das nach wie vor beanspruchte Einrederecht nicht auszuüben, wenn die Antragsgegnerin von der aufsichtsrechtlichen Maßnahme gemäß Nr. 2 des angefochtenen Bescheides Abstand nimmt. Hierzu ist es nicht gekommen, so dass der Antragstellerin wegen ihrer Absichtserklärung ein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren nicht abgesprochen werden kann.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist begründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil bei der gegenwärtigen Erkenntnislage alles dafür spricht, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. August 2001 - BK 3c- 01/013 - einer Prüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird. Vor dem Hintergrund kann auch dem in § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung telekommunikationsrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen kein durchschlagendes Gewicht zukommen. Im Übrigen ist der Antragstellerin nicht zumutbar, den sehr wahrscheinlich rechtswidrigen Bescheid vom 9. August 2001 bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren gleichwohl zu befolgen und, wenn sie sich nicht dem drohenden Bußgeld oder Zwangsgeld aussetzen will, ihre aller Wahrscheinlichkeit nach begründeten Entgeltansprüche für zwischen Vertragsabschluss und Genehmigung bzw. vorläufiger Entgeltfestsetzung erbrachte Leistungen zurückzustellen.

Die Antragsgegnerin hat die Beanstandung der von Nrn. 1. und 2. des angefochtenen Bescheids erfassten Vertragsklauseln, soweit Leistungen über DA- Metallleitungen erfolgen, auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, 4 vom 30. Dezember 2000 (VO Nr. 2887/2000), und, soweit Leistungen über Lichtwellenleiter- Technik erfolgen, auf § 33 Abs. 2 TKG gestützt. Die Geltendmachung von Rechten aus der Klausel gemäß Bescheidtenor zu 1. und deren künftige Verwendung sowie das Angebot einer Klausel gemäß Bescheidtenor zu 2. stellen jedoch mit aller Wahrscheinlichkeit im Regelfall keine unfaire und diskriminierende Behandlung der Wettbewerber im Sinne des Art. 4 Abs. 3, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO Nr. 2887/2000 und auch keine missbräuchliche Behandlung der Wettbewerber i.S.d. § 33 Abs. 2 TKG dar. Ausnahmefälle, die die Verwendung oder Anwendung der besagten Klauseln rechtswidrig erscheinen ließen, sind dem Senat gegenwärtig nicht erkennbar und rechtfertigten jedenfalls keine generelle Beanstandung, sondern allenfalls eine solche im Einzelfall. Dass die von der Antragsgegnerin beanstandeten Vertragsklauseln eine Anwendung der genannten Ermächtigungsgrundlagen nicht rechtfertigen, ergibt sich aus Folgendem:

Der zwischen dem Marktbeherrscher und einem Wettbewerber abgeschlossene Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie über die Endleitung ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Vertrag, der grundsätzlich den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts unterfällt. Ein zivilrechtlicher gegenseitiger Vertrag kommt nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen regelmäßig erst dann zustande, wenn die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrages, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, geeinigt haben. Fehlt es an einer wirksamen Einigung über sogar eine Hauptleistung der einen Seite, ist demnach regelmäßig ein Vertrag noch nicht wirksam zustande gekommen, so dass auch eine Hauptleistungspflicht der anderen Vertragspartei gar nicht erst ausgelöst wird. Hängt die Wirksamkeit der Einigung über die eine Hauptleistung von einer Bedingung ab und ist sie deshalb schwebend unwirksam, erfasst diese Folge regelmäßig das gesamte Einigungswerk, weil es ein wirksam bestehendes Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzt. Etwas anderes gilt nur, wenn dies gesetzlich bestimmt oder von den Parteien erkennbar gewollt ist. Neben diesen schuldrechtlichen Grundsätzen finden auf Verträge des oben beschriebenen Inhalts allerdings auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes Anwendung. So ist in § 25 Abs. 1 TKG eine Genehmigungspflicht für Entgelte für bestimmte Leistungen des Marktbeherrschers statuiert, sind in § 28 TKG Verfahrensregelungen getroffen und werden in § 29 TKG Rechtsfolgen im Zusammenhang mit der Entgeltgenehmigung begründet. Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Dieser Vorschrift sowie den Gesetzesmaterialien zum Telekommunikationsgesetz ist jedenfalls nicht mit der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die dargelegten Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und die anerkannten Grundsätze des allgemeinen Schuldrechts für den Bereich des Telekommunikationsrechts nicht zur Anwendung kommen lassen wollte. Unterzöge man deshalb die Vereinbarungen zwischen Marktbeherrscher und Wettbewerber sowie die beanstandeten Klauseln einer rein zivilrechtlichen Bewertung, könnte das sogar zur Verneinung jeglicher vertraglicher Leistungspflichten beider Vertragsparteien - Marktbeherrscher und Wettbewerber - bei fehlender Entgeltgenehmigung führen. Das hätte zur Folge, dass die Klausel gemäß Bescheidtenor Nr. 1. im Ergebnis nichts anderes als die zivilrechtliche Rechtslage festhielte und die Klausel gemäß Bescheidtenor zu 2. letztlich ein der Vertragsfreiheit unterfallendes Entgegenkommen zugunsten der Wettbewerber darstellte. Beides kann im Regelfall begrifflich kein unfaires oder diskriminierendes oder missbräuchliches Verhalten des Marktbewerbers beinhalten.

Allerdings könnte die Formulierung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - nicht hingegen auch der als Verordnung zur Interpretation des Willens des Gesetzgebers regelmäßig nicht geeignete § 30 TKV - dafür sprechen, dass der Gesetzgeber auch schon bei schwebend unwirksamer Einigung über die Entgelthöhe von einem im Übrigen uneingeschränkt wirksamen telekommunikationsrechtlichen Dienstleistungsvertrag ausging. Denn der Gesetzgeber spricht in Satz 1 bereits von einem Vertrag und gemäß Satz 2 soll die Regulierungsbehörde die Durchführung eines solchen Rechtsgeschäfts (Vertrages) mit nicht genehmigten Entgelten unterbinden können, was die Vorstellung des Gesetzgebers von einem vollziehbaren Vertrag voraussetzt. Dem scheint auch die jüngere Vorstellung der Antragstellerin zu entsprechen. Aber auch wenn man mit Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber über die Lieferung von Telekommunikationsdienstleistungen einschließlich Zugang zur TAL von einem wirksamen Vertrag ausginge, bei dem lediglich die Entgelthöhe schwebend unwirksam wäre, erwiesen sich die von Nrn. 1. und 2. des Bescheidtenors erfassten Klauseln als nicht beanstandbar.

Zu den Grundprinzipien eines schuldrechtlichen Austauschverhältnisses zählt die wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten; das funktionelle und konditionelle Synallagma schränkt den Leistungsanspruch ein auf einen solchen Zug um Zug gegen Erbringung der eigenen Gegenleistung und begründet deshalb die Rechte der Gegenseite aus § 320 und § 323 BGB. Bei der gegenwärtigen Erkenntnislage ist § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB auch im Fall der - bloß - schwebenden Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung eines telekommunikationsrechtlichen Vertrages grundsätzlich anwendbar. Der Wettbewerber ist auch bei noch nicht verbindlich feststehender Entgelthöhe zu einer Gegenleistung verpflichtet. Dass er diese mangels verbindlicher Entgelthöhe - verständlicherweise - noch nicht befreiend, und das auch nicht teilweise, bewirken wird, ist unerheblich, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auf ein Verschulden nicht abhebt. Dem Wettbewerber ist eine Gegenleistung auch nicht verboten und es verbleibt grundsätzlich bei einem Leistungsaustausch Zug um Zug. Zwar dürfte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entfallen, wenn der sie in Anspruch nehmende Marktbeherrscher sich seinerseits nicht vertragstreu verhält, etwa wenn der Antrag auf Entgeltgenehmigung bewusst nicht gestellt oder das Entgeltgenehmigungsverfahren bewusst verzögert wird. Dass sich die Antragstellerin in der Vergangenheit derartig verhalten hätte oder die Gefahr eines solchen Verhaltens konkret drohte, ist dem Senat nicht erkennbar; konkrete Anhaltspunkte in dieser Hinsicht hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt.

Für einen gesetzlichen Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages auf Verträge des hier zu betrachtenden Inhalts zwischen einem Marktbeherrscher und einem Wettbewerber des Telekommunikationsbereichs liegen bei gegenwärtiger Erkenntnislage keine Anhaltspunkte vor. Dem § 29 Abs. 2 wie auch den übrigen Entgeltregelungen des Telekommunikationsgesetzes sowie den Gesetzesmaterialien zu diesem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Anwendung des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Verträge der hier zu betrachtenden Art ausschließen wollte, d. h. im Ergebnis dem Marktbeherrscher eine Vorleistungspflicht auferlegen wollte. Der Senat teilt insoweit die zutreffende, bereits in Hauptsacheentscheidungen betreffend andere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Beteiligten dargelegte Ansicht des Verwaltungsgerichts. Ein Ausschluss der Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers folgt auch nicht aus § 33 Abs. 2 TKG. Richtig ist zwar, dass der Marktbeherrscher zur Abwendung des Vorwurfs der missbräuchlichen Ausnutzung seiner Position durch Zugangsverweigerung dem Wettbewerber ein akzeptierbares, verhandlungsfähiges Angebot zum Abschluss eines entsprechenden (Zugangs-)Vertrages abzugeben hat. Doch auch dieser Vertrag ist ein zivilrechtlicher, den Regelungen des allgemeinen Schuldrechts unterliegender gegenseitiger Vertrag.

Das von der Antragsgegnerin aufgezeigte Szenario, der Marktbeherrscher könne sich durch Nichtbeantragung oder Verzögerung der Entgeltgenehmigung die Grundlage für die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB verschaffen und so dem Ziel des Telekommunikationsgesetzes zuwider den Wettbewerber an der Aufnahme seiner Tätigkeit hindern, überzeugt nicht. Zu den Vertrags(neben)pflichten des Marktbeherrschers dürfte u.a. zählen, den Vertrag durch Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages zu fördern. Ein Verstoß hiergegen würde ihm regelmäßig die o.g. Einrede abschneiden. Außerdem könnten der Wettbewerber und die Antragsgegnerin der o.a. Einrede des Marktbeherrschers den Boden entziehen. Glaubt ein Wettbewerber, die Leistung des Marktbeherrschers vor der Entgeltgenehmigung beanspruchen zu müssen, kann er bei der Antragsgegnerin die Einleitung eines Entgeltregulierungsverfahrens beantragen - nach der Rechtsprechung des Senats

vgl. Beschlüsse vom 4. Oktober 2001 - 13 A 5146/00 - und vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -

setzt ein solches Verfahren einen förmlichen Entgeltgenehmigungsantrag des Marktbeherrschers nicht voraus - und kann die Antragsgegnerin nach dem Marktbeherrscher kurzfristig gewährter Möglichkeit zur Anbringung eines Entgeltantrages zumindest vorläufige Entgelte auf der Grundlage des § 78 TKG und auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 anordnen. Letzterer ermächtigt zu Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierung, die auch darin liegen kann, dass der Marktbeherrscher durch Nichtstellen eines Entgeltantrages eine hinreichend sichere Kalkulationsgrundlage für den Wettbewerber vereitelt und einen funktionierenden Wettbewerb zumindest verzögert. Auch und gerade im Falle der vorläufigen Entgeltfestsetzung dürfte sich zur Findung möglichst realitätsnaher Entgelte die Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung anbieten. Den vorläufigen Entgelten kommt konsequenterweise ebenso wie den - nachfolgend zu betrachtenden - entgültigen Entgelten Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu. Die Antragstellerin will denn auch nach dem Inhalt der Vertragsklausel gemäß Bescheidtenor zu 1. - dem Rechtsgedanken aus § 320 Abs. 2 BGB Rechnung tragend - ihr Einrederecht jedenfalls nur bis zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung und außerhalb von deren Dauer geltend machen. Auf diese Weise wird der Wettbewerber vor unübersehbaren Nachforderungen des Marktbeherrschers bewahrt und zugleich in die Lage versetzt, jedenfalls annähernd treffende Entgelte für seine Endkunden zu entwickeln.

Dem Europarecht lässt sich eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nicht entnehmen. Das Gegenteil ist der Fall, indem dem Marktbeherrscher an den Kosten orientierte Preise zuerkannt werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 VO 2887/2000) und auch die Kommission vom Kostendeckungsprinzip ausgeht (vgl. Nr. 6 Unterabs. 2 der Mitteilung der Kommission zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss - 2000/C 272/10 -, ABl. C 272/55), was beides unerreichbar bleibt, wenn der Marktbeherrscher trotz Vorleistung das an sich geschuldete Entgelt nicht erhält.

Spricht demnach nach der gegenwärtigen Erkenntnislage alles dafür, dass der Marktbeherrscher nicht vorleistungspflichtig ist und demgemäß die Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen kann, kommt der Vertragsklausel gemäß Nr. 1 des Beschlusstenors im Ergebnis lediglich die Bedeutung eines zutreffenden Hinweises auf die Rechtslage zu, der als solcher weder als unfair oder diskriminierend oder als missbräuchlich im Sinne der oben genannten Ermächtigungsgrundlagen gewertet werden kann. Im Übrigen dürfte sich die Ausübung des durch die o.g. Ermächtigungsgrundlagen eingeräumten Ermessens durch die Antragsgegnerin insoweit als defizitär erweisen, als sie die ihr gegebene Möglichkeit, der Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB durch vorläufige Anordnung von Entgelten die Grundlage zu entziehen, nicht in ihre Erwägungen eingestellt hat.

Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex- nunc und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden Telekommunikationsgesetz.

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc, sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine Wirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu Abs. 2: Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die genehmigten Tarife ersetzt werden."

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt. Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck "mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab und bestätigte den Automatismus.

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zukommt.

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für eine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene Sanktion ist auch nicht erforderlich. Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige Entgelt nicht ausnutzen wird. Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern. Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als "praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss. Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist.

Ist mithin bei gegenwärtiger Erkenntnislage von einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszugehen, bringt die vom Bescheidtenor zu 2. erfasste Vertragsklausel nur das zum Ausdruck, wozu der Wettbewerber ohnehin vertraglich verpflichtet ist. Solange keine besonderen Gegebenheiten vorliegen, die im Einzelfall die Verwendung und Anwendung der besagten Vertragsklausel verwerflich erscheinen lassen, was allerdings von der Antragsgegnerin nicht aufgezeigt und dem Senat auch sonst nicht ersichtlich ist, kann die Klausel nicht den Vorwurf eines unfairen oder diskriminierenden Verhaltens im Sinne der VO Nr. 2887/2000 oder eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne des § 33 Abs. 2 TKG rechtfertigen.

Zutreffend ist allerdings, dass die durch die beanstandete Klausel begründete vertragliche Nachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers auch für den Fall gelten soll, dass die Antragsgegnerin die endgültige Genehmigung lediglich mit Wirkung ex- nunc erteilt und dadurch ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet wird, für welchen dem Marktbeherrscher nach der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung kein Entgeltanspruch zustünde, denn eine eventuelle vorherige vorläufige Entgeltfestsetzung der Regulierungsbehörde wäre von der Genehmigungsentscheidung in der Hauptsache überlagert und verlöre im Nachhinein die anspruchsbegründende Wirkung für den Marktbeherrscher, weil ihrer Vorläufigkeit ihr Wegfall und ggf. Ersetzen durch die entgültige Massnahme immanent ist. Die Einschränkung der Genehmigung auf eine Wirkung ex-nunc wäre indes rechtswidrig und notfalls gerichtlich zu korrigieren. Setzt jedoch eine Behörde erst durch eigenes rechtswidriges Handeln den Anlass für ein dem Gesetz zuwiderlaufendes Verhalten des Betroffenen und ist dies nach einer Korrektur des Verwaltungshandelns nicht mehr zu beanstanden, rechtfertigt dies unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht den Vorwurf eines unfairen oder diskriminierenden oder missbräuchlichen Verhaltens des Betroffenen. Ein anderer "genehmigungsfreier" Zeitraum, der von der Antragsgegnerin auch nur als Ausnahme bezeichnet ist, erscheint dem Senat mit Rücksicht auf die Rückwirkung einer Genehmigung und vorläufigen Entgeltfestsetzung nicht realistisch. Hielte die Antragsgegnerin einen der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Entgeltgenehmigungsantrag für gänzlich genehmigungsunfähig, läge eben kein vor der Erteilung einer...endgültigen Genehmigung erbrachte Leistung" des Marktbeherrschers vor und wäre nach der Klausel keine Nachzahlungspflicht ausgelöst.

Liegen die Voraussetzungen für eine Beanstandung der von Bescheidtenor zu 1. und 2. erfassten Vertragsklauseln nicht vor, fehlt es an den Voraussetzungen für eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung, so dass die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung auch im Hinblick auf Bescheidtenor zu 3. zugunsten der Antragstellerin ausfällt.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO sowie §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.