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G r ü n d e :

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1. Der Senat nimmt seine Zuständigkeit für den sinngemäß gestellten Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, an und teilt damit nicht die in einem Beschluss des 7. Senats des Gerichts vertretene Auffassung, für die Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sei immer - auch wenn der Antrag während des Rechtsmittelverfahrens gestellt werde - das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig,

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vgl. Beschluss vom 12. Februar 1992 - 7 A 553/90 -, KostRsp. VwGO § 162 Nr. 187 (Leitsatz).

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Das Rechtsmittelgericht ist für die Entscheidung über den bei ihm gestellten Antrag nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zuständig, solange das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz noch nicht formell beendet ist; eine Verweisung an das erstinstanzliche Gericht scheidet unter diesen Umständen aus,

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vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 30. August 1988 - 4 UE 2766/86-, DÖV 1989, 642; OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2000 - 16 A 5716/97 -; Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand September 1998, § 162 Rdnr. 84.

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Aus dem Wortlaut des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, wonach über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren das "Gericht" entscheidet, ergibt sich keine ausdrückliche Zuweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges. Da das Hauptsacheverfahren in mehreren Instanzen anhängig sein kann, wird vom Wortlaut jedes mit der Sache befasste Gericht erfasst. Der Senat vermag sich der Argumentation, die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung obliege dem erstinstanzlichen Gericht, weil es sich dabei um einen Vorgang innerhalb der Kostenfestsetzung handelt, die nach § 164 VwGO der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs vornimmt, nicht anzuschließen. Es spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber trotz der Sonderregelung zur Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen im Vorverfahren hinsichtlich der instanzlichen Zuständigkeit noch Raum für einen Rückgriff auf § 164 VwGO lassen wollte.

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Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung ist dem Gericht und nicht dem Urkundsbeamten zugewiesen, weil insoweit die besondere Sachkenntnis des Gerichts genutzt werden soll,

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so OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 1992 - 7 A 553/90 -, a.a.O., mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1981 - 4 C 75.80 -, Buchholz 310, § 162 VwGO Nr. 15 = DÖV 1981, 343.

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Da das Abstellen auf besondere Sachkenntnis dem Zweck Rechnung trägt, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, d.h. richtig und zügig zu entscheiden, drängt es sich auf, die Zuständigkeit des jeweils sachnahen Gerichts anzunehmen. Damit ist die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts in den Fällen zu verneinen, in denen das Obergericht mit der Hauptsache noch befasst ist. Dem Obergericht liegen in diesem Verfahrensstadium die Gerichtsakte und die für die hier gefragte Entscheidung heranzuziehenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten vor; ihr Inhalt ist dem Obergericht aufgrund aktueller Befassung präsent bzw. zumindest jederzeit zugänglich. Der Senat hat auch keine Bedenken im Hinblick auf die Anforderungen an die Bestimmbarkeit des gesetzlichen Richters (vgl. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Ob das Rechtsmittelverfahren formell beendet ist, wodurch das Gericht des ersten Rechtszuges schon allein aufgrund der Aktenrücksendung die größere Sachnähe zurückgewinnt und damit wieder zuständig wird, ist nach abstrakt-generellen Kriterien im Voraus bestimmbar. Diese lassen für Manipulationen keinen Raum.

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Der vorliegende Antrag ist während des Rechtsmittelverfahrens gestellt worden. Die Beteiligten haben das mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung beim beschließenden Senat anhängig gewordene Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, die bestellte Berichterstatterin hat indes die nach Abgabe der Erledigungserklärungen nach § 161 Abs. 2 VwGO im Beschlusswege erforderliche Entscheidung noch nicht getroffen.

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2. Der Antrag ist begründet. Vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei aus durfte der Kläger die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren angesichts der Schwierigkeit der Sache für erforderlich halten; es war ihm nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen auch nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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