Oberverwaltungsgericht NRW, 22 A 5137/99

Tatbestand:

Die Beigeladene ist seit dem 1. April 1992 bei der Klägerin als kaufmännische Angestellte tätig. Sie befindet sich seit Mai 1997 bis zum 8. Mai 2000 im Erziehungsurlaub.

Gegenstand des Betriebs der Klägerin war der Handel mit Kraftfahrzeugen aufgrund eines Händlervertrages mit dem V. -A. -Konzern, der von diesem zum 31. Dezember 1997 gekündigt wurde, sowie der Betrieb einer Reparaturwerkstatt und einer Tankstelle. Die Reparaturwerkstatt wurde im Jahre 1998, die Tankstelle zum 31. Dezember 1998 geschlossen. Fünf Mitarbeiter der Klägerin kündigten Anfang 1998, sieben Mitarbeiter schlossen zum 1. Februar 1998 ein Arbeitsverhältnis mit der Firma Tölke & Fischer und wurden dort in vier verschiedenen Betriebsteilen beschäftigt. Unter dem Firmensignum der Klägerin wurden deren Kunden im Januar 1998 u.a. wie folgt informiert:

Vom V. -A. Vertragspartner T. & F. erhielten wir das Angebot, mit unserem Team zum 1. Februar 1998 in den H. Betrieb auf der K. Str. 90 überzuwechseln. Wir haben uns aufgrund der Situation entschlossen, das Angebot der Fa. T. & F. anzunehmen und die Fa. K. P. im Laufe des Jahres 1998 aufzulösen.

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Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 1998, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur Begründung führte sie aus, die Firma werde zum 31. Dezember 1998 aufgelöst. Das nicht verkaufte Betriebsvermögen werde entsorgt.

Die Beigeladene erklärte sich in ihrer Anhörung mit einer Kündigung nicht einverstanden. Ihr sei eine Übernahme durch die Firma T. & F. nicht angeboten worden.

Die Beklagte erklärte mit Bescheid vom 8. Februar 1999 unter Hinweis auf § 18 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG - eine noch auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen für nicht zulässig. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vorliege. Dies ergebe sich aus der Übernahme des Kundenstamms sowie der Übernahme von sieben Mitarbeitern durch die Firma T. & F. GmbH und Co KG. Den Widerspruch der Klägerin, mit dem sie eine Betriebsübernahme durch die Firma T. & F. bestritt, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 1999 zurück.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Die Firma T. & F. sei schon vor der Betriebsschließung der Klägerin auf dem Automarkt als V. - Händlerin tätig gewesen. Ein Betriebsübergang scheitere aus Rechtsgründen daran, dass darüber kein Rechtsgeschäft geschlossen worden sei. Die Firma T. & F. habe lediglich wegen dringenden Personalbedarfs aufgrund individueller Vereinbarungen einige Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Ein Betriebsübergang könne auch nicht aus der Veräußerung von Betriebsvermögen geschlossen werden, da es sich hierbei um weniger als 10 v.H. der vorhandenen Betriebsmittel gehandelt habe. Die Kundenliste sei vertragsgemäß an die Region West der V. -AG zurückgegangen. Die Firma T. & F. setze ihre Tätigkeit auch nicht in den Geschäftsräumen der Klägerin fort. Das Betriebsgrundstück stehe zur Vermietung oder zum Verkauf an.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. April 1999 zu verpflichten, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Klägerin sei nicht stillgelegt, sondern faktisch weitergeführt worden. Es liege nämlich über die V. -AG ein indirekter Betriebsübergang auf die Firma T. & F. vor.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, mit der sie im Wesentlichen vorträgt: Ob eine Betriebsstilllegung, die einen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 BErzGG darstelle, vorliege, oder ob ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB erfolgt sei, sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine von der Behörde notwendig zu prüfende Vorfrage, um die Zulässigkeit einer Kündigung zu erklären. Im Rahmen des § 18 BErzGG dürfe eine Zustimmung zur Kündigung nur erklärt werden, wenn ein besonderer Fall, mithin kein Betriebsübergang vorliege. Sie - die Beklagte - müsse daher selbst und in eigener Zuständigkeit prüfen, ob ein Betriebsübergang auf die Firma T. & F. erfolgt sei. Zur Begründung der Zulässigkeitserklärung könne nicht lediglich die Erklärung der Klägerin genügen, sie habe ihren Betrieb stillgelegt; dies lasse sich mit dem Untersuchungsgrundsatz des § 24 VwVfG und dem Schutzzweck des § 18 BErzGG nicht vereinbaren.

Die erforderliche Rechtssicherheit werde nicht erreicht, wenn die Entscheidung mittels der Rechtskonstruktion des vorsorglichen Verwaltungsakts ergehe. Eine vorsorgliche Zustimmung zur Kündigung führe zu einem Rechtsnachteil der Beigeladenen in der Gestalt, dass sie aufgrund einer nicht bestätigten Tatsache zunächst ihren Arbeitsplatz verliere.

Zwar sei es richtig, dass im Falle eines Betriebsübergangs die Zulässigkeitserklärung ins Leere gehe, weil nunmehr das Arbeitsverhältnis auf den neuen Arbeitgeber übergehe. Dies müsse jedoch erst von der Beigeladenen im Wege des arbeitsgerichtlichen Prozesses festgestellt werden. Tue sie dies nicht, so bleibe es bei der zuvor erklärten Kündigung des ursprünglichen Arbeitgebers. Dieses Risiko gehe zu Lasten der Beigeladenen. Denn der neue Arbeitgeber werde in der Regel kein Interesse daran haben, eine Arbeitnehmerin, die sich im Erziehungsurlaub befinde, freiwillig zu übernehmen. Die mithin durch den vorsorglichen Verwaltungsakt hervorgerufene finanzielle Gefahr, die Kosten eines Arbeitsgerichtsprozesses und die bestehende Rechtsunsicherheit in der Folgezeit bis zu einem klarstellenden Urteil durch das Arbeitsgericht gingen zu Lasten der Beigeladenen, was dem Schutzzweck des Gesetzes nicht entspreche. Auch Dritte würden durch die entstehende Rechtsunsicherheit belastet werden. Denn sollte ein Betriebsübergang durch das Arbeitsgericht festgestellt werden, müsse der neue Arbeitgeber nunmehr einen Arbeitsplatz schaffen, obwohl er damit zunächst nicht konfrontiert worden sei.

In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Beklagten darauf hingewiesen, dass bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung der im Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmer der Beitragsfreiheit in der Krankenversicherung verlustig gehe. Sie haben ferner erklärt, sofern ein Arbeitsgericht in Fällen der vorliegenden Art feststellen würde, dass eine Betriebsübernahme nicht erfolgt sei, wäre die Kündigung für zulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte und dem Verwaltungsvorgang der Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die Klage ist zulässig. Bedenken dagegen könnten sich allerdings dann ergeben, wenn feststände und unstreitig wäre, dass der Betrieb der Klägerin auf die Firma T. & F. übergegangen ist. Ist nämlich ein Betrieb auf einen anderen Inhaber übergegangen, so tritt dieser kraft Gesetzes gemäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Das bedeutet, dass der bisherige Inhaber mit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht mehr Arbeitgeber, demzufolge zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr berechtigt ist und deshalb kein rechtliches Interesse daran haben kann, eine beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären (vgl. VG Meiningen, Gerichtsbescheid vom 19. Mai 1994 - 1 K 442/93.Me - NJ 1994, 482). Ob insoweit wie im Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Januar 1993 - 5 B 80.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 7 und br 1994, 21) auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides oder auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen ist, kann hier offen bleiben, weil insoweit die Sach- und Rechtslage unverändert geblieben ist.

Ist jedoch wie hier streitig, ob ein Betriebsübergang vorliegt, hat der bisherige Betriebsinhaber ein Rechtsschutzinteresse an der Erstreitung der Zulässigkeitserklärung. Weder die Beklagte noch das Verwaltungsgericht können rechtsverbindlich klären, ob das Arbeitsverhältnis der Beigeladenen auf die Firma T. & F. übergegangen ist. Über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses haben allein die Arbeitsgerichte zu entscheiden, was auch die Beklagte letztlich nicht bestreitet. Verneint das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang, bejaht es also, dass die Klägerin weiterhin Arbeitgeberin der Beigeladenen ist, hat eine Kündigungsschutzklage der Beigeladenen im Falle einer Kündigung schon deshalb Erfolg, weil es an der erforderlichen Zulässigkeitserklärung fehlt. Es ist unbestritten, dass die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die sich im Erziehungsurlaub befindet, gemäß § 18 des Gesetzes über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG), § 134 BGB unwirksam ist, wenn sie nicht vorher für zulässig erklärt worden ist.

Zur Vermeidung dieses Risikos kann der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage nicht abgesprochen werden. Insoweit ist - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - die Situation der Klägerin der eines Arbeitgebers vergleichbar, der bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitnehmers begehrt, dessen Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht endgültig feststeht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 -, BVerwGE 81, 84).

Die Klage ist auch begründet.

Die Klägerin hat gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Zulässigkeitserklärung, so dass das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu Recht die angegriffene Verpflichtung ausgesprochen hat.

Dabei ist im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten darauf hinzuweisen, dass nicht darüber zu entscheiden ist, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber die Zulässigkeitserklärung zur Kündigung eines Arbeitnehmers beanspruchen kann, wenn er noch Inhaber eines im Wirtschaftsleben tätigen Betriebes ist, der auf einen anderen Inhaber übergehen soll oder möglicherweise noch übergehen kann (vgl. dazu OVG für das Land Brandenburg, Urteil vom 20. März 1996 - 4 A 171/95 -). Das vorliegende Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der behauptete Betriebsübergang - wenn er stattgefunden hat - bereits vor der Entscheidung der Beklagten und vor der beabsichtigten Kündigung erfolgt ist und das die Klägerin zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten keinen Betrieb mehr unterhielt. KFZ-Handel, Reparaturwerkstatt und Tankstelle der Klägerin waren im Frühjahr 1998 bzw. zum 31. Dezember 1998 geschlossen worden. Es steht also fest, dass die Klägerin für die Beigeladene nach deren Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub keinen Arbeitsplatz mehr bereitstellen kann. In einem solchen Fall hat der bisherige Betriebsinhaber nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Zulässigkeitserklärung, ohne dass zu prüfen ist, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Dementsprechend war die angefochtene Entscheidung geboten, die Beklagte zu verpflichten, die beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären, auch wenn diese Zulässigkeitserklärung, wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, nur vorsorglich für den Fall ergeht, dass ein Betriebsübergang nicht erfolgt ist.

Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens jedoch 6 Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs und während des Erziehungsurlaubs nicht kündigen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann die Kündigung in besonderen Fällen ausnahmsweise für zulässig erklärt werden.

Wann ein besonderer Fall vorliegt, ist in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub (§ 18 Abs. 1 Satz 3 des Bundeserziehungsgeldgesetzes) vom 2. Januar 1986 - Bundesanzeiger 1986 Nr. 1 S. 4 - aufgeführt. Die dort genannten sechs Fallgruppen sind zwar nicht abschließend, beschreiben aber zutreffend die wesentlichen Situationen, in denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Ein besonderer Fall ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer nach Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub nicht mehr im Betrieb eingesetzt werden kann. Deshalb erkennen die Verwaltungsvorschriften als besonderen Fall an, dass der Betrieb stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann (Nr. 1); dass die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 2); schließlich, dass der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiter beschäftigt werden kann (Nr. 3). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das zur vergleichbaren Situation im Mutterschutzrecht im Urteil vom 18. August 1997 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276 ausgeführt hat, dass die Schließung eines Betriebes in aller Regel eine Lage kennzeichne, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes bewirke, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn (Gehalt) als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung des Arbeitnehmers. Auf eine solche Versorgung liefe es aber faktisch hinaus, wenn der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet bliebe, trotz Stilllegung des Betriebes während der Schutzfrist unter wirtschaftlich sinnwidriger Aufrechterhaltung eines seines Wesens endgültig entkleideten Arbeitsverhältnisses weiter Lohn (Gehalt) zu zahlen.

Gemessen daran liegt hier ein Fall vor, der zugleich die Merkmale des besonderen Falles und des Ausnahmefalles trägt und der die Beklagte verpflichtet, das ihr zustehende Ermessen dahin auszuüben, dass sie die begehrte Zustimmung erteilt.

Unstreitig betreibt die Klägerin - wie zum Zeitpunkt des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung am 22. Oktober 1998 auch vorgesehen - seit dem 1. Januar 1999 kein Autohaus, keine Werkstatt und auch keine Tankstelle mehr. Die Firma ist aufgelöst; Gebäude und Grundstück standen am 1. Januar 1999 zur Vermietung oder zum Verkauf. Ob der Betrieb oder ein Teil des Betriebes auf die Firma T. & F. GmbH & Co. KG zum 31. Dezember 1998 oder früher übergegangen ist oder nicht, ist für die Klägerin im Hinblick auf die Einsatzmöglichkeiten der Beigeladenen gleich. Die Klägerin hatte spätestens seit dem 1. Januar 1999 keinen Arbeitsplatz mehr, auf dem die Beigeladene nach ihrer Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub noch hätte eingesetzt werden können. Insoweit ist unabhängig davon, ob der Betrieb der Klägerin im Rechtssinne "stillgelegt" worden ist, für diese seit dem 1. Januar 1999 eine Situation gegeben, die der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsvorschriften entspricht. War die Klägerin also zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidungen noch Arbeitgeberin, so lag ein besonderer Fall vor, der - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch die Merkmale eines Ausnahmefalles trägt und als ermessensgerechte Entscheidung nur die Zustimmung zur Kündigung zulässt.

Allerdings liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 -, NJW 1986, 91, 93) keine Betriebsstilllegung vor, wenn ein Betrieb veräußert wird; insoweit findet lediglich ein Betriebsinhaberwechsel statt. Die Beklagte schließt daraus, sie müsse in eigener Kompetenz beurteilen, ob ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliege. Sei das zu bejahen, könne die Zustimmung zur Kündigung mangels Stilllegung des Betriebes nicht erfolgen. Auch das Verwaltungsgericht habe eine derartige Prüfung hinsichtlich eines Betriebsübergangs vorzunehmen.

Dem folgt der Senat jedenfalls für den hier vorliegenden Fall der bereits erfolgten betrieblichen Änderung (Betriebsstilllegung oder Betriebsübergang) nicht.

Vorliegend geht es um die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin. War diese mangels eines Betriebsübergangs auf die Firma T. & F. noch Arbeitgeberin, hat sie nach obigen Ausführungen Anspruch darauf, dass die Beklagte die beabsichtigte Kündigung für zulässig erklärt. War der Betrieb der Klägerin dagegen auf die Firma T. & F. übergegangen, war diese damit gemäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse, also auch in das mit der Beigeladenen, eingetreten. Das bedeutet, dass im Falle eines Betriebsübergangs die Firma T. & F. als Arbeitgeberin selbst den Antrag auf Zulässigkeitserklärung stellen müsste, wenn sie der Beigeladenen während des Erziehungsurlaubs kündigen wollte. Eine Kündigung der Beigeladenen durch die Klägerin wäre im Falle eines bereits erfolgten Betriebsübergangs rechtlich bedeutungslos und hätte insbesondere auch auf das dann zwischen der Beigeladenen und der Firma T. & F. bestehende Arbeitsverhältnis keinerlei Einfluss.

Bei dieser Sachlage darf die Beklagte der Klägerin die beantragte Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Dass ihre von der Klägerin bestrittene Auffassung vom Vorliegen eines Betriebsübergangs vom Arbeitsgericht, das allein verbindlich darüber zu entscheiden hat, anders gesehen werden kann, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Die Verweigerung der Zulässigkeitserklärung wegen des angenommenen Betriebsübergangs läuft damit aber auf eine Rechtsverweigerung für die Klägerin hinaus. Kündigt sie ohne Zustimmung der Beklagten, unterliegt sie in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess schon wegen der fehlenden Zulässigkeitserklärung, wenn das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang verneint, obwohl in diesem Fall - kein Betriebsübergang - unstreitig die Beklagte die beabsichtigte Kündigung hätte für zulässig erklären müssen. Dieses Ergebnis lässt sich nur vermeiden, wenn die Beklagte und nachfolgend die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit - allenfalls abgesehen von Evidenzfällen - allein auf die Absicht der Kündigung eines im Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmers wegen der behaupteten Betriebsstilllegung abstellen, ohne zu prüfen, ob wegen eines möglichen Betriebsübergangs überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem die Kündigung Beabsichtigenden und dem Arbeitnehmer besteht. Eine dem Antrag der Klägerin entsprechende Zulässigkeitserklärung ergeht vorsorglich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1988 a.a.O.). Sie entfaltet rechtliche Wirksamkeit nur dann, wenn das Arbeitsgericht entscheidet, dass die Klägerin noch Arbeitgeberin der Beigeladenen ist. Nimmt das Arbeitsgericht - wie die Beklagte und die Beigeladene - einen Betriebsübergang an, gehen die Zulässigkeitserklärung und die darauf folgende Kündigung ins Leere.

Schützenswürdige Interessen der Beigeladenen und des eventuellen Betriebsübernehmers stehen der vorsorglich erteilten Zulässigkeitserklärung nicht entgegen. Liegt kein Betriebsübergang vor, entspricht die erteilte Zulässigkeitserklärung dem Gesetz, das in Fällen der dauerhaften Betriebsstilllegung die Lösung des Arbeitsverhältnisses zulässt. Liegt dagegen ein Betriebsübergang vor, wovon die Beigeladene ausgeht mit der Folge, dass sie selbst die Klägerin gar nicht mehr als ihre Arbeitgeberin ansieht - berührt die Kündigung die Beigeladene nicht, weil sie ins Leere geht. Einen Arbeitsgerichtsprozess mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer kann die Beigeladene ohnehin nicht vermeiden, wenn dieser das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr bestreitet.

Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken hinsichtlich des Krankenversicherungsschutzes der Beigeladenen im Falle einer Kündigung rechtfertigen jedenfalls im vorliegenden Fall keine andere Entscheidung als die getroffene. Die Klägerin kann der Beigeladenen erst nach der Zulässigkeitserklärung zu einem Zeitpunkt kündigen, in dem der Erziehungsurlaub bereits abgelaufen ist. Insoweit hat die Zulässigkeitserklärung, zu der die Beklagte nach dem Urteil des Senats verpflichtet ist, für die Krankenversicherung der Beigeladenen während der Zeit des Erziehungsurlaubs hier keine Auswirkungen. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob es im Hinblick darauf, dass der Schutz des Erziehungsurlaub in Anspruch Nehmenden nicht seiner Versorgung dient, ermessensfehlerhaft wäre, wenn die Beklagte die beabsichtigte Kündigung erst mit dem Tage des Ablaufs des Erziehungsurlaubs für zulässig erklärt mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis bis dahin bestehen bleibt und der den Erziehungsurlaub in Anspruch Nehmende gemäß § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V weiter pflichtversichert und regelmäßig - mangels eigenen Einkommens im Erziehungsurlaub - gemäß § 226 SGB V beitragsfrei bleibt.

Ob der "neue" Arbeitgeber - wie die Beklagte vorträgt - durch den Betriebsübergang in der Form belastet wird, dass er nunmehr einen Arbeitsplatz schaffen muss, obwohl er damit zunächst nicht konfrontiert worden sei, ist unerheblich. Wer einen Betrieb übernimmt, tritt kraft Gesetzes gemäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer ein, also auch der im Erziehungsurlaub Befindlichen. Das ist das gesetzlich gewollte Risiko jeder Betriebsübernahme. Die Beklagte kann nicht zugleich von einem Betriebsübergang ausgehen und den Betriebsübernehmer vor dessen gesetzlichen Folgen bewahren wollen, indem sie den bisherigen Betriebsinhaber weiter als Partei des Arbeitsverhältnisses behandelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, sie nur ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen, sie im Übrigen aber nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil der Senat der Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, ob die Beklagte die Zulässigkeitserklärung zur beabsichtigten Kündigung mit der Begründung verweigern darf, es liege ein Betriebsübergang vor.