Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 787/00

Tatbestand:

Die Klägerin - eine selbstständige Stiftung - ist Trägerin des Krankenhauses K. -P. und der dazugehörigen Nebeneinrichtungen, zu denen eine Kindertagesstätte gehört. Nach der Eingemeindung von P. nach K. schlossen die Parteien am 1. Mai 1978 einen bis zum 31. Dezember 1987 immer wieder verlängerten Sanierungsvertrag. Dieser sah u. a. vor, dass die Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen bei den Nebeneinrichtungen entstehende Betriebsverluste ausgleichen würde. Um solche Betriebsverluste bei der Kindertagesstätte in den Jahren 1984 bis 1987 geht es im vorliegenden Rechtsstreit.

Antragsgemäß hatte der Landschaftsverband Rheinland zunächst auch für diesen Zeitraum vierteljährliche Abschlagszahlungen an die Klägerin gezahlt. Jedoch lehnte er mit Bescheid vom 25. April 1988 erhöhte Betriebskostenzuschüsse für die Kindertagesstätte der Klägerin für die Jahre 1984 bis 1986 ab und nahm in einem "Bewilligungsbescheid" vom gleichen Tage für die Zeit 01.01. - 30.06.1988 sowie für 1986 eine Berechnung der Überzahlungen vor. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Klägerin sei wegen ihrer Verknüpfung mit der Stadt K. und deren finanzieller Stärke kein finanzschwacher Träger. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Beklagte ihr gegenüber guthieß mit der Bitte, sie von allen Schriftsätzen in dieser Sache zu unterrichten. Als der Landschaftsverband den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 1989 zurückwies, unterblieb allerdings eine entsprechende ausdrückliche Mitteilung an die Beklagte.

Die Klägerin hatte für das Verwaltungsverfahren den sie schon länger betreuenden Rechtsanwalt Prof. Dr. R. aus B. hinzugezogen. Dieser riet von einer Klageerhebung im Wesentlichen deshalb ab, weil es sich bei der Vorschrift über die Gewährung erhöhter Zuschüsse um eine Ermessensregelung handele; daraufhin unterließ die Klägerin eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Landschaftsverband.

Mit Schreiben vom 1. Juni 1989 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie am 23. Mai 1989 Kenntnis von dem Widerspruchsbescheid vom 4. April 1989 erhalten habe und eine Klage beim Verwaltungsgericht empfehle. Eine Klageerhebung durch die Klägerin unterblieb auch nach Erhalt des weiteren ablehnenden Bescheides des Landschaftsverbands vom 20. Oktober 1989 bezüglich erhöhter Zuschüsse für das Jahr 1987.

Mit Schreiben vom 18. April 1990 beantragte die Klägerin bei der Beklagten Ausgleich der durch die Nichtbewilligung erhöhter Zuschüsse durch den Landschaftsverband entstandenen Betriebsverluste. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 24. März 1993 - eingegangen bei der Klägerin am 1. April 1993 - ab. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Klägerin hätte ihren Anspruch gegenüber dem Landschaftsverband klageweise durchsetzen müssen, wozu sie ihr auch unter Zusage einer Kostenübernahme geraten hätte, wenn sie von dem Erlass des Widerspruchsbescheides ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre; deshalb liege die Erstattungsvoraussetzung einer wirtschaftlichen Führung der Kindertagesstätte nicht vor.

Am 28. Januar 1997 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln die vorliegende Klage erhoben und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 451.421,25 DM zuzüglich 2 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Landeszentralbank NRW seit dem 24. Oktober 1990 zu zahlen.

Mit Urteil vom 15. Dezember 1999 hat das Verwaltungsgericht die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten mit der Begründung abgewiesen, die Anspruchsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen wirtschaftlichen Führung der Kindertagesstätte im Sinne des Sanierungsvertrages sei nicht gegeben, weil die Klägerin es versäumt habe, ihre Ansprüche gegenüber dem Landschaftsverband Rheinland durch Klage durchzusetzen. Diese sei angesichts der sich stellenden schwierigen Rechtsfragen nicht aussichtslos gewesen, da die ablehnenden Bescheide des Landschaftsverbandes nicht offensichtlich rechtmäßig gewesen seien. Die Klägerin hätte sich nur dann nicht von der Beklagten auf die fehlende Klage verweisen lassen müssen, wenn auch die Beklagte der Klägerin geraten hätte, von einer Klageerhebung abzusehen.

Hiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt und beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 451.421,25 DM nebst Zinsen in Höhe von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Landeszentralbank NRW seit dem 24. Oktober 1990 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie auch die unzulängliche Vertretung der Klägerin geltend, da diese u. a. von einem Ratsherrn der Stadt K. unter Verstoß gegen dessen Treuepflicht vertreten werde.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat im Wesentlichen Erfolg.

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung - wie die Klage - zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in beiden Instanzen außer durch den Geschäftsführer durch ein Ratsmitglied der Stadt K. vertreten war und durch diese unter Unterzeichnung der Prozessvollmacht den Auftrag zur Klageerhebung bzw. Fortführung des Verfahrens gegeben hat. Zunächst hat das (jeweilige) Ratsmitglied keine prozessuale Handlung im Sinne von § 62 Abs. 3 VwGO gegenüber dem Senat oder dem Verwaltungsgericht Köln vorgenommen; insofern ist - in beiden Instanzen - allein der beauftragte Rechtsanwalt tätig geworden. Fraglich kann allenfalls sein, ob mangels Vertretungsbefugnis der beteiligten Ratsmitglieder die Prozessvollmacht unwirksam ist und ob § 173 VwGO iVm § 89 ZPO eingreift, der die Möglichkeit der einstweiligen Zulassung eines Geschäftsführers ohne Auftrag oder als Bevollmächtigter ohne Beibringung einer Vollmacht regelt, oder der als Vertreter der Stiftung auftretende Anwalt wegen fehlender Legitimation sonst hätte zurückgewiesen werden können,

vgl. Redecker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 62 Rz. 6, Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Vorbem. zu § 40 Anm. 5 Nr. 7.

Beides ist jedoch nicht der Fall. Die Vollmachtserteilung an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin war uneingeschränkt wirksam.

Die Beklagte meint zwar, wegen der in § 32 Abs. 1 GemO NRW statuierten Treuepflicht ("Inhaber eines Ehrenamts haben eine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde. Sie dürfen Ansprüche anderer gegen die Gemeinde nicht geltend machen, es sei denn, dass sie als gesetzliche Vertreter handeln.") dürften sich Ratsmitglieder, für die diese Treuepflicht nach § 43 Abs. 2 GemO NRW ebenfalls gilt, an der Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihre Stadt nicht beteiligen, und sieht die Beteiligung wohl wiederum in der Erteilung der Prozessvollmacht an den Prozessbevollmächtigten; die Ausnahme in § 32 Abs. 1 Satz 2 GemO NRW "es sei denn, dass sie als gesetzliche Vertreter handeln" sei nicht einschlägig, da die - von der stiftungsrechtlichen Vorschrift des § 86 BGB in Bezug genommene - Regelung in § 26 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz BGB, wonach der Vorstand "die Stellung eines gesetzlichen Vertreters" hat, zeige, dass er tatsächlich kein gesetzlicher Vertreter sei. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Vorstand einer Stiftung ist wie der eines Vereins gesetzlicher Vertreter im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 GemO NRW, und zwar unabhängig davon, ob die Formulierung in § 26 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz BGB ("er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters") in anderem Zusammenhang einmal die Auslegung rechtfertigt, der Vorstand sei gar kein gesetzlicher Vertreter, sondern einem solchen nur gleichgestellt. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung in § 32 Abs. 1 GemO NRW. Es soll zunächst verhindert werden, dass rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter, die zugleich Mandatsträger sind, durch diese Doppelfunktion in einen Interessenwiderstreit geraten.

Vgl. auch BVerfG (1. Kammer des 2. Senats), Beschluss vom 7. Oktober 1987 - 2 BvR 674/84 -, DVBl. 1988, 54 m.w.N.; zusammenfassend Schmidt, VerwArch Bd. 92, S. 443, 450 f.

Diesem Ziel würde auch widersprechen, wenn Ratsmitglieder wegen ihrer Nähe zur Gemeinde, insbesondere wegen mutmaßlicher Einflussmöglichkeiten und interner Kenntnisse beauftragt werden könnten (oder sich würden beauftragen lassen können), Ansprüche gegen die eigene Gemeinde geltend zu machen. Hingegen ist davon auszugehen, dass diese Situation bei gesetzlichen Vertretern, die also nicht wegen ihrer Eigenschaft als Ratsmitglied ausgewählt werden können (oder sich beauftragen lassen könnten), nicht vorliegt. Dies entspricht im Ergebnis für Vereinsvorstände auch der herrschenden Meinung in der Literatur.

Vgl. Körner, GemO NRW, 5. Aufl. 1990, § 24 Anm. 3, Rauball/Pappermann/Roters, GemO NRW, 3. Aufl. 1981, § 25 Rz 14 i.V.m. § 23 Rz 8; ebenso als Beispiel für die Vertretungsberechtigung mit der Formulierung "das kraft Gesetzes zur Vertretung berufene Organ einer juristischen Person" Held u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand 9/2000, § 32 GO Anm. 3.

Diese Auslegung gilt bei Stiftungen wie Vereinen.

Angesichts der vorstehenden Auslegung des Senats braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Berufung der Beklagten auf die Unzulässigkeit der Beteiligung eines Ratsmitglieds an der Geltendmachung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Stadt K. (in der Form der Vollmachterteilung) nicht alsbald nach Klageerhebung missbräuchlich ist, zumal in der Zusammenschau damit, dass trotz der Einflussmöglichkeiten der Stadt K. auf die Klägerin bei letzterer Ratsmitglieder nicht nur dem Kuratorium angehören, sondern die Stiftung auch im Falle der Verhinderung des städtischen Beigeordneten zu vertreten haben (§§ 5, 7 der Stiftungsurkunde i.V.m. § 7 Abs. 1 des grundlegenden Vertrages zwischen den Parteien vom 1. Mai 1978, der zeigt, dass die Vertretungsregelung auf Wunsch der Stadt "zu Integrationszwecken" geändert worden war).

II. Die Berufung ist auch begründet. Die Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem genannten Vertrag vom 1. Mai 1978. Dessen § 3 Abs. 2 und 3 sind neben der Verzinsungsregelung in § 8 Abs. 4 die maßgeblichen Regelungen. Sie lauten:

§ 3 (2) Die Stiftung verpflichtet sich, die in § 2 Buchstaben e), f) und g) der Stiftungsurkunde bzw. in § 1 der Verwaltungs- und Organisationsordnung für die Krankenhausstiftung P. am R. vom 29.09.1967 näher bezeichneten sog. Nebeneinrichtungen (Krankenpflegeschule; Bildungseinrichtung der Krankenhausstiftung bestehend aus zweijährige Berufsfachschule für Sozialpflege, einjähriger Berufsfachschule für Schüler mit Fachoberschulreife und Fachschule für Sozialpädagogik; Kindertagesstätte bestehend aus Kindergartengruppe, Hort und altersgemischter Gruppe; Schwesternwohnheim; Personalwohnheim, Assistentenwohnheim; Ärztewohnhäuser) wirtschaftlich zu führen und alle nach gesetzlichen, ministeriellen oder sonstigen Bestimmungen und aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen möglichen Erträge zu erheben. Mieten sind jeweils den örtlichen Wohnmarktverhältnissen umgehend anzupassen.

(3) Sollten bei den genannten Nebeneinrichtungen trotz wirtschaftlicher Führung nach Abs. 2 Betriebsverluste entstehen, die durch eigene Erträge der Stiftung - gleich welcher Art - nicht gedeckt werden können, verpflichtet sich die Stadt, die ab 01.01.1976 entstandenen und in Zukunft möglicherweise entstehenden Betriebsverluste durch Zuschusszahlungen in voller Höhe auszugleichen. ...

Während die anderen Anspruchsvoraussetzungen zwischen den Parteien unstreitig sind, steht im Mittelpunkt des Rechtsstreits, ob die Klägerin dem in beiden Absätzen der genannten Vorschrift erwähnten Erfordernis einer wirtschaftlichen Führung (hier der Kindertagesstätte) gerecht geworden ist, obwohl sie für den fraglichen Zeitraum Zuschüsse des Landes nach § 14 Abs. 6 Satz 3 des Kindergartengesetzes NRW in der Fassung vom 21. Dezember 1982, GV S. 800, (KgG) zwar durch Antrag und Widerspruch geltend gemacht, jedoch nicht durch eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erstreiten versucht hat.

Hierin ist kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot oder das Erhebungsgebot im Sinne der genannten Vorschriften des Vertrages zu sehen.

1. Der Vertrag regelt zunächst nicht, was unter Erhebung von möglichen Erträgen zu verstehen sein soll. Vom Wortsinn her ist davon sicherlich eine Geltendmachung durch ordnungsgemäße Antragstellung zu verstehen, nicht aber notwendigerweise auch die Durchsetzung in einem Rechtsstreit. Wäre die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ebenfalls gemeint gewesen, hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich zu bestimmen und zugleich eine Kostenregelung, z. B. in dem Sinne, dass die Beklagte hierfür die Kosten übernommen hätte, zu treffen. Wie gerichtsbekannt ist, kann eine gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen - zumal erforderlichenfalls konsequenterweise über mehrere Instanzen - teuer werden und gerade einer wirtschaftlichen Betriebsführung widersprechen.

Nicht sachgerecht erscheint im vorliegenden Zusammenhang eine Auslegung, dass die Klägerin im Falle der Verweigerung von Zuschüssen für die Kindertagesstätte nach § 14 Abs. 6 Satz 3 KgG auch ohne Kostenübernahme durch die Beklagte ohne weiteres zur klagemäßigen Durchsetzung ihres vermeintlichen Anspruchs verpflichtet sein sollte. Damals stand die Zuschussgewährung nämlich - wie Regelungen über Subventionen oft - im Ermessen des Landschaftsverbandes. Dies folgt aus der Formulierung in § 14 Abs. 6 KgG. Dessen Sätze 3 und 4 lauteten: "Das Land kann ferner seinen Zuschuss über den in Satz 1 genannten Anteil hinaus angemessen erhöhen, wenn nachgewiesen ist, dass der Träger ohne Erhöhung des Zuschusses den Kindergarten nicht fortführen kann. Der Nachweis muss sich insbesondere auch darauf erstrecken, dass alle zumutbaren Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind." Schon bei Vertragsabschluss 1978 bestand demnach kein direkter (gebundener) Anspruch auf erhöhte Zuschüsse des Landschaftsverbandes; überdies waren solche nach § 14 Abs. 6 Satz 4 KgG davon abhängig, dass alle zumutbaren Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft waren. Die Verpflichtung in § 3 des Vertrages zwischen den Parteien, "alle nach gesetzlichen, ministeriellen oder sonstigen Bestimmungen und aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen möglichen Erträge zu erheben", kann sich bei verständiger Auslegung nicht auf die besonderen Zuschüsse nach § 14 Abs. 6 Satz 3 und 4 KgG beziehen, weil dort sinngemäß eine entsprechende Vorbehaltsregelung bestand und sich die beiderseitigen Vorbehalte gleichsam gegenseitig ausgeschlossen hätten, wie auch der Streit zwischen den Parteien zeigt, ob eine der beiden Regelungen Vorrang vor der anderen habe. Es kann aber nicht unterstellt werden, dass eine vorhersehbar zu einem kaum auflösbaren Widerspruch führende Regelung gewollt war; sollten die Parteien diese Gefahr übersehen haben, verbietet sich jedenfalls eine entsprechende Vertragsauslegung. Auch dies spricht dafür, dass mit der Erhebung von möglichen Erträgen nicht auch zwingend die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nach § 14 Abs. 6 Satz 3 und 4 KgG gemeint war.

2. Dass die Klägerin gleichwohl - ohne Pflicht zur Geltendmachung des fraglichen Zuschusses im Klagewege - durch Nichterhebung verwaltungsgerichtlicher Klage gegen den Landschaftsverband auf Bezuschussung das Wirtschaftlichkeitsgebot des Vertrages verletzt hat, ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu verneinen.

Der Begriff der Wirtschaftlichkeit dürfte keiner allgemeinen Inhaltsbestimmung zugänglich sein, sondern muss nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ausgefüllt werden. Ein Verständnis dahingehend, dass Ansprüche in jedem Fall auch gerichtlich geltend gemacht werden müssen, ist wegen des Kostenrisikos nicht vertretbar, auch nicht, dass eine Verpflichtung zur Klage jedenfalls so lange besteht, wie diese - so das angefochtene Urteil - nicht offensichtlich aussichtslos ist. Auch dann nämlich kann eine Prozessführung unwirtschaftlich sein, und ist es in der Regel bei nur geringen Erfolgschancen. So braucht etwa die Behörde gegen die Eltern eines BaföG-Empfängers nicht gerichtlich vorzugehen, wenn sie in nachvollziehbarer Weise zu dem Ergebnis kommt, dass ein Unterhaltsanspruch nicht besteht.

Vgl. Rothe/Blanke, BaföG, 5. Aufl. Stand 3/98, § 37 Anm. 10.1 m.w.N.

In Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin sieht der Senat das Erfordernis einer wirtschaftlichen Verhaltensweise jedenfalls dann als gegeben an, wenn sich die Partei - wie hier - auf eine gleichsam gutachterliche Stellungnahme eines geeigneten Rechtsanwaltes verlässt. Der Bundesgerichtshof hat in Zusammenhang mit § 249 BGB wie folgt entschieden:

"Wie der Senat schon mehrfach ausgesprochen hat, darf sich der Geschädigte bei der Überlegung, ob er nach einem Unfall sein Fahrzeug wieder instandsetzen lassen oder sich ein Ersatzfahrzeug anschaffen soll, zur voraussichtlichen Höhe der Reparaturkosten grundsätzlich auf das Gutachten eines Sachverständigen verlassen. Anderes gilt nur dann, wenn der Geschädigte bei der Beauftragung des Sachverständigen ausnahmsweise ein (Auswahl-)Verschulden zur Last fällt oder für ihn aus sonstigen Gründen gegenüber dem Gutachten Anlass zum Misstrauen besteht."

Vgl. Urteil vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 -, NJW 1993, 1849.

Diesen Rechtsgedanken überträgt der Senat auf den vorliegenden Sachverhalt, weil er vom Bundesgerichtshof gerade zur Überprüfung des Wirtschaftlichkeitsgebotes entwickelt worden ist

vgl. auch Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98 -, BGHZ 143, 189 = NJW 2000, 800

und die unterschiedlichen Sachverhalte nicht erkennen lassen, weshalb der entwickelte Grundsatz nicht auch in dem vorliegenden Fall anwendbar sein sollte.

Zweifel an der Eignung des beauftragten Rechtsanwaltes wären allenfalls dann angebracht, wenn es sich um einen nicht spezialisierten Anwalt gehandelt hätte; hier war der Beauftragte jedoch Fachanwalt für Verwaltungsrecht und in der Fachöffentlichkeit - u.a. durch viele Veröffentlichungen zum Verwaltungsrecht - hoch angesehen. Unter welchen Umständen sich die Klägerin eine etwaige Fehleinschätzung ihres Anwaltes hätte zurechnen lassen müssen, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche liegt nicht vor.

Die Beklagte macht zwar geltend, der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt habe einen leicht erkennbaren Fehler gemacht, indem er den Ablauf der Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG NRW nicht beachtet habe. Bei den mit "Bewilligungsbescheid" überschriebenen Bescheiden des Landschaftsverbandes habe es sich nämlich tatsächlich um Rücknahmeentscheidungen nach §§ 48, 49 VwVfG gehandelt. So sei im Bescheid vom 20. Oktober 1989 von "der Verrechnung der mit Bescheiden vom 25.04.1988 festgestellten Überzahlungen" gesprochen worden; damit stehe fest, dass es bei den erhöhten Zuschüssen für die Jahre 1984 bis 1987 um die Rückabwicklung von Verwaltungsentscheidungen nach §§ 48, 49 VwVfG NRW gehe. Da dem Landschaftsverband seit Ende 1985 die Prüfungsunterlagen vorgelegen hätten, so dass er die Tatsachengrundlagen für die Rückforderung der erhöhten Zuschüsse im Wege der Verrechnung mit Vorauszahlungen bereits damals gekannt habe, seien die Entscheidungen über die bereits ausgezahlten, erhöhten Zuschüsse für die Jahre 1984 bis 1987 erst mit den Bescheiden aus April 1988 bzw. Oktober 1989 nach § 48 Abs. 4 VwVfG NRW verspätet getroffen worden. Gegen diese Auffassung der Beklagten spricht bereits, dass es sich bei der endgültigen Abrechnung von Vorauszahlungen nicht um eine Maßnahme nach §§ 48, 49 VwVfG NRW handelt, sondern um eine dem Vorauszahlungssystem immanente Schlussentscheidung. Die Verrechnung von Vorausleistungen, die wie eine Rückzahlungsaufforderung wirkt, findet ihre Rechtsgrundlage grundsätzlich in dem gewohnheitsrechtlich anerkannten allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, der zur Rückgabe rechtsgrundlos erhaltener Leistungen verpflichtet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48.82 -, DÖV 1985, 577 und OVG NRW, Urteil vom 24. November 1989 - 4 A 459/88 -, (S. 15 UA), n.v.

Aber auch wenn man die §§ 48, 49 VwVfG NRW - insbesondere im Hinblick auf § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW (Vorbehalt des Widerrufs - hier jedoch ohne Voraussetzungen für den Widerruf zu nennen - im bewilligenden Verwaltungsakt, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten nach Auffassung des Senats mangels Differenzierung auch die hier streitigen erhöhten Zuschuss- Abschluss-Zahlungen erfasst), und auf die Verrechnungsmitteilung in Verwaltungsakte darstellenden Bescheiden - im Ansatz für anwendbar und die Jahresfrist für grundsätzlich auch hier beachtenswert ansehen müsste, könnte von einer offensichtlichen Fehleinschätzung des damaligen Anwaltes der Klägerin nicht die Rede sein. Die Jahresfrist beginnt nämlich erst zu laufen, wenn sich die Behörde der Notwendigkeit bewusst geworden ist, über die Rücknahme oder den Widerruf entscheiden zu müssen. Die dazu erforderlichen Tatsachen müssen vollständig, uneingeschränkt und zweifelsfrei ermittelt sein. Eine schuldhafte Unkenntnis der Behörde genügt nicht. Die erforderliche Kenntnis erhält die Behörde, wenn der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme oder zum Widerruf des Verwaltungsaktes berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Prüfung des Verwaltungsaktes berufener Amtswalter positive Kenntnis erlangt hat. Ein einzelne Fachfragen begutachtender Mitarbeiter einer Behörde steht dem zur rechtlichen Prüfung berufenen Amtswalter nicht gleich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, NJW 2001, 1440.

Dass unter dem Gesichtspunkt des Ablaufs der Jahresfrist i.S.v. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW ein Rechtsstreit der Klägerin mit dem Landschaftsverband hätte erkennbar Erfolg haben müssen, kann unter diesen Voraussetzungen nicht ernstlich behauptet werden; bereits zwischen der eingeholten und der Klägerin mit Schreiben des Landschaftsverbandes vom 26. Februar 1988 mitgeteilten Weisung des MAGS und dem Bescheid des Landschaftsverbandes vom 25. April 1988 lag weniger als ein Jahr.

Nichts anderes würde gelten, wenn die Ansprüche der Klägerin gegen den Landschaftsverband trotz einer fehlenden Bezugnahme auf das SGB wie in § 28 des jetzigen Kindertageseinrichtungsgesetzes NRW auf das SGB X im damaligen Kindergartengesetz NRW,

vgl. auch Stelkens/Schmitz, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 2 Rz. 90-92 und Urteil des OVG NRW vom 24. Mai 1982 - 8 A 916/80 -, n.v., wo der Verwaltungsgerichtsweg für einen Anspruch auf einen erhöhten Landeszuschuss nach § 14 Abs. 2 Satz 3 KgG a.F. nicht in Frage gezogen worden ist,

sozialrechtlicher Natur gewesen wären und - wie die Beklagte unter Abkehr von ihrem Vortrag zu §§ 48, 49 VwVfG NRW nunmehr geltend macht - entgegen der Auffassung des Senats § 45 SGB X und insbesondere dessen Jahresregelung in Abs. 4 Satz 2 anzuwenden gewesen wäre. Denn insofern würde für die Fristberechnung nichts anderes gelten als vorstehend im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht dargelegt.

Vgl. Giese/Krahmer, SGB I und X, Stand 10/2001, Rz. 14.2 zu § 45 SGB X.

Dass die Beurteilung des von der Klägerin beauftragten Rechtsanwaltes auch sonst keinen für die Klägerin erkennbaren Mängeln unterlag, lässt es überflüssig erscheinen, auf die verschiedenen Beurteilungskriterien einer Klage gegen den Landschaftsverband im Einzelnen noch einzugehen. Insbesondere vermag der Senat kein schutzwürdiges Vertrauen auf das Behaltendürfen der Abschlagszahlungen zu erkennen. Zusammenfassend stellt der Senat klar, dass er auch sonst keine Zweifel an dem von dem Rechtsanwalt gefundenen Ergebnis hat, der primär auf den Ermessenscharakter der Vorschrift abgestellt hat und sich dabei in Übereinstimmung mit der

Kommentierung von Künzel/Moskal, KgG NRW, 11. Aufl 1984, § 14 Anm. 3 b

befand.

3. Dem Zahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin die Beklagte weder während der Klage- bzw. Widerspruchsfrist über den Erhalt des Widerspruchsbescheides vom 4. April 1989 noch über den ablehnenden Bescheid des Landschaftsverbandes vom 20. Oktober 1989 informiert hat. Unterstellt man zu Gunsten der Beklagten, dass sich eine diesbezügliche Unterrichtungspflicht zumindest aus dem Gedanken der Schadensminderungspflicht oder als nebenvertragliche Pflicht aus dem Sanierungsvertrag in Verbindung mit der schriftlichen Bitte um Information "durch Überlassung einer Durchschrift von allen Schriftstücken in dieser Angelegenheit" ergibt, so fragt sich, unter welchem Gesichtspunkt eine Verletzung dieser Nebenpflichten rechtliche Bedeutung erlangen könnte. Sie fällt weder unter das Geltendmachungsgebot hinsichtlich möglicher Subventionen (vgl. 1.) noch unter das Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. 2.). Doch mag dies dahinstehen. Jedenfalls könnte dem Einwand der Beklagten hinsichtlich der Verletzung der Informationspflicht allenfalls dann Bedeutung zugemessen werden, wenn ersichtlich wäre, dass dies auf das Ergebnis der Geltendmachung des Anspruches gegenüber dem Landschaftsverband Einfluss gehabt hätte, wobei ein nur möglicher Einfluss nicht ausreichen dürfte. Der Senat kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass die Klägerin gegen den Landschaftsverband keinen Anspruch hatte. Eine (mögliche) Verletzung der Nebenpflicht "Information" ändert deshalb nichts daran, dass eine Klage der Klägerin gegen den Landschaftsverband auf Zuschussgewährung keinen Erfolg gehabt hätte.

Kein Gericht hätte beanstanden können, wenn der Landschaftsverband im Rahmen seines Ermessens im Fall der Klägerin - trotz deren Mitgliedschaft im paritätischen Wohlfahrtsverband - auf Grund ihrer Nähe zur Stadt K. erhöhte Zuschüsse abgelehnt hätte. Dies hätte auch dann ohne Rechtsverstoß geschehen können, wenn sich das Argument, die Klägerin mit ihrer Kindertagesstätte sei rechtlich oder tatsächlich gegenüber der Stadt K. unselbständig, so nicht in vollem Umfang hätte aufrechterhalten lassen können. Auch in diesem Fall wäre ein Anspruch nicht durchsetzbar gewesen, selbst wenn der Landschaftsverband sein Ermessen unter Vernachlässigung der Richtlinien ausgeübt hätte. Die Richtlinien hätten nämlich auch dann wenn sie, wie die Beklagte meint, den Rechtscharakter von norminterpretierenden oder normergänzenden Regelungen gehabt hätten, für die Verwaltungsgerichte keine Bindungswirkung gehabt. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung auch im Fall von Ermessensrichtlinien. Der Grund ist, dass Richtlinien keine Rechtsnormen sind, an die Gerichte über Art. 20 Abs. 3 GG gebunden wären.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 1979 - 3 C 111/79 -, BVerwGE 58, 45 = NJW 1979, 2059.

Auch eine etwaige Verletzung solcher Ermessensrichtlinien würde nach dem vorstehend zitierten Urteil noch keinen Anspruch ergeben, sondern erst eine tatsächlich bestehende Ermessenspraxis in Verbindung mit dem Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Landschaftsverband Rheinland in vergleichbaren Fällen, in denen die Nähe des Trägers einer Kindertagesstätte zu einer Gemeinde wie hier zu der Stadt K. immerhin dicht war, erhöhte Kindergartenzuschüsse gewährt hat. Nicht weiter bewertet zu werden braucht das Vorbringen der Beklagten, man könne vor den Verwaltungsgerichten unter deren "Moderation" jedenfalls seine Position verbessern und zu einem sinnvollen Ausgleich kommen, weil es hier nur darum gehen kann, ob die Klägerin den fiktiven Prozess gegen den Landschaftsverband hätte gewinnen können, was zu verneinen ist, und eine mögliche vergleichsweise Verfahrensbeendigung bei der Frage der wirtschaftlichen Betriebsführung i.S.d. § 3 des Sanierungsvertrags nicht berücksichtigt werden kann. Unter diesen Umständen bedarf es keines Eingehens darauf, dass der Beigeordnete Dr. S. durch die Sitzungen und Protokolle des Kuratoriums, dem er für die Beklagte angehörte, Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin von einer Klage gegen den Landschaftsverband absehen wollte.

Der Zinsausspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 4 des Sanierungsvertrages, der Verzugsbeginn am 1. April 1993 aus dem Umstand, dass die Beklagte mit am 1. April 1993 bei der Klägerin eingegangenem Schreiben vom 24. März 1993 die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Vgl. Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 284 Rz. 35.

Der Auffassung der Klägerin, eines Verzuges der Beklagten hätte es nach dem Sanierungsvertrag nicht bedürft, vermag sich der Senat angesichts der Wortwahl "Verzugszinsen" in § 8 Abs. 4 nicht anzuschließen. Wegen des Zinsanteils bis zum 1. April 1993 ist die Berufung daher erfolglos.

Angesichts des ganz überwiegenden Erfolges der Berufung hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen nach §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ganz zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.