Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 3023/99

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Rüge, bei der Entscheidung hätten Richter mitgewirkt, die befangen bzw. kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen seien (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO i.V.m. § 138 Nr. 2 VwGO), greift nicht durch.

Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht P. und ehrenamtliche Richterin S. -P. waren nicht im Sinne des § 138 Nr. 2 1. Alt. VwGO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 54 Abs. 3 VwGO, auf den sich die Kläger berufen, gegeben waren. Denn § 54 Abs. 3 VwGO beinhaltet keinen gesetzlichen Ausschlußgrund, sondern lediglich einen Befangenheitsgrund.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1989 - 4 CB 23.89 -, NVwZ 1990, 460.

In Bezug auf Befangenheitsgründe setzt § 138 Nr. 2 2. Alt. VwGO voraus, daß der jeweilige Richter bereits im Zeitpunkt der Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung mit Erfolg abgelehnt war". Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.

Aber auch im übrigen bleibt die auf die Besorgnis der Befangenheit gestützte Verfahrensrüge ohne Erfolg. Denn der in § 54 Abs. 3 VwGO bestimmte Befangenheitsgrund setzt zu seiner Durchsetzung einen entsprechenden Antrag der Beteiligten voraus.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1989, a.a.O.

Ein derartiger Antrag ist im erstinstanzlichen Verfahren seitens der Kläger nicht gestellt worden. Soweit dies in der Begründung des Zulassungsantrages erfolgt ist, ist ein derartiger Antrag verspätet, denn nach der Beendigung der Instanz, hier also spätestens mit der Zustellung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils, kann ein Richter nicht mehr wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1989, a.a.O.

Entsprechendes gilt für eine etwa erforderlich gewesene, aber unterbliebene Selbstablehnung.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1989, a.a.O.

Auf der Grundlage der Begründung des Zulassungsantrages sind die des weiteren geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht gegeben.

Entgegen der Auffassung der Kläger liegen ernstliche Zweifel nicht schon deshalb vor, weil das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zur Frage der Geltung eines Marktpreises eine andere Auffassung als das Verwaltungsgericht Köln in dem von den Klägern zitierten Urteil vom 26. Februar 1999 - 14 K 7217/96 - vertreten hat.

Denn die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung setzt voraus, dass sich - auf der Grundlage der Begründung des Zulassungsantrages - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, mithin der Entscheidungstenor, als falsch erweist. Hat das Verwaltungsgericht, wie hier, eine Klage gegen einen Benutzungsgebührenbescheid abgewiesen, erfordert die Darlegung nach § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO, dass bereits im Zulassungsantrag und nicht erst in der Berufungsbegründung nach der Zulassung der Berufung eine substantiierte Begründung gegeben wird, warum entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der angefochtene Verwaltungsakt sich im Ergebnis als rechtswidrig erweist und daher nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben sein wird. Wird - wie in Streitigkeiten um Benutzungsgebühren der Regelfall - der dem jeweiligen Gebührenbescheid zugrunde liegende Gebührensatz als überhöht und damit wegen eines Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG) angegriffen, erfordert die Darlegung nach § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO die hinreichend konkrete Bezeichnung des jeweils beanstandeten Kostenansatzes und eine - in Auseinandersetzung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Berufungsgerichts zu gebende - Begründung, warum der Kostenansatz der Art und/oder der Höhe nach gegen höherrangiges Recht und die gegebenenfalls zur Konkretisierung desselben von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze verstößt. Denn der Zweck des Darlegungserfordernisses und des durch das 6. VwGOÄndG eingeführten Anwaltszwangs vor dem Berufungsgericht ist es gerade zu gewährleisten, dass das Berufungsgericht allein durch die von einem Rechtsanwalt nach eigener Prüfung, Sichtung und rechtlicher Durchdringung des Streitstoffes gegebene Darlegung und damit ohne weitere Ermittlungen in den Stand gesetzt wird, das Vorliegen des Zulassungsgrundes abschließend zu beurteilen.

Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 28. Oktober 1998 - 9 A 3490/98 -.

Gemessen hieran liegt auf der Hand, dass der schlichte Hinweis auf eine abweichende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Köln der erforderlichen Darlegung nicht genügt. Hieran ändern auch die weiteren Ausführungen der Kläger nichts, wonach durch die Abschaffung der Regelberufung" eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung durch das Oberverwaltungsgericht des jeweiligen Bundeslandes erschwert und bei der kontroversen Entscheidung zweier Gebührenkammern eine möglichst rasche Herbeiführung einer einheitlichen Entscheidung durch den Senat des Oberverwaltungsgerichts um so wichtiger sei. Dem Bedürfnis nach einer Vereinheitlichung der Rechtsprechung wird nicht durch den geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel, sondern durch den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Rechnung getragen. Allerdings erfordert auch dieser Zulassungsgrund im Rahmen der Darlegung die Herausarbeitung einer abstrakten entscheidungserheblichen Rechtsfrage oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachenfrage und einer Begründung, warum in Bezug auf die jeweilige Frage auf der Grundlage der insoweit geltenden Bestimmungen und der diesbezüglichen Rechtsprechung ein Klärungsbedarf besteht.

Die des weiteren im Rahmen des Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel geltend gemachte Verletzung des bei der Kalkulation von Fremdleistungen geltenden bundesrechtlichen Äquivalenzprinzips,

vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 -, m.w.N.,

liegt ebenfalls nicht vor.

Dabei kann offen bleiben, ob das auf der Grundlage der Vorkalkulation des Fremdleisters vom 16. August 1996 (Basis: 230.000 Jahrestonnen) i.V.m. der geänderten Vorkalkulation (Basis: 155.000 Jahrestonnen) in die Gebührenkalkulation eingestellte Verbrennungsentgelt in Höhe von 416,52 DM/t (362,19 DM zzgl. 15 % MwSt. - 54,33 DM -) ansatzfähig gewesen ist oder ob von der Gemeinde nur ein niedrigerer Marktpreis" zulässigerweise hätte angesetzt werden dürfen. Denn das Äquivalenzprinzip wird nicht bereits durch den Ansatz von nach Art und/oder Höhe unzulässigen Kosten (z.B. eine unter Verstoß gegen das öffentliche Preisrecht angesetzten Fremdleistungsentgelts) verletzt; vielmehr greift die Schranke des Äquivalenzprinzips erst, wenn die Gesamtschau von Leistung und Gegenleistung ein grobes Missverhältnis ergibt. Dass ein derartiges Missverhältnis im vorliegenden Fall gegeben ist, ist nicht i.S. von § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt.

Die Berufung ist auf der Grundlage der Begründung des Zulassungsantrages auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Dies gilt zunächst hinsichtlich des geltend gemachten Wettbewerbs" auf dem Entsorgungsmarkt. Aufgrund dessen war die Stadt H. im Zeitpunkt des Ratsbeschlusses am 6. November 1996 über die ab dem 1. Januar 1997 geltende Abfallgebührensatzung gesetzlich nicht verpflichtet, abweichend von dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Fremdleister und der vorliegenden Vorkalkulation statt des kalkulierten Verbrennungsentgelts von 362,19 DM/t zzgl. MWSt. einen niedrigeren Marktpreis" in Ansatz zu bringen.

Abgesehen davon, daß es der Begründung des Zulassungsantrags schon an der Darlegung eines konkreten, alternativ in Betracht zu ziehenden "Marktpreises" fehlt, ist zunächst zu berücksichtigen, dass auch bei der Kalkulation von Fremdleistungen für eine zukünftige Gebührenperiode von der Gemeinde grundsätzlich eine Prognose zu treffen ist, sofern die Fremdleistungen im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Rates über die jeweilige Änderungssatzung nicht ausnahmsweise bereits feststehen. Die von der Gemeinde danach im Regelfall zu treffende Prognoseentscheidung (Abschätzung der künftigen Kostenentwicklung und des künftigen Leistungsumfangs), bei der der Gemeinde weitreichende Beurteilungs- und Bewertungsspielräume zukommen, unterliegt gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Diese erstreckt sich lediglich darauf, ob die Gemeinde von einer sachgerecht ermittelten Prognosebasis ausgegangen ist, sich bei der aufzustellenden Prognose einer der Materie angemessenen vertretbaren Methode bedient hat und die Grenzen ihres Prognose-, Bewertungs- und Ermessensspielraums eingehalten hat. Eine Grenze bei der Veranschlagung von Fremdleistungen, die aufgrund eines - wie hier - langfristig angelegten Vertragsverhältnisses erbracht werden, ist lediglich dort gegeben, wo aufgrund des Kenntnisstandes im Prognosezeitpunkt eine Reduzierung des vereinbarten Verbrennungsentgeltes abzusehen und selbst unter Berücksichtigung eines mit der gegebenenfalls einseitig vorzunehmenden Absenkung des Entgelts,

vgl. zur vertragsmodifizierenden Wirkung eines Marktpreises: Ebisch/Gottschalk, Preis und Preisprüfungen, Kommentar, 6. Aufl. 1994, Rn. 84 ff. zu § 1 VO PR 30/53 m.w.N.,

einhergehenden Prozessrisikos oder sonstigen Unwägbarkeiten jeder andere als der niedrigere Kostenansatz unvertretbar, d.h. ermessensfehlerhaft gewesen wäre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, zur vergleichbaren Situation bei der Veranschlagung von Verbandsbeiträgen.

Hier fehlt es bereits an der Darlegung der ersten Voraussetzung. Der Begründung des Zulassungsantrages sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass im Zeitpunkt des Ratsbeschlusses (6. November 1996) eine Reduzierung des vorkalkulierten Verbrennungsentgelts auf einen niedrigeren "Marktpreis" für die Stadt H. abzusehen gewesen wäre.

Eine besondere Darlegung wäre hier jedoch erforderlich gewesen. Denn im Zeitpunkt des Ratsbeschlusses lagen der Stadt H. die Ergebnisse der Preisprüfungen der zuständigen Fachbehörde, hier der Preisprüfungsstelle bei der Bezirksregierung A. , zuletzt für das Jahr 1995 (Preis- und Grundsatzprüfungsbericht vom 8. Mai 1996), vor, die trotz der bekannten Situation auf dem Entsorgungsmarkt durchgehend von der Zulässigkeit des kalkulierten Verbrennungsentgelts als Selbstkostenerstattungspreis ausgingen. Darüber hinaus lagen Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. zu den Vorkalkulationen, etwa zu den Vorkalkulationen 1995 bis 1997 einschließlich, vor, die ebenfalls keinen Anlaß boten, im Hinblick auf das öffentliche Preisrecht an der Zulässigkeit des vorauskalkulierten Selbstkostenerstattungspreises zu zweifeln.

Unabhängig davon ist in die Bewertung einzustellen, dass im Zeitpunkt der Kalkulation auf der Grundlage des für das Vertragsverhältnis zwischen der Stadt H. und dem Fremdleister geltenden öffentlichen Preisrechts (§ 2 Nr. 4 Satz 8 des Abfallverbrennungsvertrages vom 12. Dezember 1989 und Nr. 2 Buchstabe a der Zusatzvereinbarung vom 17. Dezember 1993, § 3 VO PR 30/53) nicht zwingend davon ausgegangen werden musste, dass für die beauftragte Leistung ausschließlich ein niedrigerer "Marktpreis" i.S.d. § 4 VO PR 30/53 zu kalkulieren war. Denn konkrete Anhaltspunkte für eine Marktgängigkeit der beauftragten Leistung im Sinne einer dem freien Handel unterworfenen Leistung,

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Rn. 35 zu § 4 VO PR Nr. 30/53 sowie Nr. 5 des Ersten Runderlasses betreffend Durchführung der Verordnung PR Nr. 30/53 vom 22. Dezember 1953 (MinBlBMWi 1953, S. 515).

bestanden schon deshalb nicht, weil für die Verbrennung der in der Stadt H. anfallenden Abfälle lediglich die von dem Fremdleister betriebene Müllverbrennungsanlage H. zur Verfügung stand. Nur diese war nach dem hierfür einschlägigen Planfeststellungsbeschluss vom 19. Mai 1983 und den nachträglich ergangenen Änderungen für die Verbrennung von Abfällen aus dem Bereich der Stadt H. zugelassen. Dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Abfallgebührensatzung (6. November 1996) für den Rat der Stadt H. ersichtlich war, dass andere Verbrennungsanlagen im Jahre 1997 ebenfalls für die Beseitigung von Abfällen aus dem Gebiet der Stadt H. planfeststellungs- bzw. genehmigungsrechtlich oder durch entsprechende Verfügung der Bezirksregierung zugelassen würden, ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Damit stand von vornherein für die Verbrennung der im Bereich der Stadt H. anfallenden Abfälle lediglich die Müllverbrennungsanlage H. zur Verfügung, was die den freien Handel kennzeichnende Möglichkeit ausschloß, diese Abfälle in abfallrechtlich- bzw. immissionsschutzrechtlich zulässiger Weise anderen Anlagenbetreibern und Anbietern von Verbrennungsleistungen zum Zweck der Verbrennung zu überantworten.

Soweit des weiteren vorgetragen worden ist, die Kammer habe sich nicht der Mühe unterzogen, die Ansätze zu Instandhaltungskosten, Versicherungsleistungen, Leistungsgewinnen, Rohstoffentsorgung zu überprüfen, obwohl diesbezüglich von der Klägerseite substantiiert vorgetragen worden sei, sind damit besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten nicht dargelegt. Im übrigen lässt die insoweit pauschale Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag der insoweit seinerzeit nicht anwaltlich vertretenen Kläger nicht erkennen, dass der die Kläger im Zulassungsverfahren vertretende Prozeßbevollmächtigte, den Anforderungen des § 67 Abs. 1 VwGO entsprechend, eine eigene Sichtung, Prüfung und Erarbeitung des Streitstoffs vorgenommen hat.

Vgl. zur Erarbeitungspflicht des Rechtsanwalts etwa: BVerwG, Beschluss vom 5. August 1998 - 4 B 74.98 -, NVwZ 1999, 643, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 4 B 218.96 -, NVwZ 1997, 798, Beschluss vom 1. März 1996 - 1 B 34.96 -, VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22. Januar 1999 - 7 S 2408/98 -, DVBl 1999, 474.

Entsprechendes gilt für den Vortrag, es sei ausführlich von den Klägern dargelegt worden, dass die Ermittlungen der Selbstkostenerstattungspreise in "vielfältiger Hinsicht" gegen die Leitsätze für die Preisermittlungen aufgrund von Selbstkosten verstießen.

Der Einwand, der Selbstkostenerstattungspreis basiere nicht auf der Vorgabe der Nr. 2 LSP, da zumindest die in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten" nicht auf dem vorgeschriebenen geordneten Rechnungswesen" beruhten, greift nicht durch.

Soweit in diesem Rahmen geltend gemacht worden ist, dass Grundlage des Selbstkostenerstattungspreises in erster Linie Prognosen und zusammengestellte Zahlen seien, die nicht durch das Rechnungswesen unterlegt seien, wird verkannt, dass die Vorauskalkulation, die Grundlage der Gebührenkalkulation gewesen ist, naturgemäß Prognosen enthalten muss.

Unabhängig davon führte selbst ein Verstoß gegen das Gebot zur Führung eines geordneten Rechnungswesens nicht von vornherein dazu, dass die Gemeinde gehindert wäre, den ermittelten Selbstkostenerstattungspreis zunächst in die Gebührenkalkulation einzustellen. Die Gemeinde kann im Rahmen der ihr insoweit zustehenden Prognose auch der Möglichkeit Rechnung tragen, dass es dem Fremdleister nach entsprechender Aufforderung gelingen wird, das Verbrennungsentgelt im Rahmen einer nachgereichten, dem Gebot zur Führung des geordneten Rechnungswesens entsprechenden Kostenermittlung zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, die vorliegenden Gutachten und Preisprüfungsergebnisse Mängel des Rechnungswesens in der Vergangenheit nicht einmal ansatzweise offenbart haben. An einer Einstellung des zunächst fehlerhaft unterbreiteten Verbrennungsentgeltes wäre die Gemeinde, wie oben dargelegt, erst dann gehindert, wenn bereits im Zeitpunkt der Kalkulation absehbar wäre, dass auch im Rahmen einer neuen, dem Gebot zur Führung eines geordneten Rechnungswesens entsprechenden Kostenermittlung das geforderte Verbrennungsentgelt nicht gerechtfertigt werden könnte. Dass dies im vorliegenden Fall zu erwarten gewesen ist, ist nicht dargelegt noch sonst ersichtlich.

Die des weiteren erhobenen Rüge, Kosten für die Instandhaltung seien nicht nachvollziehbar, beinhalten keine substantiierte Geltendmachung besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten. Die Darlegung, die Investitionen für die Nachrüstung nach der 17. BImSchV seien 1994 mit 1,4 Millionen DM gebucht, alle anderen Anschaffungen wie Nachrüstung seien als Instandhaltung (14 Mio. DM 1995 und 14 Mio. DM 1996) gebucht worden, beziehen sich ersichtlich auf die Veranlagungszeiträume 1995 und 1996, wohingegen im vorliegenden Fall der Veranlagungszeitraum 1997 in Rede steht. In Bezug auf diesen Veranlagungszeitraum ist nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls welche lediglich über Abschreibungen ansatzfähige Investitionskosten (Nr. 37, 38 LSP ff.) fälschlicherweise als laufender Instandhaltungsaufwand (Nr. 26 LSP) in voller Höhe in Ansatz gebracht worden sind.

Entgegen der Auffassung der Kläger kommt der Rechtssache auch eine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu.

Abgesehen davon, dass es schon an einer Herausarbeitung einer konkreten Rechtsfrage mangelt, sind die Grundsätze zur Anwendung des öffentlichen Preisrechts in der Rechtsprechung des Berufungsgerichts geklärt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999, a.a.O., m.w.N., Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3977/93 -,

so dass es hierfür nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf.

Die Rüge, das Verwaltungsgericht sei von dem Teilurteil des Senats vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147, von den Ausführungen im Urteil vom 30. September 1996, a.a.O., und im Urteil vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96 - hinsichtlich der Preisermittlung von Selbstkostenerstattungspreisen abgewichen, trifft offensichtlich nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat einen entgegenstehenden Rechtssatz nicht aufgestellt noch die in den genannten Entscheidungen aufgestellten Rechtsgrundsätze in Frage gestellt, sondern hat sich im Gegenteil ausdrücklich hierauf bezogen (S. 6, 7 des Urteilsabdrucks).

Soweit das Verwaltungsgericht in Anwendung dieser Grundsätze zu einem für die Kläger ungünstigen Ergebnis gelangt ist, würde dies, selbst wenn insoweit eine fehlerhafte Rechtsanwendung vorläge - wofür hier nichts spricht -, die Zulassung der Berufung unter dem Aspekt der Abweichung nicht rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 13 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).